臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第659號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 義務辯護人 應明銓律師右上訴人因偽證案件，不服臺灣新竹地方法院88年度訴字第58號，中華民國88年11月11日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署87年度偵字第7149號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於劉秋煥（改名劉國群）、甲○○於臺灣新竹地方法院八十七年度簡上字第二二號交還土地乙案中擔任證人，明知劉秋煥就甲○○在其位於新竹縣竹北市豆子埔九七一之六地號之土地上建屋時，有越界至劉秋煥所有之九六九之一地號土地之事實，竟於民國（下同）八十七年八月十九日，在臺灣新竹地方法院民事庭進行準備程序審判時（八十七年度簡上字第二二號），就案情有重要關係之事項，於供前具結，而為虛偽陳述：「劉秋煥有地下室，所以先蓋，至地面層後三人（指劉秋煥、甲○○及劉林秀妹）再一起蓋，動工時就有界樁，當時依施工圖與釘樁施工，並不知有越界情形，於放樣時，曾發覺甲○○與劉寬亮（劉林秀妹之夫）間的界址與實際圖差五十公分，有向他們說這情形，當時並未發覺劉秋煥的有問題．．．是蓋到地面時才發覺甲○○與劉寬亮間多五十公分，當時並沒有通知劉秋煥．．．」等語，足生損害於審判之真實。
二、公訴證據及所犯法條：㈠告發人甲○○指述被告就越界一事知情。
㈡證人葉日貴之證言，證明被告建議就越界部分均分。
㈢范國堂之證言，證明被告表示劉秋煥知道甲○○房子有踰越其地界建築情事。
㈣謝忠和之證言，證明被告知悉劉秋煥已知甲○○越界一事。
㈤陳情狀乙紙，證明被告知悉越界一事且願為陳情狀內容背書。
㈥證人結文乙紙、台灣新竹地方法院八十八年度簡上字第二十
二號乙案於八十七年八月十九日之準備程序筆錄影本、判決書各乙份。
㈦被告坦承於前開時地，在原審法院民事第三法庭，就告發人
甲○○與劉秋煥之交還土地之訴訟中，供前具結為前揭陳述。
㈧刑法第一百六十八條。
三、被告辯解要旨：㈠七十六年間甲○○及其東鄰土地所有權人劉林秀妹，擬委請
被告包工在劉秋煥鄰地同時興建房屋，因當時劉秋煥房屋地下室已建竣，僅尚未舖設地下室與地面一層間之隔板，故被告僅就甲○○與劉林秀妹之土地放樣，發覺甲○○與劉林秀妹間之土地較實地界樁有多出五十公分越界之事實，由於僅涉及甲○○與劉林秀妹間之界址糾紛，面積甚微，且當時因劉秋煥之土地面積已足夠，甲○○與劉林秀妹間之界址糾紛與劉秋煥無涉，因此協調時，僅由甲○○、劉林秀妹方面及吳洋平建築師事務所派員會商自行解決，故未通知劉秋煥於協調時到場。因此，七十六年間劉秋煥並不知其土地有被告發人甲○○越界建築之情形，即被告當年為三人包工興建房屋，亦不知甲○○房屋有越界劉秋煥土地情事。直至八十一年間因劉秋煥房屋右邊鄰地之所有人劉阿忠要在其所有之土地上建築，聲請竹北地政事務所鑑測時，發覺其土地為劉秋煥越界占用，提起拆屋還地訴訟。於訴訟中，劉秋煥始查覺其所有土地有七平方公尺為告發人甲○○所占用，劉秋煥乃另於八十五年六月間另案訴請甲○○拆屋還地，此為本糾紛之始末緣由，被告在劉秋煥與甲○○拆屋還地訴訟中所為之證言，「．．．當時並未發覺劉秋煥的土地有問題．．．沒有通知劉秋煥到場」，係據實陳述，並無偽證。
