台灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第825號上 訴 人即 被 告 甲○○
177 號選任辯護人 周威良律師
杜英達律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師李美寬律師上列上訴人等因違反水土保持法等案件，不服台灣士林地方法院八十七年度訴字第八三七號，中華民國八十九年三月十四日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二一０、一０三一六、一０三二四、一０四五四、一０七六四號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事堆積土石，致生水土流失並致釀成災害，因而致人於死，處有期徒刑陸年。
事 實
一、甲○○原係龍巖建設開發股份有限公司（下稱龍巖建設公司，另科罰金確定）之負責人，民國八十三年六月間，甲○○依據龍巖建設公司所領得之八三芝建字第九一二號建造執照，在台北縣○○鄉○○○○段八連溪頭小段一六０之二八、一六０之二九、一六０之三０、一六０之九六地號土地上興建納骨塔二座（第一座名為「雙佛殿」，第二座名為「「真龍殿」）。甲○○明知距納骨塔附近約四、五百公尺遠之同小段一五七之三地號｛為甲○○擔任負責人之龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖人本公司）所有｝及同小段六地號（事發時為龍巖人本公司與黃慶三等四百零八人所共有｝二筆土地，均經政府核定為山坡地保育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」，未經擬具水土保持計畫，不得擅自開挖整地、堆積土石。乃為圖利用上開二筆土地興築擋土牆，再將興建雙佛殿工程所產生之土石堆積在擋土牆內，整地形成平面，以供日後搭蓋火葬場之用，竟未徵得上開六地號土地其餘共有人之同意，即利用不知情之日商青木建設股份有限公司台北分公司（下稱青木公司）負責興築擋土牆。青木公司之人員橫尾真（日籍人士）旋依甲○○之授權，在上開一五七之三及六地號土地內山坳處下方之山谷中，設計一座橫向之加勁擋土牆（下稱系爭擋土牆）以連接兩邊山坡，系爭擋土牆內側所形成之凹型處，則堆積自雙佛殿工程所產生之土石；並由青木公司之關係企業普盛營造股份有限公司（下稱普盛公司）負責監造；普盛公司並於八十三年十二月二十一日將系爭擋土牆工程交由不知情之暐聯營造股份有限公司（下稱暐聯公司）依青木公司橫尾真之設計圖興築。八十三年底，雙佛殿工程開始施工，普盛公司之監工人員即指示承包商李勝章（已死亡）將雙佛殿工程產生之土石傾倒堆積於系爭擋土牆內側。而系爭擋土牆因加勁材料強度略為偏低，同時牆體回填土壤之夯實度亦有偏低，倘地下水昇高至擋土牆頂部時，則會產生破壞，致生水土流失；但在雙佛殿工程完成時，尚未發生水土流失而未遂。
二、乙○○原係龍巖建設公司執行副總經理，對於系爭擋土牆興築工程及所在坐落知之甚稔，八十四年間辭去該職，另投資煇然營造有限公司（下稱煇然公司，另科罰金確定）擔任現場主管，為從事業務之人。八十五年七、八月間，系爭擋土牆業已完工，且真龍殿工程亦緊接動工在即，乙○○即代表煇然公司向龍巖建設公司承攬真龍殿園區內挖土、整地工程，並自八十五年九月間起，雇用陳萬益負責挖土工程，其中所挖土方約十萬餘立方公尺均應運出。而乙○○明知系爭擋土牆並未針對堆積上開土方為設計，且堆積過高之土方，因地形改變將妨礙原有之地表排水系統，使原有地表水無法宣洩，匯集在系爭擋土牆後方，一旦水位昇高至一定高度，系爭擋土牆無法負荷，將發生整體性破壞致生水土流失，竟利用不知情之不詳姓名卡車司機多人將上開土方載運至系爭擋土牆內側堆積。至八十六年一月間經龍巖建設公司及普盛公司人員發現堆積土方已超過系爭擋土牆高度，遂告知乙○○應及時處理。詎乙○○向龍巖建設公司藉詞先暫堆放，日後將會雇工運走，而未處理完竣。且於八十六年一月間，明知該真龍殿工程土方並未雇用劉信雄、林進興、吳炎樹、張家榮、葉銘祥、謝富貴、王文山、王文德、李德南、陳文彬、葉燕輝、呂金水、楊萬枝、許信煉、林義興、簡阿林、翁榮裕、楊和正、顏宗源等十九人（下稱劉信雄等十九人）載運至桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場傾倒，竟在其承包真龍殿工程之業務上所製作之「建築工程棄土路線及運載表」內，虛偽記載劉信雄等十九人為卡車司機之姓名、住址、運載車次、棄土地點為桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場，及棄土路線圖等事項，於八十六年一月二十八日提出於台北縣政府以行使之，足以生損害於台北縣政府關於工程土方處理之管理及上開劉信雄等十九人之權益。