臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第646號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 郭豐文律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣台北地方法院88年度易字第2157號中華民國89年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署88年度偵字第5702號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○於他人保安林內，擅自占用，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
如附圖所示之工作物「佛光寺」（面積零點零陸貳叁公頃）沒收之。
事 實
一、戊○○明知台北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段76-13 地號之土地，業經行政院於民國68年11月21日以台經字第 11701號函核定，台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，亦明知上開山坡地之所有權人為中華民國，且屬國有編號第1036號保安林地，其管理權人為台灣省政府農林廳林務局（92年間改由行政院農業委員會林務局管理），未經上開所有權人或管理權人許可不得在其內擅自占用，乃欲興建寺廟供信徒膜拜，竟意圖為自己不法之利益，未經前開土地之所有權人或管理權人同意，自民國78年間起委請不知情之成年民眾、信徒，於上開保安林地（亦屬山坡地）上，擅自興建一佛寺工作物，並逐年陸續擴大建造面積，至87年8 月間已興建如附圖所示面積達0.0623公頃名為「佛光寺」之工作物而占用之。嗣於88年1月8日經台北縣政府據報至現場會勘後，始悉上情。
二、案經台北縣政府函送台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承確在上開土地上，經由不知情之民眾、信徒協助興建如附圖所示之工作物「佛光寺」等情屬實，惟辯稱：曾經地主同意始占用上開土地，伊不知行為違法，且佛光寺於75年1月開始興建，於76年農曆9月間完成，追訴權時效已完成云云。
二、經查：㈠被告戊○○未經許可，委請不知情之成年民眾、信徒，在上
揭台北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段76-13 地號土地上興建「佛光寺」時，被告事先已知情「佛光寺」坐落所在土地係屬「國有林地」等情，已據被告於偵訊時坦承不諱（見偵卷第11頁反面）。而被告興建前述工作物「佛光寺」所占用之土地其坐落所在及面積，並經檢察官及原審二度囑由台北縣新店地政事務所測量人員測繪清楚，有該所88年5 月12日88北縣店地二字第05600號函、88年9月17日88北縣地二字第11942 號函及實測複丈成果圖在卷足佐（見偵卷第37頁、原審卷第26、27頁）。茲上開工作物「佛光寺」坐落所在之土地，係屬國有（公有），管理權人原為臺灣省政府農林廳林務局，92年間改由行政院農業委員會林務局，此有上開土地之登記簿謄本在卷可憑（見偵卷第45頁、他字卷第28頁），並經台北縣政府回函敘明清楚，有該府88年6 月28日88北府農六字第239289號函、同年8 月12日88北府農六字第306674號函、同年12月16日88北府農二字第477795號函等在卷足參（見偵卷第43頁、原審卷第20頁、第53頁），足見「佛光寺」所占用上開地段76-13 地號之土地，並非私人所有。參以前述台北縣政府88年12月16日88北府農二字第477795號回函內已經敘明前開房屋「迄未核發許可」，而被告於偵訊亦自承確其所為舉止確未經申請核准（見偵卷第26頁），可見被告上揭所辯：其占用土地興建「佛光寺」一節曾得地主同意並舉同意書為證云云，無非避就之詞，不足採信。
㈡次查，被告占用而興建工作物「佛光寺」所在之土地係在石