㈡告發人甲○○指稱當年其與劉林秀妹界址糾紛協調時，劉秋
煥有在場參與協調，知道三人土地都互有越界情事，前後不一，且與事實不符。
㈢證人葉日貴是告發人甲○○之夫，其所為證言劉秋煥當時知
道甲○○有逾越其地界建築，又對於多出之五十公分是由劉秋煥、甲○○、劉林秀妹三家均分一事，其證詞偏頗，且與事實不符。
㈣證人范國堂是八十六年間始與告發人同訪被告，因本案越界
建築是在七十六年間，二者相距十年，當年協調時證人范國堂並不在場，其對被告所論述事隔十年前之當年事跡因敘事未盡正確，用詞不精準，曲解誤植被告之陳述，而為有利於告發人之證言，顯有誤會，不足採信。
㈤證人謝忠和對於本件越界之事從頭至尾均未參與且不知情，
其所為證言係事後聽聞自告發人甲○○之轉述，且與事實不符，不足為證據。
㈥告發人所提出之陳情狀，係屬審判外之陳述，其記載內容與
告發人所另外提出之錄音帶訪談內容不符，且與事理有違，無證據能力。
㈦告發人於偵查中另提出之錄音帶及其譯文有剪接遺漏及擅自加註及曲解情事，屬審判外之陳述，無證據能力。
四、本案爭點：㈠陳情書及錄音帶與其譯文有無證據能力？㈡七十六年間越界建屋糾紛之當事人解析劉秋煥是否當事人？
其於協調界址糾紛時有無在場？是否於七十六年間即知其土地有被告發人甲○○越界建屋情事？㈢告發人甲○○於七十六年間是否知道其建屋有越界劉秋煥土
地建築情事？㈣證人葉日貴之證言是否足以證明劉秋煥於七十六年間知其土
地被甲○○越界建築？㈤證人范國堂於七十六年間協調越界建築糾紛時，有無在場，
其所為之證言是否足以證明劉秋煥知道甲○○越界建築情事？㈥證人謝忠和的證言，是否足以證明劉秋煥於七十六年間知其
土地被甲○○越界情事？
五、本院判斷：㈠證據能力方面：
⒈按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，同法第一百五十九條之五第一項及第二項分別規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，係以傳聞證據因未經當事人之反對詰問予以核實，乃予以排斥，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表示同意該傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，法院自可例外認該傳聞證據具有證據能力，但法院仍保有審查權。經查，本案被告、辯護人於言詞辯論終結前，雖均未就告發人所提出之陳情書，擅自錄音之錄音帶及根據錄音帶所制作之錄音節譯文，主張係審判外言詞與書面陳述之傳聞證據。
⒉惟查：告發人於本案偵查程序中曾表示：「我怕不會寫陳情
書，所以第二次才帶錄音機」（見偵查卷第二五頁），告發人此一陳述意旨，乃指其係依據錄音帶之內容撰寫陳情書，是則該錄音帶之內容與陳情書之內容，二者是否相同為本院首應審查之重點。二者自應以被告在錄音帶內之內容為實，蓋其為陳情書所憑也，因此，該錄音帶之內容為何、告發人製作之錄音帶文字譯文是否真實，與被告是否為明知不實而為虛偽之陳述，致觸犯偽證罪，有直接關係。因此，宜先敘明告發人提出之錄音帶及文字譯內容之是否真實、完整，以及其真正之意涵。
