臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第172號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐南城 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院83年度訴字第794號，中華民國84年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署82年度偵字第11042號；併案審理案號同署83年度偵字第8746號、84年度偵字第7052、84年度他字第219號、第220號、88年度他字第763號、84年度偵續字第114號）提起上訴，經最高法院第二次發回（94年度台上字第1031號），更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、甲○○於民國79年3月間起，擔任台北縣汐止鎮鎮長，見鎮內由建商投資興建的工地甚多，竟基於概括犯意，明知未經法定程序不得擅自徵收租稅或其他入款，竟利用建商須向鎮公所申請「無損害公共設施證明」，才得請領使用執照的機會，巧立「回饋地方建設基金」等名目，向潤泰建設股份有限公司等數十家建商徵收回饋捐款（即通稱的「鎮長稅」），自新臺幣（下同）數萬元至數百萬元不等。若有建商不願繳納，即拒不發給該項證明，建商因恐遭受重大損失而不敢有違。
該款原存放於汐止鎮農會9514公庫帳戶代收款項下，因甲○○任意動支該款，大量補助與其關係密切的私人團體「民族樂團」，引起多數鎮民代表不滿，而於翌年第2次定期大會，將廠商捐獻款項目議決刪除。因此，汐止鎮公所81年預算科目中即無該捐款收入項。
而甲○○竟不理會，又以「鎮長甲○○」及「汐止鎮文化立鎮專戶」名義，於81年1月30日，在第一銀行汐止分行（下稱一銀汐止分行）開立00-000000帳號，存放陸續收取的款項。該帳戶的印鑑章2枚均由甲○○自行保管，款項的動支並未受鎮民代表會監督。收取款項近2億元。
二、甲○○於80年間，○○○鎮○○○路設立「汐止鎮公所觀光夜市」，向每一攤販收取7萬5千元（黃昏市場）或15萬元（觀光夜市）的設立使用費，一併存放於汐止鎮農會9514公庫帳戶。
甲○○竟為圖增加利息收入及動支方便，授意建設課市場管理員吳保來於81年1月20日制作簽呈，簽擬將該款轉到一銀汐止分行存放；雖經主計主任許楓月及財政課長楊江泉簽註反對意見，甲○○仍批示同意。並於同年月30日將3561 萬元轉到以「鎮長甲○○」及「汐止鎮公所觀光夜市專戶」名義，在一銀汐止分行開立的10-9151帳戶，並於翌（82年2月1日）日將其中3500萬元轉為定期存款，帳戶的印鑑章仍由甲○○本人保管，動支款項也不受鎮民代表會監督。
至83年5月5日止，汐止鎮文化立鎮專戶的可用餘額為578 萬7414元；汐止鎮公所觀光夜市專戶的可用餘額為570萬1692元。
三、被告甲○○涉有刑法第129條第1項明知不應徵收而徵收罪及同法第131條公務員對於主管或監督事務直接或間接圖利罪等語。
貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均不爭執（本院96年4月20日準備程序筆錄第2頁）。
參、刑法第129條第1項所定的「違法徵收罪」，是以公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收為構成要件；換言之，須具備公務員明知是不應徵收的租稅或其他入款，仍決意加以徵收的主觀心態。
公務員若對於不應徵收的事實毫無認識，或因先有成例或經公眾議決而誤認應行徵收而徵收者，自因欠缺構成要件故意而無構成本罪的餘地；縱使未呈經上級機關核准，仍難以本條項罪名相繩，最高法院20上869、30上33著有判例。
至於貪污治罪條例第4條第1項第2款的「藉端或藉勢勒索、勒徵或強募罪」，則必須相對人心生畏懼或交付財物是迫於相對人藉勢恫嚇，於意思自由壓抑或脅迫的情況下交付財物，才能成立。意即，行為人必須憑藉權勢、權力而出於恫嚇、脅迫手段，使人發生畏怖心、恐懼感，才構成本罪，最高法院83台上1004、86上5214判例參照。
被告行為並不構成刑法第129條第1項「違法徵收罪」與貪污治罪條例第4條第1項第2款「藉端或藉勢勒索、勒徵或強募罪」。
以下就「受損公共設施代修復費用」、臨時市場「使用費」，分別論述如下：
一、有關「受損公共設施代修復費用」部分：
（一）「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間的維護標準與責任，及損壞原因消失後的修復責任與期限，始得進行該部分工程。」、「前項損壞部分，應在損壞原因消滅後即予修復。」建築法第68條明文規定。