碇鄉境內，而石碇鄉全境已經行政院於68年11月21日以台68經字第11701號函核定，台灣省政府於69年2 月6日以府農山字第120166號函公告劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，此有前開相關公告、函文在卷足考（見原審卷第20、21頁）；又前開土地，其使用分區係「森林區」，使用地類別為「林業用地」，係屬第1036號保安林，此有林務管理機關「行政院農業委員會林務局羅東林區管理處」於90年9月3日出具之90羅政字第901106308 號函、「行政院農業委員林務局」於90年9月6 日出具之90林政字第901617959號函、96年8 月28日出具之林政字第0961613903號函附卷可憑（見他字卷第12、13頁、本院上更㈡卷第178 頁），且經檢察官及原審二度至現場勘驗後，發現上開「佛光寺」四周確實群生林木，有勘驗後拍攝之相片附卷足佐（見偵字卷第29至36頁、原審卷第29至30頁），且上開事實亦經被告坦承明白，可見前述土地上確有森林存在，自不待言。故被告未經所有權人及管理權人同意，於前述土地內興建如附圖所示之工作物「佛光寺」一節，即同時符合他人保安林及公有山坡地內擅自占用之要件，自無疑問。至臺北縣政府雖於88年12月16日以88北府農二字第477795號函○○○鄉○○○○段小粗坑小段76- 13地號非屬保安林云云，惟依該函所附17年7 月15日第115 號告示保安林番號第1036號之所在地範圍確有包○○○鄉○○○○段小粗坑小段（見原審卷第57頁），應認臺北縣政府上開函文之內容係屬誤載，併此敘明。
㈢被告雖辯稱佛光寺係於75、6 年間建造完成，87年僅係因部
分磁磚脫漏找人修補而已云云，並舉證人張文和、林裕源、鄭進忠、陳金琪、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人於本院及前審中之證詞為據。查佛光寺究係何時建造完成一事，業據被告於石碇鄉公所、新店地政事務所、台北縣警察局新店分局人員於88年1月8日取締會勘時陳稱：該佛寺自78年2月起至87年8月間陸續施工等語，此有台北縣山坡地違規使用查辦與取締案件會勘紀錄在卷可稽（見偵卷第3頁）。 被告於偵訊時並供稱：佛光寺是「78年間」建造的，至87年 8月止，最近1 次是貼磁磚，伊剛到此地時，該地即已崩落，是伊整地建一簡單禪寺，去年（即87年）才「拓建」為佛光寺（見偵卷第11頁正、反面、第26頁反面）。於原審亦供述：此廟是在78年蓋的，至87年8 月建好，該廟之階梯於77年中旬鋪成，87年8 月有貼磁磚（見原審卷第44頁、第68頁正、反面）。被告於偵查及原審迭次坦承佛光寺係其於「78年間」左右開始建造，並擴建至87年8 月止。被告雖上訴後於本院前審始翻異前詞，改稱：佛光寺於75、76年間蓋好云云（見本院上訴卷第36頁、第46頁）；於嗣後併案之警詢時亦辯稱：佛光寺於75年起即由伊與信徒陸續興建，約於76年底才興建完成至今，主建築物佛堂2樓，附屬建築物廳舍有4樓高云云（見他字卷第31頁反面），改稱該佛光寺係於75、76年間即建造完成。另外，證人張文和於本院前審證稱：廟是在75、76年間蓋好，87年因有部分磁磚脫落漏水，師父有找伊去修（見本院上訴卷第36頁）；證人林裕源於本院前審證稱：戊○○有找伊去做水泥，在76年尾牙以前，後來在87年間去修補（見本院上訴卷第36頁）；證人鄭進忠於本院前審證稱：伊在75年去當兵，77年退伍廟已蓋好，當兵時伊有去幫戊○○（見本院上訴卷第36頁反面）；證人陳金琪於本院前審證稱：伊在75年去當兵，在當兵休假時有去幫戊○○修建廟，後來在前2年也有去幫忙（見本院上訴卷第36 頁反面）；證人甲○○於本院證稱：被告於75年間向伊訂購水泥、磚塊之建材，陸續載運1 年，但伊沒有訂貨單、出貨單等資枓（見本院上更㈡卷第157 頁正、反面）；證人乙○○於本院證稱：伊75年受僱被告去開挖地基，挖了1、2個月左右（見本院上更㈡卷第158頁反面至第159頁）；證人丁○○於本院證稱：伊受僱被告去打洞挖地基，75年間開始陸續挖幾個月，不到半年就沒做了（見本院上更㈡卷第161 頁）；證人丙○○於本院證稱：伊於75年間受僱被告去扒土，陸續去 1、2個月（見本院上更㈡卷第161頁反面），均稱佛光寺係於