⒊本案告發人甲○○所提錄音帶，經本院上訴審播放，被告據
錄音帶內容核對甲○○就錄音帶所製作之文字譯，發現該文字譯有多處漏譯而將有利於被告之部分，亦即得以證明建屋時僅甲○○與劉林秀妹二人間知悉其間土地多出五十公分之事，另地主劉秋煥並不知悉之對話，自行刪去（有關地主劉秋煥七十六年間於甲○○與劉林秀妹界址糾紛協調時未在場參與詳如後述）；再者甲○○就錄音帶所作文字譯文，多處依己意私擅加註而故為曲解，例如對被告所云「他」，張冠李戴，復因牽涉之越界建築事，非此一件（相關案件中有劉秋煥越劉阿忠之地界，甲○○越劉秋煥之地界，劉林秀妹越甲○○之地界），甲○○對被告所述「事件」，在文字譯中亦依已意倒錯，根本與被告所指者不符。經被告依調聽之錄音帶內容，將甲○○文字譯文刪漏及曲解之處還其原貌，並曾於本院上訴審時提出「錄音文字譯整理說明」（參本院上訴卷第八四至九四頁），可證明甲○○之文字譯與陳情書確屬有間。
⒋告發人指陳情狀第四段雖記載「陳情人為進一步了解實情，
特拜訪當時負責建築的包工乙○○先生；據言當初起造時即發覺鑑界訂樁誤差甚大，經向吳洋平建築師及地政事務所測量與劉秋煥等人當面提出說明，但爾等皆認為無妨，因此乙○○才按照建築師的指示放樣施工」，唯經逐一比對被告所作錄音文字譯文，全無一語言及陳情狀中此段之記載。
⒌另陳情狀中云：「當初起造時即發覺鑑界訂樁誤差大」等語
，依甲○○之意旨而言似指「被告發覺劉秋煥與甲○○間之界址訂樁誤差甚大」，然遍尋錄音談話中被告並無此言，此顯係甲○○以己意所書。蓋觀上開錄音文字中記載，在談話中被告與甲○○所討論地政機關鑑界錯誤者，係地政事務所在劉阿忠與劉秋煥土地鑑界訂樁有誤時，被告在談話中所討論乃係以事隔十年各地主地界糾紛四起後，以事後明瞭之情形綜合而言，絕非係指被告在「建築當時」即已明知劉阿忠與劉秋煥土地有鑑界訂樁錯誤而致越界，以及導致毗鄰土地亦相續位移之情形。蓋在「建築當時」被告僅係發覺甲○○與劉林秀妹之土地前後寬度有多，並不知係起因於劉阿忠與劉秋煥間界址位移有誤所致，而係多年後因知劉阿忠、劉秋煥間界樁有誤而發生糾葛，始以事後所知而談論及可能此為甲○○、劉林秀妹土地寬度多出之原因，此由被告在錄音談話中提及地政機關鑑界訂樁有誤，係先由甲○○、劉林秀妹二人土地寬度有多之事談起，繼而再云：「一定是地科測量、鑑界錯誤多出來，建築師沒有警覺性」等語可知。然以被告既尚譏建築師無警覺性，若被告「建築當時」已明知「甲○○、劉林秀妹土地寬度多出，係導因於地政機關就劉阿忠、劉秋煥鑑界時訂樁有誤」之事實者，則依情理而論，當時必告知建築師或建築師事務所指派到場之黃志暉，並應請地政事務所重新鑑界，以為釐清，絕無可能棄置不理，反於十年後在談話中埋怨建築師「沒警覺性」（埋怨「沒警覺性」，當是指當時無警覺性故未發現多出土地係源於地政事務所鑑定界址錯誤所致），而造成日後各地主均越界建築而發生訴訟糾紛？顯見告發人甲○○於錄音文字譯中，故將該部分錄音談話漏譯。
⒍又鑑界與放樣為不同之場合，鑑界時有地政事所人員在場，