迨至八十七年十月二十六日，因系爭擋土牆內側堆積土石超過系爭擋土牆高度甚多，破壞豎井之排水功能，而當日適遇芭比絲颱風外圍環流帶來充沛雨量，加上連日豪雨，系爭擋土牆體回填土壤強度大幅降低，終於導致系爭擋土牆邊坡滑動，而該滑動之土方，混合大量雨水傾瀉而下，沿溪谷漫流數百公尺，釀成土石流，埋沒山腳下之道路及農田，造成位於台北縣三芝鄉員山村四十號房屋一樓被土石灌入等災害，並因而致屋內之鄭豐吉、鄭賴玉夫婦逃避不及慘遭土石流活埋死亡。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組、台北縣調查站、台北縣政府、台北縣警察局淡水分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件審判範圍部分：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，而起訴效力之所及，始為審判範圍之所在。上訴人即被告甲○○、乙○○關於起訴效力及審判範圍有所爭執，合先說明如下：
一、甲○○部分：㈠起訴書關於犯罪事實之記載，以甲○○明知本件山坡地不得
擅自墾殖云云為始，繼之記載興築擋土牆等情為止；爾後即另起段落，記載乙○○虛偽填載真龍殿建築工程棄土路線及運載表持以行使云云。從文字、文意或段落之區隔，尚無從顯示有指訴甲○○行使該登載不實文書之行為，故此部分非屬本院得以審判之範圍。
㈡至於被害人鄭豐吉、鄭賴玉遭土石流活埋死亡部分，起訴書
犯罪事實固未論述及此；然於犯罪事實，在記載該土石流之成因時，已敘明甲○○指示興築之系爭擋土牆設計不足在先等情，且以甲○○涉犯山坡地保育條例第三十五條第三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第一項（未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人於死罪）等罪名，是對於該死亡結果，已在甲○○被起訴範圍之內至明。
二、乙○○部分：㈠起訴書犯罪事實關於興築系爭擋土牆一事，並未敘及乙○
○有參與；另由犯罪事實部分之記載，僅訴及乙○○承攬真龍殿挖土、整地工程時，將第二期所挖出之土方未得龍巖建設公司同意，傾倒於系爭擋土牆內側等情，則關於興築擋土牆部分之犯罪事實，乙○○顯非被起訴之對象。
㈡至於被害人鄭豐吉、鄭賴玉遭土石流活埋死亡部分，起訴書
犯罪事實，已先敘明因乙○○傾倒棄土超過系爭擋土牆高度甚多，而該土石流之成因，又有「施工時超載」等情，且以乙○○該部分涉犯山坡地保育條例第三十五條第三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第一項（未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人於死罪）等罪名，是該部分應已在乙○○被起訴範圍之內。
貳、甲○○關於證據能力之爭執部分：甲○○之選任辯護人周律師於歷審間雖以曹善偉、田啟祥、張廷道、丙○○○、陳萬益等人在法務部調查局之陳述，江順進所執有工務聯繫單（未送出，在辦公室抽屜被搜索扣押），龍巖建設公司與青木公司八十三年六月二十一日、八十五年十一月二十一日、八十五年十一月二十八日之會議紀錄、台北縣淡水地政事務所（下稱淡水地政所）複丈成果圖，以及台灣科技大學（下稱台科大）鑑定報告等證據，係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定審判外之言詞陳述，且不具特別可信之情況，均不具證據能力云云。
惟查：
㈠台科大鑑定報告與淡水地政所複丈成果圖，均係各該機關本
於專業知識或技能所為之專家意見，屬刑事訴訟法第一編第十二章第三節之鑑定，依據同法第二百零六條規定，鑑定之經過及其結果，鑑定人以言詞或書面報告，均具證據之容許性，須於法院認有必要時，始命鑑定人到庭以言詞說明之。而所謂被告以外之人在審判外之陳述，原則上不容許作為證據，此項傳聞排除法則，係針對普通目擊證人陳述人類感官知覺之事實而言，對於意見證據並不適用。
㈡龍巖建設公司與青木公司會議紀錄之證據，縱屬審判外之陳