75、76年間即建造完成。然查，88年4月6日檢察官偕同台北縣警察局新店分局人員至現場履勘，該履勘筆錄上載有：「系爭建物約占地120坪，佛殿2樓，膳房4 樓，為新建，部分尚未完工」（見偵卷第25頁正、反面），並有現場勘驗照片數紙在卷可憑（見偵卷第29至36頁）。88年8 月30日原審法官勘驗現場，於勘驗筆錄上記載：「寺廟內部尚未建築完成」（見原審卷第28頁），並有現場勘驗照片數紙在卷可憑（見原審卷第29、30頁），可見佛光寺之外觀於88年間尚可看出部分建物係屬新建，內部則有部分尚未建造完成。又經本院調取被告之戶籍謄本得知，被告於「79年6月1日」自嘉義縣大林鎮7鄰崎頭2號遷入佛光寺前方之臺北縣石碇鄉番子坑24號，將戶籍寄戶於上址己○○之住處，並於「81年10月」將己○○所申請電號00-00-0000 -00-0之電表，轉接供電予佛光寺使用等情，業據證人己○○於本院證述屬實（見本院上更㈡卷第217頁反面至219頁），並有戶籍謄本、臺灣電力股份有限公司台北南區營業處96年8月6日D北南字第09607005131號函、本院公務電話查詢紀錄表、傳真副件在卷可憑（見本院上更㈡卷第144至146頁、第170頁）。 再參諸證人甲○○於本院證稱：當初佛光寺興建面積約1、2百坪，當時沒有蓋這麼大等語（見本院上更㈡卷第157 頁反面），堪認被告應係自78年間開始於上揭國有保安林地上興建佛寺，至79年間初具規模，始於79年6月1日將戶籍遷入佛寺附近之己○○住處，並於81年10月向己○○轉接供電使用，陸續擴建至87年8 月如附圖所示之面積（內部則尚未全部建築完成），故被告於偵訊及原審上揭「佛光寺」係於78年間開始建造，並擴建至87年8 月止之供述，係屬真實。被告嗣後上訴本院之更異之詞，顯與實情不符，僅係欲以此作時效之抗辯。證人張文和、林裕源、鄭進忠、陳金琪、王銘傳、乙○○、丁○○、丙○○上揭證詞，應認係附和被告勾串之詞，否則被告何以於原審及本院前審時均不舉出參與建造寺廟之設計者作證，及至本院始稱其本人即係佛光寺之設計者，卻又未能提出任何設計圖等資料足佐，是上揭證人張文和等之證詞，均不足採。
㈣本件佛光寺既係從78年間開始起造，逐漸擴大，直至87年 8
月始建造至附圖所示之面積，而本件係於88年3月2日繫屬台灣台北地方法院檢察署，由該署行使追訴權（見偵卷第 1頁），而被告於偵訊及原審所稱佛光寺於78年間建造，雖未言及係在78年間之確切時間（按被告於上訴後已改稱75、6 年間建造，自不可能再供出於78年確實之建造時間），然依卷附佛光寺之外觀照片（見偵卷第34至36頁），及衡之該寺佔地0.0623公等情，該建築物從整地至現今之主體結構顯非於數月內可完成，是被告縱於78年1月間開始整地，至78年3月
2 日亦不可能完成結構體，則至檢察官行使追訴權時，並未超過10年，何況本件佛光寺係陸續擴建至87年8 月間，已如前述，故本件被告犯罪行為之時間是從78年開始，接續至87年8 月為止。因此其10年之追訴權時效尚未完成，被告辯謂時效已完成，亦無可採。
㈤另本院雖委請台灣省建築師公會就佛光寺建物之屋齡及占有
土地時間予以鑑定，該公會之鑑定結果為：「...2、本案經到現場勘查結果研判其施工應分為左右兩部分建築、左邊與右邊建築，又左右兩建築豎向應為同時施工或分期施工其施工時間間隔不長，唯無法判定確實施工期間。 3、本案經詢問相關人均稱該建物係建於民國74年到民國76年間由信徒捐款興建外，無法查得標的物確實興建之證物或人。 4、本案調閱航照圖2份，1份係於民國83年8月13日所拍照、1份係於民國86年11月13日所拍照，民國83年8 月13日所拍未見有標的物，而民國86年11月13日所拍才見有標的物。綜上 4點所收資料均互相矛盾未敢下斷語，唯認應係74年至76年間佔用該土地，而係於83年8 月13日以後大興土木建造大樓。是否確如上述，仍由法院詳查判定。」，此有該公會出具之鑑定報告書附卷可憑（見本院上更㈡卷第42至46頁）。惟據該案之鑑定人林平昇於本院陳稱：建物年齡很難以材料判斷，非是新的建材，而83年之航照圖是沒有看到標的物，但可能因為角度關係或被樹擋住而拍攝不到，鑑定報告認定建物從74年至76年佔用土地，是問路人得知之結果等語（見本院上更㈡卷第83頁反面至第84頁、第127 頁），就83年航照圖沒見到此標的物，林平昇稱可能因角度或被樹擋住而拍不到，但衡之吾人生活經驗，亦不排除係該標的物當時形體、面積尚較矮、小，始拍攝不到，而至86年因擴大面積始拍攝到之可能性，顯見上揭鑑定報告書僅係憑據鑑定人詢問相關路人之陳述即據以認定係於74年至76年間佔用。