建築師並不在場，而放樣土地協調時，則僅有建築師事務所人員黃志暉在場，而無地政事務所人員在場，蓋被告放樣協調時，並未申請地政處派員前來測量，何可能有地政所人員在場？在本案中，告發人故將地政事務所鑑界時劉秋煥在場之語，曲解導向為指放樣協調時劉秋煥在場，故形成錄音中被告與告發人對話中，有各說各話之情形，正因其將二場合混淆，故始於陳情狀中有「地政事務所人員」與「建築師事務所人員」同在現場之誤。復按依陳情狀記載，當時既有地政事務所測量員在場，則何不當場重測？建築師事務所人員若確知土地多出係因「訂樁誤差甚大」所致，豈有放任之理？⒎綜上所述，告發人所提之陳情狀及擅自錄音所制作之譯文並
非公務員或從事業務之人制作之文書，有諸多擅自依己意增減加註，倒錯及曲解與被告當年訴訟外訪談內容之真義，且有諸多與事實不符，屬審判外之陳述，且其制作過程未具可信性之特別情況，顯無證據能力。
㈡實體事項方面：
⒈七十六年間越界建屋糾紛之當事人解析劉秋煥是否當事人？
其於協調界址糾紛時有無在場？是否於七十六年間即知其土地有被告發人甲○○越界建屋情事？⑴界址糾紛事件之始末經過：
劉秋煥分別於民國七十三年及七十五年向劉阿忠、劉家聲、劉安源、劉仁海等購買彼等所共有之座落新○○○鄉○○○段○○○○號土地內之土地，經出賣人將該土地先後分別割出同地號九六九之一地號及九六九之二地號土地而分別移轉予劉秋煥。七十六年間，劉秋煥將二筆土地合併為同地號九六九之一地號土地乙筆，並於同年二月二十三日向新竹縣竹北地政事務所申請鑑界，經該所於同年三月二日派員鑑界，有鑑界資料影本在卷可稽（參上訴卷第七八頁）。鑑界當時，毗鄰土地之關係人均應到場指界，劉秋煥、劉阿忠、曾兆禎均到場，惟甲○○未到場。地政事務所丈量後，於劉秋煥之土地四界埋設界樁四支，劉陳玉珍（劉秋煥之配偶）乃於民國七十六年三月間委請吳洋平建築師申請建築執照，並於同年三月二十五日獲照，有建築執照影本一紙附卷可按（見上訴卷第八二頁）。七十六年間甲○○及其東鄰土地所有權人劉林秀妹，亦擬建屋，因見劉秋煥委請被告包工興建，故亦委請被告興建，因當時劉陳玉珍之房屋已按地政事務所所釘界樁放樣開工，地下室已建竣，僅尚未舖設地下室與地面一層間之隔板，故被告僅就甲○○、劉林秀妹之土地放樣，惟發現甲○○與劉林秀妹二人土地較實地界樁之寬度多出五十公分，乃請甲○○、劉林秀妹及吳洋平建築師事務所派員會商。吳洋平建築師事務所乃指派為甲○○、劉林秀妹繪製建築圖之黃志暉前來，因界址均為地政事務所丈量，眾人均信賴其公信力，而黃志暉亦不能解釋多出之原因，乃建議若不重新測量地界，因五十公分僅涉及之面積甚微，可由甲○○、劉林秀妹二人均分，完工後即相安無事。嗣於八十一年
七、八月間劉秋煥房屋右邊鄰地之所有人劉阿忠要在其所有之土地上建築，聲請竹北地政事務所鑑測時，始發覺其土地為劉秋煥越界占用，隨即提起訴訟，請求劉秋煥返還土地。於訴訟中，劉秋煥始查覺其所有土地有七平方公尺為告發人甲○○所占用，劉秋煥乃於八十五年六月四日以存證信函通知甲○○應將越界建屋之土地交還，甲○○並於同年六月八日以存證信函答覆：「現使用多年後始發覺全部建物傾斜，並非侵占，吾今申請鑑界當中，今糾紛未明前故暫時無法辦買賣或拆除．．．」，足見於劉阿忠聲請建屋之前，大家均不知有越界之情形，此乃本件糾紛之始未緣由，有系爭相鄰所有人建屋時程表及竹北地政事務所函、竹北地政事務所公務用資料、建造執照、劉秋煥之存證信函、甲○○之存證信函、劉秋煥鑑界資料影本、建築執照影本、新竹縣竹北地政事務所土地建物複丈定期通知書影本各一份附卷可稽。