「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞的道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損壞的街道樹補植，私設通路路面舖設完竣；搭蓋的圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除的舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照。前項公共設施及公有建築物的修復，起造人或承造人得以繳納代金方式由縣市主管機關或有關主管機關於繳納代金之日起一個月內代為修復。」此為依建築法授權訂定的臺灣省建築管理規則第32條明白規定。
臺北縣政府為配合貫徹執行清除髒亂，防止營建工程造成髒亂，又訂定「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」，而於該注意事項第5項規定：「為配合消除髒亂，及維護公共設施的完整，申領建築物使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申請發給未損壞公共設施證明，如自願委託鄉鎮市公所代為修復者，並應繳清所需費用，附有上項證明及繳費收據，始發給使用執照。」，並於67年9月22日，以67北府建八字第212763號函頒各鄉鎮市公所「應切實辦理」。
（二）被告並不否認於79年3月1日起擔任汐止鎮鎮長任內，對於轄內興辦建築工程的承造人或起造人，均以收取「受損公共設施修復費用」（即「鎮長稅」或「建設捐」）的方式，作為發給「無損壞公共設施證明」的條件；也不否認曾向鎮民代表會提案收取該款項，遭鎮民代表會定期大會議決否決。但辯稱，所為是依據建築法與臺灣省建築管理規則及上級機關（即臺北縣政府）授權辦理的合法行為。
（三）被告行為是否該當「違法徵收」的行為要件，取決於鎮公所是否有收取該項費用的權限；而鎮公所有無此項權限，又繫於臺北縣政府與鄉鎮市公所及其與鄉鎮市民代表會間的三角關係。
鄉鎮市公所在地方制度上扮演著雙重角色，一方面扮演國家整體行政官署一環的角色，而與縣政府構成上下隸屬的關係，執行縣政府委辦事項，兼受縣政府的合法性監督與合目的性監督；一方面又扮演著自治團體行政機關的地位，就自治事項的辦理，受自治團體的立法機關（即鄉鎮市民代表會）的制衡監督。
而依行為時有效的「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」第15條第13款規定：「縣、市建築管理為縣、市的自治事項」，至於第16條有關鄉鎮市的自治事項並不包括建築管理事項；換言之，鄉鎮市辦理建築管理事項，是基於國家行政官署上下隸屬的行政機關的地位，執行縣政府的委辦事項，並非以自治團體行政機關的地位，辦理自治事項。
因此，鎮公所有無權限執行該項事務，取決於縣政府是否有此授權，而受縣政府的指示、監督，並非決定於鄉鎮市民代表會是否同意。
（四）現行建築法第68條第2項雖僅規定：「前項損壞部分，應在損壞原因消滅後即予修復。」，似無關於「代金」的規定；事實上，此規定是60年12月22日修正後的條文。修正前的規定為：「前項損壞部分，如係由各該主管機關收費代為負責修復者，應在損壞原因消滅後即予修復。」參酌60年修正的立法理由：「因原訂第2項規定的範圍過於狹小，擬修正放寬，以利公共設施損毀的修復。」換言之，修法並非在於排除主管機關收取費用代為修復，而是要將包括承造人等自行修復的情形包括在內。
因此，縣市主管機關依法即得以收取代金代為修復的方式，作為發給使用執照的條件。此即為臺灣省建築管理規則第32條規定意旨。
本來縣政府應依規定一一辦理現場會勘承造人等有無損壞公共設施、是否已經修復或以繳交代金方式代修復；但臺北縣轄區範圍廣大、縣府人力嚴重短缺，無法因應實際需要，而本於自治權以行政命令方式授權由鄉鎮市公所核發「無損壞公共設施證明」，據以核發使用執照；並將收取「代金」的權限授予鄉鎮市公所。
佐以（前）臺灣省政府建設廳83年5月27日八三建四字第024123號函（附件1）及臺北縣政府83年7月25日八三北府工使字第233948號函（附件2）可證，各級政府的認知，由鄉鎮市公所核發「未損壞公共設施證明」，以及得以「繳清修復所需費用，委託該管鄉鎮市公所代為修復」替代的法源依據為建築法第68條、台灣省建築管理規則第32條及臺北縣政府的授權，並且是根據上級機關（臺北縣政府）要求各公所「切實辦理」的命令辦理。