述，為傳聞證據。但究諸此等會議紀錄之性質，實係會議中目擊證人發言之言詞陳述，與從事紀錄業務之人例行業務上所製作之書面陳述兩部分所組成之紀錄文書，依照刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，本屬傳聞之例外。又其中目擊證人在會議中陳述擋土牆填土過高已生警訊等情，其他參與會議之人多屬現場監督或實施工程工作之人，均無異議，因而列入紀錄，可認具有可信之特別情況，亦符合同條第三款傳聞之例外，故此項會議紀錄之證據，具有證據之容許性。
㈢曹善偉、田啟祥、張廷道、丙○○○、陳萬益等人在法務部
調查局之陳述，固屬被告以外之人在司法警察機關之審判外陳述，但各具有特別可信之情況（詳如後述），均應有證據能力。
㈣至於江順進所書寫之單張工務聯繫單，因未依例行業務程序
送出製成檔案，單獨置於抽屜中被搜獲扣押，不成立業務上之文書，應從證據中排除之。
叁、實體部分：
一、甲○○部分：㈠查龍巖建設公司領有建照執照而在台北縣三芝鄉興建雙佛殿
、真龍殿納骨塔，並由時任負責人之甲○○未擬具水土保持計畫即委託不知情之日商青木公司在毗鄰山坡地山坳處設計系爭擋土牆，由普盛公司監造，暐聯公司興築完成；系爭擋土牆係使用加勁材料施工以連接兩邊山坡，內側所形成之凹型處，則堆積自雙佛殿工程所產生之土石，意在其上整地形成平面，以供日後搭蓋火葬場之用等情，業據甲○○坦承不諱；並有台北縣政府八三芝建字第九一二號建照執照，變更設計資料、施工計劃表、龍巖建設公司申報開工資料、台北縣政府函覆開工資料、委辦工程合約書、擋土牆工程承攬合約書、下包起用裁決書、暐聯報價單等證據資料在卷可憑，甲○○有興築系爭擋土牆之事實已堪認定。
㈡茲所應審酌者，厥為：
⒈系爭擋土牆坐落何地號土地？各該土地是否屬甲○○所有？
甲○○有無得獲土地所有人之同意在各該土地上興築系爭擋土牆？①查甲○○雖辯稱系爭擋土牆係興築在其為負責人之龍巖人本
公司所有之台北縣○○鄉○○○○段八連溪頭小段一五七之三地號（以下逕載該地號）上，縱或未先擬具水土保持計畫即興築，亦僅屬行政罰，不構成刑責云云。
②然查系爭擋土牆實際坐落在一五七之三地號及六地號土地之
上，已據證人即淡水地政所測量員丁○○根據扣案八十七年六月十九日（即災害發生前）之航空照片，與地籍圖套繪結果，鑑測無誤，有淡水地政所九十七年四月十四日北縣淡地測字第０９７０００４４４７號函及所附套繪圖附本院卷可參（見本院更二字卷四）。證人丁○○於本院更二審理時亦證稱：系爭擋土牆有七分之三占用到六地號土地，因一五七之三地號及六地號土地很大，套繪結果雖有誤差，但不會影響系爭擋土牆坐落位置之判斷等語。是系爭擋土牆確係興築在一五七之三地號及六地號土地之上，已可認定。
③查一五七之三地號及六地號土地，均經政府核定為山坡地保
育區，為水土保持法、山坡地保育條例所稱之「山坡地」；又一五七之三地號為龍巖人本公司所有，六地號土地於事發時為龍巖人本公司與黃慶三等四百零八人所共有等情，有卷附土地登記第二類謄本可稽（見本院更二字卷二）。甲○○在一五七之三地號土地上興築系爭擋土牆，固可謂使用自己之土地；然關於六地號土地部分，仍應先得其他共有人之同意。甲○○雖以龍巖人本公司自郭大壽購買六地號土地持分（當時為萬分之二四八六）時，買賣契約即有分管約定，故並無未經共有人同意擅自占用之情事云云。然查，卷附該土地買賣契約書（見本院上訴字卷一第一０五至一一二頁）所載內容，並未就興築系爭擋土牆為約定，甲○○固無擅自占用之情事，仍有擅自開挖整地、堆積土石之事實，仍屬無誤。
⒉甲○○興築系爭擋土牆，是否有致生水土流失？所為是否與
土石流之災害及被害人之死亡結果有相當因果關係？①甲○○所興築之系爭擋土牆，其內側堆積雙佛殿工程土方等
情，為甲○○所不爭。而查，系爭擋土牆因加勁材料強度略為偏低，同時牆體回填土壤之夯實度亦有偏低，倘地下水昇高至擋土牆頂部時，則會產生破壞，致生水土流失等情，有台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定報告書之鑑定結果可參（見該報告書上冊第八六至八七頁）；台科大鑑定報告亦載有系爭擋土牆之回填土乃就地取材，富黏性，遇水易軟化等情（見該報告之期末報告第三三頁），足見本件縱或未遇颱風豪雨，亦將有可能發生水土流失之情事。甲○○於堆積雙佛殿工程土方後，雖未產生水土流失，亦應屬未遂程度。
②本件土石流之災害之所以發生，依技師公會鑑定報告書之記