⑵劉秋煥於協調甲○○與劉林秀妹界址糾紛時，有無在場參與
及知悉其土地有被甲○○建屋占有情事？①甲○○在相關訴訟中或係表明其當時不在場，亦不知道劉秋
煥是否在場等語（參偵字第七一四九號卷第三十六頁），是其於偵訊中所稱協調時有通知劉秋煥到場云云（參偵字第七一四九號卷第二十二頁），顯非可採。
②當年參與協調之證人陳森淼於原審訊問時僅稱知協調時有一
堆人在那裡等語，亦未證明劉秋煥當時在場（原審卷第五十二頁）。
③另當年參與協調之建築師事務所職員即證人黃志暉稱不能記
憶當時誰在場等語，亦不能證明劉秋煥在場（原審卷第一○二頁）。
④證人劉寬亮於原審證稱，當時因係甲○○、劉林秀妹土地的
關係，就沒有叫劉秋煥來等語（參原審卷第一九九頁）；證人劉林秀妹於偵查及原審訊問時均證稱，劉秋煥當時不在場（參偵字第七一四九號卷第四十四頁、原審卷第一九八頁）。證人劉寬亮、劉林秀妹夫妻就劉秋煥當時是否知悉甲○○有逾越劉秋煥地界建築之事，並無直接之利害關係，縱有利害關係，如以劉秋煥知甲○○越界建築之說明，反有利劉林秀妹夫妻，蓋以如所有相關地主，均知各有越界，即劉秋煥知其有越劉阿忠之地界、甲○○知其有越劉秋煥之地界、劉林秀妹知其有越甲○○之地界，則在其後另案甲○○訴劉林秀妹越界建築時，此顯然有利於劉林秀妹在該案中主張甲○○於建築當時即知劉林秀妹越界之情而主張甲○○不得請求拆屋還地，然劉寬亮、劉林秀妹對此部分，仍為上開證詞，足徵劉秋煥當時確不在場，不知甲○○有越界建屋之情事。⑤證人劉秋煥於九十一年十一月十四日本院前審訊問時亦明稱
：「（你從來沒有答應說這五十公分由他們均分？）我不知道這件事，甲○○交給我的存證信函也說，多年後才始發覺全部建物傾斜，顯然大家都不知道」、「（被告（乙○○）是何時知道說甲○○有越界佔用到你的土地？）應該是拆我佔劉阿忠土地的房子以後的事（即八十六年八月一日以後），我知道甲○○另外佔用我的土地是八十六年九月十八日（地政事務所鑑界），甲○○佔用我○．○○七公頃，最寬部分八十五公分，我都沒有跟被告聯繫，我不知道被告何時知道？被告之前也沒有告訴我甲○○佔用我的土地」等語，由是可見，劉秋煥在放樣當時顯係不在場，抑且不知定樁錯誤之事。
⑥被告係為告發人及劉林秀妹按建築圖就實地界址放樣時，始
知兩人土地面積多出五十餘公分，乃邀告發人及劉林秀妹、建築師事務所人員前至現場處理，因當時並無人知悉此係導因於界址錯誤，其事既非關劉秋煥，何需邀劉秋煥到場？⑦在被告為告發人及劉林秀妹建築圖放樣時，劉秋煥已建好地
下室（尚未鋪地下室屋頂即地面第一層地板），若當時眾人皆知界樁有誤，告發人界址偏移至劉秋煥土地內，致使告發人及劉林秀妹二人土地面積多出五十餘公分，則劉秋煥儘可將告發人驅至正確地址建築，而將上開應屬自己之土地納入自己建物範圍，而此與地下室是否已建好，完全無礙，亦無改建地下室必要，劉秋煥焉有可能「將錯就錯」，將自己之土地供甲○○及劉林秀妹瓜分自己土地之理？且徒增相鄰土地所有人日後多宗拆屋還地之訴訟糾紛，足證告發人主張不可採。
⒉告發人甲○○於七十六年間是否知道其建屋有越界劉秋煥土
地建築情事？⑴查本案告發人甲○○於告發時雖指陳：「當時．．劉秋煥、