而經本院再向土木技師公會、台北市建築師公會查詢可否就建物外觀及建材判斷原始興建之年份，經台北市土木技師公會函覆：與建年份之判定，需從其原始興建時之建造執照或使用執照資料方可得知，僅從外觀照片無法判定，台北市建築師公會則答覆：僅勘驗建物外觀，而沒有原始興建建造執照或使用執照，無法判定建物年份等語，此有台北市土木技師公會96年5 月15日北土技字第960419號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院上更㈡卷第172、175頁），故實無從佛光寺建物之外觀鑑定其原始興建之年份。臺灣省建築師公會上揭鑑定報告亦無從為被告有利之認定。
㈥此外，本件復有臺北縣政府88年3月1日88北府農六字第6925
9號函、同年1 月12日88北府農六字第12526號函及台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄在卷足考（見偵卷第1至6頁）。被告既於台北縣政府人員會勘現場之前已經明知興建之「佛光寺」係坐落於國有保安林地上，然其仍執意占用，顯然被告知道此等行為係違法，況不得因其不知法律而免除刑事責任。綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告在他人之山坡保安林地為占用之行為，核其所為，係同時該當刑法第320條第2項竊佔罪、森林法第51條第3項、第1項之擅自占用保安林罪及山坡地保育利用條例第34條第1 項之構成要件，惟森林法、山坡地保育利用條例之該罪均為刑法竊佔罪之特別法，無適用刑法竊佔罪之餘地。至山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51條第3項、第1 項之罪，其法定刑雖均為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，但森林法第51條第3項規定：「第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，故森林法第51條第3項、第1項之罪，於加重後即重於山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，故應依較重之森林法以在他人保安林內擅自占用罪，毋庸另論以山坡地保育利用條例之罪。被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，其第33條有關罰金之最低度已經提高，此部分以舊法有利被告。故核被告所為，係犯森林法第51條第3項、第1項之罪。檢察官起訴書雖未引用森林法部分，惟此與起訴之刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪具有法條競合之關係，本院自得併予敘及，並變更檢察官之起訴法條。又檢察官認所犯竊佔罪與違反山坡地保育利用條例有牽連犯關係，容有誤會。另森林法於87年5 月27日經修正公布，於同年月29日生效，被告雖於78年間開始起造，然陸續建造至87年8 月為止，被告之犯罪行為係於森林法修正後始完成，自應適用修正後之森林法處罰，附此敘明。又被告興建工作物「佛光寺」之行為，雖起自78年間某日迄至87年8 月間某日止，惟其既係於同一土地範圍內，為興建上開工作物「佛光寺」而有接續多次之建造行為，顯係基於單一之違法犯意，同為達成違法舉止而為各個舉動，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷。