載，系爭擋土牆內側頂之超填（最大超填度為九公分）乃是主要因素（見該報告書上冊第八三至八四頁），至於該鑑定報告雖另列有雨量、排水及牆體回填土等因素，然查其內容均與超填土方有關，乃致排水不良等情；且證人即該報告之鑑定人戊○○於本院更二審到庭證稱：據伊至現場鑑定結果，傾倒土方超過系爭擋土牆之高度甚多，系爭擋土牆才會承受不了雨量而崩塌等情。另台科大鑑定報告雖載有本件災變原因，係因「設計不足在先，施工時又非原設計所預期的超載，加上連日豪雨，土壤強度大幅降低…形成土石流」等情（見該報告之期末報告第三四頁）；然查所載「設計不足」一節，經證人即該報告之鑑定主持人李咸亨於本院更二審到庭證稱：該報告所指之設計不足就是指為何不將系爭擋土牆設計高一點，因為系爭擋土牆後之填土太高，倘系爭擋土牆夠高夠寬，即不會崩塌等語，亦係認定本件系爭擋土牆之崩塌係與超填土方有關。是甲○○所為興築系爭擋土牆之行為與本件水土流失所釀成之災害及被害人之死亡結果間並無相當因果關係。
二、乙○○部分：㈠乙○○經本院合法傳喚雖未於審理期日到場陳述，惟據其於
本院更二審準備程序之陳述，其辯稱：本件災害純粹因天候所致，其不應就被害人之死亡負責云云。其選任辯護人王律師則辯稱：乙○○承包真龍殿之挖土工程後，旋即轉包給陳萬益，相關土方運棄均應由陳萬益負責，陳萬益遂提供劉信雄等十九人載運至桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場傾倒之「建築工程棄土路線及運載表」予乙○○申報，而實際上陳萬益以價格太低並未承包土方運棄工作，故乙○○乃交由回頭車運棄，乙○○並無偽造文書之犯罪故意。又依鑑定報告，本件災害之發生係肇因於天災，乙○○雖有將土方暫堆放在系爭擋土牆上，但無從預見會發生災變，故所為與被害人之死亡結果並無相當因果關係云云。
㈡經查：
⒈系爭擋土牆係坐落在一五七之三地號及六地號之山坡地上，
該二筆土地均非乙○○所有，已如上述。而乙○○並非經甲○○授意，但未經土地所有人同意，即將所承包之真龍殿工程土方堆積系爭擋土牆之上，且並未知會甲○○等情，已據乙○○於偵查中坦認屬實（見一０二一０號偵查卷第一一至一二頁）。而乙○○因堆積土方過高，曾經龍巖建設公司工務部經理田啟祥數度口頭制止，並報請副總經理李自強轉知甲○○後，乙○○才開始處理等情，復經證人田啟祥、李自強證實（見一０二一０號偵查卷第七０、七四頁，本院上訴字卷一第二五三頁背面）。足見乙○○未經各該山坡地所有人同意即擅自占用該山坡地堆積土石且堆積過高，應可認定無誤。
⒉本件土石流之災害之所以發生，係與系爭擋土牆上超填土方
有關（見上開甲○○部分之理由㈡⒉②）。而台灣地區每年常遇颱風來襲，且颱風常挾帶連日豪雨，此乃一般社會大眾所認知，乙○○從事露天之工程，豈有不知之理？而其既已將土方堆積逾系爭擋土牆之高度，對於豪雨之際，會將堆積之土方沖下，造成土石流，淹沒下方民宅，造成人員傷亡，實難諉為無預見之可能。其辯稱土石流係因天災所致；其選任辯護人王律師辯稱：其行為與被害人之死亡無相當因果關係云云，均非可採。
⒊系爭擋土牆崩塌，釀成土石流，埋沒山腳下民宅，導致被害
人鄭豐吉、鄭賴玉被活埋死亡等事實，亦有擋土牆位置及壓壞房屋照片、地籍圖、災後填土區照片、淡水地政所八十九年二月十日八九北縣淡地二字第１５４２號複丈成果圖、原審履勘筆錄、檢察官相驗屍體證明書、驗斷書等附卷可證。⒋至於乙○○於業務上製作登載不實之「建築工程棄土路線及
運載表」持以行使部分，查乙○○對於明知該表所載不實，仍持以行使之犯行已坦承不諱。雖其辯稱該表是陳萬益所提供云云，但業經證人陳萬益於原審證述時否認在卷；證人葉銘祥、謝富貴、王文山、李德南、陳文彬、林義興、簡阿林、翁榮裕、顏宗源亦分別於原審證稱彼等並未在真龍殿運過土方等情。此外，復有「建築工程棄土路線及運載表」二張附卷可參（見一０二一０號偵查卷第八六至八八頁），乙○○該部分所為，事證亦甚明確。
三、綜上所述，甲○○在六地號之私人山坡地內未經共有人之同意擅自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失而未遂；乙○○在一五七之三地號、六地號之私人山坡地內未經土地所有人同意擅自占用，從事堆積土石，致生水土流失並致釀成災害，因而致人於死；又乙○○於其業務上所製作之「建築工程棄土路線及運載表」為不實之登載後持以行使等犯行，均事證明確，堪予認定。
肆、原審據以對甲○○、乙○○論科，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九