伊（即告訴人）、劉林秀妹的房子都互有越界，大家都知情」。唯告訴人自相關民事案件訟爭前以迄本案中，關於建屋時告訴人是否知悉有越劉秋煥界址而建築之情形，其陳述多次翻異不一，其於八十五年六月八日以竹北博愛郵局第一一五四號存證信函函覆劉秋煥時卻稱：「查．．三間屋主同時鑑界和建物，現使用多年後始發覺全部建物傾斜，並非侵佔．．．」，同年七月二十三日在調解程序中又云：「．．．當初並無越界建築，為何現在才來告我越界建築？」，可見前述三戶人家在建築完成後使用多年均未發現有越界之事，而至八十一年八月間劉阿忠擬在其所有新竹縣竹北市○○○段○○○號土地建屋測量後，劉秋煥、甲○○、劉林秀妹三人始陸續發現自己所建房屋有越界之事。至八十七年二月二十日始第一次表示在建屋當時各地主均知有越界，並均同意「將錯就錯」，但其後又稱其「不在場」、「事後才知情」、「我一切都不清楚」、「劉秋煥告我的時候我才知道（房子有佔劉秋煥的地）」云云。徵諸本案，告訴人在劉秋煥通知其拆屋還地之始，仍前後二度重述其根本不知有越界建築之情事，其後復四度重覆斯旨，迄至上訴審訊問時告發人仍云：「（你房子要蓋時，放樣有多出五十公分，劉秋煥有否在場？）我根本不知道，我不在場」、「（你當時知道是否有越界？）我不知」、「（何時才知道？）我找乙○○時才知道」等語（見上訴卷八十九年二月二十四日訊問筆錄），凡此陳述，俱與其於告發時嗣後之指述完全不相符。
⑵又告發人甲○○於另案起訴請求隔鄰劉林秀妹應將坐落在其
所有新竹縣竹北市○○○段九七一之六號土地上房屋應拆除○．○○○一五五公頃（一．五平方公尺）之建物時，其起訴狀載明「劉林秀妹在其所有坐落新竹縣竹北市豆子埔九七一之七號之建築房屋時，越界佔用告訴人所有同段九七一之六號土地，且本為甲○○所不知，迨至八十六年間因告發人與劉秋煥就其同段九六九之一地號土地涉訟，應訴後始知上情．．．。」及「劉林秀妹坐落在同段九七一之七號地上房屋與其坐落在同段九七一之六號地上房屋係一同建造，兩造均在場監督，且輪流供應茶水給工人飲用，原告並參與協議同意越界建築之情事」等語，足見告發人在八十六年間劉秋煥對其起訴請求拆除還地之前，劉秋煥與甲○○均不知越界之事，此為告發人所供明可證，有臺灣新竹地方法院八十七年度竹北簡字第三三二號竹北簡易庭民事判決可證。且查甲○○於相關民事案件中均言其當時並不在場，在本案審理中法院詢問甲○○何時知悉有逾越劉秋煥界址建築之情形，甲○○更云係劉秋煥提起民事訴訟告伊時，始知悉有逾越劉秋煥界址建築之情形（見原審卷第二四一頁），按甲○○當時既不在場，其何以能知劉秋煥在場？劉秋煥又何以能同意不在現場之甲○○越界建築？又如甲○○本身在七十六年建築當時，尚不明白其有逾越劉秋煥界址建築之事實，則受越界侵害之劉秋煥又何能知悉土地為甲○○越界？此殊違情理。⒊證人葉日貴之證言是否足以證明劉秋煥於七十六年間知其土
地被甲○○越界建築？⑴證人葉日貴（告發人之夫）於偵訊中雖陳稱，劉秋煥夫妻、
劉寬亮夫妻與我都在場共同討論，五十公分三人都有分云云，然劉林秀妹於原審訊問時證稱：「（甲○○與你協商時，劉秋煥是否在場？）不在場．．」；證人劉寬亮亦證稱：「（在討論時是否有劉秋煥在場？）．．．沒有叫劉秋煥來」（見原審卷第一九八頁反面、第一九九頁反面），其所云顯與劉寬亮、劉林秀妹夫妻之證詞不符。且依情理而論，劉寬亮、劉林秀妹夫妻就劉秋煥當時是否知悉甲○○有逾越其地界建築之事，並無直接之利害關係，縱有利害關係，亦係以劉秋煥知甲○○越界建築之說明，反有利劉林秀妹夫妻，蓋以如所有相關地主，均知各有越界，則在其後甲○○告訴劉林秀妹越界建築之案件時，此顯然有利於劉林秀妹在該案中主張甲○○建築當時知劉林秀妹越界之情而不得請求拆屋還地，已詳如前述，然劉寬亮、劉林秀妹對此部分，仍為上開證詞，足徵劉秋煥當時確不在場，是證人葉日貴之證言，委無可採。