四、公訴意旨雖以被告闢建（含擴建）長約1800公尺、平均路寬約4公尺之柏油或水泥路面，及長約200公尺、寬約1 公尺之水泥階梯（經原審及檢察官令台北縣新店地政事務所測量後，其位置及面積即如附圖所示之跨越台北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段76-13 地號及其旁同縣鄉○○段番子坑小段之未登錄地號2 筆土地之「水泥登山步道」，以下即泛以「水泥登山步道」稱之），亦涉犯刑法第320條第2項及山坡地保育利用條例第34條第1 項等罪嫌，並與起訴部分有裁判上一罪之牽連關係云云。惟查，被告於偵、審中已迭次辯稱前開登山步道係75、76年間所建造（擴建），而其上水泥亦係在77年間所舖設等語（見偵卷第26頁、原審89年1 月18日訊問筆錄，惟公訴人誤植其此部分情節亦屬被告於78年間所為），而經檢察官及原審分別勘驗現場後，亦發現前開「佛光寺」係嶄新建築物，惟前開水泥登山步道甚為陳舊，二者新舊頗為不同，有卷附相片多紙可按，因此前述水泥登山步道顯非近年所舖設之物，是被告此部分辯解，尚有憑據，應認屬實。而本件移送機關台北縣政府函送臺灣臺北地方法院檢察署請求偵辦之日期為88年3月2日，此有該署收文戳章附卷足佐（見偵卷第1 頁），距離被告舖設完成上開水泥登山步道之際，已逾10年之期間當無疑問。茲被告此部分所犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌，最高法定本刑，均未超過有期徒刑10年，依94年 1月7日修正公布、00年0月0日生效前之刑法第80條第2項、第1項第2款之規定（修正前刑法第80條第1項第2款規定之追訴權時效為10年，修正後則提高為20年，依刑法第2條第1項之規定，經新舊法比較後，以適用修正前刑法之規定較有利於被告），其追訴權時效為10年，因此被告被訴前開犯行，自其犯罪成立之日起算，其追訴權時效當已完成，原應為免訴之判決，惟公訴人既認被告前開興建「水泥登山步道」之犯行，與上開有罪之部分有事實上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，附此說明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟①原判決未審酌被告是在保安林內擅自占用他人之林地，而有森林法第51條第3 項、第1 項較重處罰規定之適用，容有疏漏。②被告雖委請不知情之民眾或信徒興建佛光寺，惟實際在該處居住並直接占用者係被告，不知情之民眾或信徒，並未代為占有，故無須再論以間接正犯，原判決猶依間接正犯論處，亦有未合。③中華民國罪犯減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16日施行，被告違反森林法犯行之時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原判決未及審酌，尚有未洽。被告否認上訴，並主張追訴權時效已消滅，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，未經許可任意占用國有保安林興建寺廟，面積非小，破壞自然生態，影響山坡地保育及森林之維護至為嚴重，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑（本院變更適用森林法第51條第3項、第1項之罪，自得諭知較原審為重之刑，不受刑事訴訟法第370條第1項前段之限制），並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一。又刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1 日，刑法修正後改為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1 日，以修正前之規定較有利於被告，故綜上刑法修正比較，以舊法有利於被告，應依修正前刑法之規定諭知被告易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告犯罪後迄今將近10年，猶未將寺廟拆除還地，顯然守法觀念薄弱，對山坡地保育、森林維護之重要，完全漠視，難認無再犯之虞，故本件不宜對被告宣告緩刑。附圖所示之工作物「佛光寺」（面積0.0623公頃），迄未拆除，已據被告供認無誤，應依森林法第51條第6項之規定宣告沒收。
至於被告建造如附圖所示之水泥登山步道部分，因未在論罪範圍內，不另為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，森林法第51條第3項、第1項、第6項，刑法第2條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。