十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），原判決未及比較適用，尚有未洽。
㈡原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條
例）於九十六年七月十六日公布施行，原審未及適用，並就甲○○部分予以減刑，亦有未合。
㈢原判決係依據災害發生後，淡水地政所測量土石散布情狀之
結果，認定系爭擋土牆除興築在一五七之三地號、六地號土地外，尚占用一五五地號、一五六地號土地，核與事實不符，致法則適用不當。
㈣甲○○是否有行使不實之文書、乙○○是否參與興築系爭擋
土牆，均未據檢察官提起公訴，且並無證據證明各該部分之犯罪，原審率予論罪，有未受請求之事項而予判決之違誤。㈤甲○○係利用不知情之青木公司等公司興築系爭擋土牆，乙
○○利用不知情之不詳姓名卡車司機多人運土堆積於系爭擋土牆上，均應為間接正犯，原審認彼二人均係與青木公司等公司之人員共犯，尚有未妥。又甲○○違反水土保持法部分僅屬未遂程度，原審認定其興築系爭擋土牆之行為與本件水土流失、釀成災害及被害人之死亡結果間具有相當因果關係，併有未當。
甲○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，固非可採，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。
伍、新舊法之比較：按甲○○、乙○○行為後，刑法業已修正公布，有如上述，比較修正前、後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：
㈠修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，業經修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。依修正前刑法，乙○○所為違反水土保持法與行使業務登載不實之文書之行為，應依牽連犯之規定論以一罪；至依修正後刑法，則均須分論併罰，自以修正前刑法對乙○○有利。
㈡修正後刑法第二十五條第二項關於未遂犯處罰規定，其修正
僅係將修正前刑法第二十六條前段規定移置於第二十五條第二項，實質內容並無改變。
㈢水土保持法第三十二條第一項、第二項中段法定刑分別明定
「得併科新台幣六十萬元以下罰金」「得併科新台幣一百萬元以下罰金」；刑法第二百十五條法定刑之罰金刑為「銀元五百元以下罰金」。依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依本件行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該三罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額固仍均相同，然最低額均為新台幣三十元，自以修正前刑法對甲○○、乙○○有利。
㈣綜合全部罪刑之結果而為比較，應以修正前刑法、修正前水
土保持法對甲○○、乙○○被告有利。從而，本件應適用修正前刑法、修正前水土保持法論處。
陸、論罪科刑：
一、甲○○部分：㈠按甲○○未經六地號山坡地共有人之同意，利用不知情之青
木公司等公司，擅自在該土地上興築系爭擋土牆，開挖整地、堆積土石，將致水土流失而未遂，核其所為係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地內未經同意擅自從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失而未遂罪。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。公訴意旨雖未記載系爭擋土牆之真正坐落，然犯罪事實係就其興築系爭擋土牆致水土流失為記載，是已在起訴範圍，本院自得予以論科，且不生變更起訴法條之問題。
㈡至於起訴意旨另指系爭擋土牆占用一五七之三地號土地部分
，查甲○○無須就本件水土流失、釀成災害因而致人死亡之結果負責，已如上述。公訴意旨指其另犯山坡地保育條例第三十五條第三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第一項未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人於死罪等罪名，均屬不能證明。惟此與上開有罪部分有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈢爰審酌甲○○身為企業負責人，原應注意依法行事，乃未注