⑵嗣葉日貴於八十七年十一月二十七日偵訊時另證稱：「（蓋
房子是何時？）房子是七十年（應為七十六年）間蓋的」、「（當時起造時，劉秋煥你們有互相越界？）只有我自己的比畫出來的圖比較多，包商乙○○建議我們三人平均分掉，大家都知道劉秋煥分八寸、我也分八寸，大家有平分」，然查一寸為三公分，八寸即為二十四公分，三家每家均分得八寸，則合計應有七十二公分，而被告量出之基地僅多出五十公分而非七十二公分，如何能始三家均分得八寸（二十四公分）？且實際上劉林秀妹占用告訴人所有九七一之六號土地後面寬一五．五公分（即分到三分之一），而告發人有三四．五公分（即分到三分之二），計五十公分，而劉秋煥完全未得，可見葉日貴在偵查庭之供述完全不實在。
⒋證人范國堂於七十六年間協調越界建築糾紛時，有無在場，
其所為之證言是否足以證明劉秋煥知道甲○○越界建築情事？證人即時任新竹縣竹北市調解委員會委員之范國堂於偵查中雖證稱，被告表示劉秋煥知道甲○○房子有越界云云，然其證詞並未言明劉秋煥係於何時知悉甲○○房子越界；且其於偵訊時證稱：當時甲○○來找我協調界線問題．．當時房子已經蓋好了，在蓋的當中沒有找過我等語（見偵字第七一四九號卷第四五頁反面）。是證人范國堂拜訪被告時，已事隔十年，時移境遷，被告當時係以事後立場論述當年事跡，敘事難謂正確。況范國堂於原審訊問時曾證稱：「（有無聽被告說過知道房子甲○○及劉秋煥房子越界情形？）沒有」等語（見原審卷第一五五頁反面）；而被告於本院前審訊問時亦辯稱：「（證人范國堂說你表示劉秋煥知道有越界？）他來找我，當時劉阿忠已經告劉秋煥，已經過好幾年了，這是事後的事，所以我不是說當時劉秋煥知道越界，當初蓋的時候沒有人知道。」等語（見本院卷第十三、十四頁），是證人范國堂於事發當時並未在場協調越界之事亦非當事人，其所知顯係事後聽聞而來，其證詞可否採信，顯非無疑。
⒌證人謝忠和的證言，是否足以證明劉秋煥於七十六年間知其
土地被甲○○越界情事？證人謝忠和係告發人之友人，被告並不相識，告發人偕謝忠和拜訪被告之談話，經告發人錄音，依被告所作之錄音譯文記載，其內全無謝忠和所稱「被告曾提及劉秋煥有講越界的事，但他說建下去就算了，只好聽老闆（劉秋煥）的話」等語，足證謝忠和之證詞，並不實在，而其上開證詞，與告發人在相關民事案件中事後翻異之詞相同，故其當係聽聞告發人在另外場合所述而來之印象，該證言無足採信。
六、撤銷原判決之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。又告訴人之告訴，乃係以使被告受刑事處分為目的，如告訴人之陳述有前後不一之情形時，究以何者為可採，應由法院本其自由心證斟酌之（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。次按偽證罪之成立，以證人於案情有重要關係之事項供前或供後為虛偽之陳述為必要，若證人所供內容並不明確，客觀上尚不足以影響裁判或檢察官之起訴或不起訴處分之結果者，自不能以該罪相繩。
㈡綜上所述，七十六年間劉秋煥確實不知其土地有被告發人甲
○○越界建築之情形，即被告乙○○當時為三人包工興建房屋，亦不知甲○○房屋有越界劉秋煥土地情事。直至完工後之八十一年間因劉阿忠向竹北地政事務所聲請鑑測時，始發覺其土地為劉秋煥越界占用。是被告乙○○在劉秋煥與甲○○拆屋還地訴訟中所為之證言，「．．．當時並未發覺劉秋煥的土地有問題．．．沒有通知劉秋煥到場」，係據實陳述，堪予採信。況查臺灣新竹地方法院八十七年度簡上字第二二號民事判決認甲○○起訴請求劉秋煥返還土地敗訴之主要理由為：「被上訴人（劉秋煥）所辯未擔任系爭房屋建築時之監工等情為真正，並系爭房屋於當時施工時，確曾發現上訴人（甲○○）與訴外人劉林秀妹間土地之界址與施工圖相差五十公分，惟此項誤差係發生於上訴人與訴外人劉林秀妹之土地間，故當時協調時，均未通知被上訴人（即劉秋煥），而包商乙○○之施工又係依據已經所訂好之界樁施工，尚無證據證明系爭界樁訂立時已生越界之現象，且包商依此界樁施工之結果亦未發現兩造間之界址有何不符之情事。綜上各情以觀，被上訴人既非監工，兩造間於建築當時又未發現有界址不符之現象，而發生界址疑義者又係上訴人與訴外人劉林秀妹之土地間，並其等於協調時，亦未通知被上訴人，實難認被上訴人當時即知有越界之情事」等情，而判處甲○○敗訴確定，有該判決書附偵查卷可參（詳偵查卷第八頁），是被告乙○○於該案中所為證言：「劉秋煥有地下室，所以先蓋，至地面層後三人（指劉秋煥、甲○○及劉林秀妹）再一起蓋，動工時就有界樁，當時依施工圖與釘樁施工，並不知有越界情形，於放樣時，曾發覺甲○○與劉寬亮（劉林秀妹之夫）間的界址與實際圖差五十公分，有向他們說這情形，當時並未發覺劉秋煥的有問題．．．是蓋到地面時才發覺甲○○與劉寬亮間多五十公分，當時並沒有通知劉秋煥．．」等語，核屬據實陳述，並非就案情有關係之重要事項所為虛偽之陳述。又依上開相關民事案件之卷證及於本案中，並無任何證據可以證明被告於建築當時發現甲○○、劉林秀妹間土地多出五十公分，而被告邀建築師事務所派員至現場時，劉秋煥亦在場，遑論知曉告訴人甲○○侵越地界而為建築之事。故被告於相關民事案件中對劉秋煥就甲○○建築系爭房屋時，有無逾越界線是否知情，並未為明確之陳述，論理上能否與被告對「劉秋煥就甲○○建築系爭房屋時已逾越界線之事實，並不知情」同視？又此等不明確之陳述，客觀上是否足以影響法院之裁判結果，亦有疑問，自難以被告不明確之陳述而遽以認定被告有何偽證罪之犯行。原審未詳細勾稽，遽認被告於該民事案件中擔任證人，供前具結，就該案件重要之事項為虛偽陳述證稱並未通知劉秋煥，應成立偽證罪，核有未當，被告上訴否認犯行而指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議而無可維持，應予撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪之判決。
七、適用法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 銓 正法 官 吳 啟 民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄒 賢 英中 華 民 國 94 年 12 月 2 日