意水土保持之重要，因圖不法之利益，於與他人共有之山坡地擅自興築系爭擋土牆，堆積土石，整地利用，雖其所為部分，與本件實際發生之災害尚無相當因果關係，終有不當，然其事後已先行為民事賠償，有卷附調解筆錄、支票存根可按，足見本性尚佳等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年。又被告之犯罪係在九十六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，爰依減刑條例第二條第一項第三款之規定，減為有期徒刑六月。又刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算規定，依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」暨修正前之罰金罰鍰提高標準條例第二條「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新台幣後，最高為新台幣九百元，最低為新台幣三百元折算一日。而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後刑法關於易科罰金折算標準之規定，應以修正前刑法第四十一條第一項前段對甲○○有利，是併依該項規定諭知易科罰金之折算標準。
㈣至於系爭擋土牆崩塌後殘存之擋土牆工作物，係屬龍巖建設
公司所有，已經甲○○陳明，雖係甲○○上開為違反水土保持法犯罪之工作物，然已於原審同案被告龍巖建設公司判罰確定部分（即本院八十九年度上訴字第一八九四號判決）已宣告沒收，故不再重複為沒收之諭知。
二、乙○○部分：㈠按乙○○未經一五七之三地號及六地號山坡地所有人之同意
，而利用不知情之不詳姓名卡車司機多人將真龍殿第二期工程土方堆積至上開土地內，致水土流失、釀成災害因而致人於死，核其所為係犯水土保持法第三十二條第二項中段之罪。又於業務上製作之文書登載不實並持以行使，核係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪名，有修正前刑法第五十五條所定方法結果之牽連關係，應從較重之違反 水土保持法第三十二條第二項中段之罪論處。起訴意旨犯罪事實已就乙○○在系爭擋土牆上方堆積土方過高致生本件水土流失、釀成災害因而致被害人死亡為記載，是該部分犯行已在起訴範圍，本院自得予以論科，且不生變更起訴法條之問題。
㈡至於起訴意旨另指乙○○涉犯山坡地保育條例第三十五條第
三項中段、第一項，及水土保持法第三十三條第三項中段、第一項未擬具水土保持計畫致生水土流失釀成災害因而致人於死罪等罪名，查乙○○並非系爭擋土牆坐落土地之所有人，原不生各該條所定依法應擬具水土保持計畫之問題，是該部分犯行均屬不能證明。惟此與上開有罪之違反水土保持法第三十二條第二項中段部分有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈢爰審酌乙○○原曾任職龍巖建設公司，對於系爭擋土牆之情
狀知之甚詳，乃於離職後自行創業，承包原公司之工程時，不思循正軌處事，無視於擅自占用山坡地堆積土石，已有不當，甚且堆積至高於系爭擋土牆，見利忘義，不顧後果，且屢受警告，仍置若罔聞，終導致系爭擋土牆崩塌，水土流失釀成鉅災等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，量處其有期徒刑六年。
㈣乙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，行為時之水土保持法第三十二條第四項、第一項、第二項中段，修正前刑法第十一條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球法 官 林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女中 華 民 國 97 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時之水土保持法第32條第1、2、4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80 萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。