（五）至於該項費用究應如何計算？是否應以具體損害為計算基準？臺灣省建築管理規則並無明文規定（內政部營建署95年12月11日營署建字第0950058908號函，附件3，參照）；臺北縣政府前述注意事項就此也付諸闕如。解釋上即授權鄉鎮市公所衡酌實際需要訂定。
如僅有單一建商的單一建案，其公共設施的損壞責任歸屬明確，修復費用的核算也無特別困難，則以實際具體損壞情形核算，固然適當；然而，台灣在1980年代後期、1990年代初，正值建築業興盛時期，汐止鎮因毗鄰台北市都會地區，建築產業更是蓬勃發展。於此情形，對於屬於各建案搭蓋的圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及建築工地廢棄物的清理及水溝疏通，歸由各建案承造人等負責處理，固無問題；但實際嚴重的情形是許多建案是同時使用同一公共設施（如多家建商所使用的砂石車、水泥攪拌車等行使於同一道路），各建商對於公共路面損壞的情形常無法、事實上也無法明確核算，即無從認定各建商修復責任的歸屬，且各建商的工程期程不一，也無法於相關工程均完成後再核算實際損壞責任。
有鑒於此，實務上以建案規模大小（通常以總樓地板面積）為標準，收取代修復費用，不僅必要且合理。
此一計算模式，雖無法令明文，但卻為實務上所通用，如台北市與台北縣分別於79年10月29日、93年3月22日，依建築法第102條之1授權訂定發布「建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法」。
（六）證人（即建商）蔡武清等證述，多表示是出於「自願」、「樂意」或「未受強迫」；雖有少數表示「有點無奈」、「為取得證明不得已」或「半自願」，是否即與上述「注意事項」所示「自願委託代為修復」不符？經查，建造人等對損壞的公共設施，應予修復，是法定義務。因此，建造人的意願僅存在「自行修復」或「繳交代修復費用」二者擇一以履行其義務的選擇自由，並非一般所理解的「自由意識的意思自由」。
事實上，公共設施（特別是道路）的損壞，多因眾多建案共同加工的結果，已如前述。如強將損壞結果均歸責於先行完工的建商，責令其修復，不合理自不待言；且其他建案尚在施工中，如令已完工的建案立即修復，事實上有困難，也不經濟，因為其他建案的砂石車等仍輾行於公共道路上；但先完工的建商未進行修復，即不能取得「未損害公共設施證明」及使用築照，對已完工的建商也不公平。因此，以繳交費用方式委託鄉鎮市代修復，本來就是不得不然的選擇。
其實，誠如證人廖肇容（即汐止鎮公所建設課課長）證述：「建商向鎮公所申請無損害公共設施證明時，建設課均曾派員到現場查看，確無損害才簽報上去，但是否核發要鎮長決行。」（偵11042卷126反，原審卷一24、158）、證人黃智勇（即汐止鎮公所建設課課員）也證述：「到現場勘查都沒問題，應可核發，我帶他（即鄭明凰）去找鎮長，並按一般程序報上去，捐款的事，他們直接談。」（偵11042卷126）。
而此所謂「現場勘查無問題」，僅是承辦人到建案工地勘查「圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及建築工地廢棄物的清理及水溝疏通」等清除事宜沒問題；至於大型機具、卡車使用道路所造成的有形或無形損壞，則非承辦人於建案現場勘查所能得出「無損壞」的結論。
因此，其結果仍不得不回歸「以建案規模大小繳交代修復費用」的問題。
此無論是出於承造人等「使用者付費」的自發性理解而繳交，或經由被告曉以利害或間接由他人輾轉說明才被動繳交，均是出於承造人等的「自主決定」，並無不同。換言之，建商如願意自行修復，且自信能完成各項公共設施應行修復的法定義務，仍得選擇不支付代修復費用；如能完成修復而鎮公所仍拒發證明，也可選擇行政爭訟解決；然而，前述共同使用的公共設施，既無從具體核算各建商的責任分擔，事實上也就難以自行修復。
因此，如不繳交「代修復費用」，鎮公所於無從認定責任履踐與否的前提下，不核發「無損害公共設施證明」，不應認定是藉端訛詐，而應屬事務的本質使然。
對於重視營業成本概念的業者，任何因法定義務的履行而必須增加成本支出，其有「出於無奈」或「不得已」的感受，不難理解；但終究非屬「受恫嚇」、「被勒索」。
二、關於臨時市場「使用費」
（一）行政主體為達一定的行政目的，設置一個「人與物的結合體」供人民使用。該結合體即學理上所稱的「營造物」。通見公有市場性質上屬於營造物類型中的「營業性營造物」（翁岳生，行政法，上冊，429頁）。
有關營造物的利用關係，法制上雖無明文，但依一般法理，約如下：
1.營造物設立後為維持其存續，並以完善的狀態、正常的功能供公眾繼續使用，藉以達成設立時所欲追求的一定目的，即有必要善加管理。
2.「營造物管理權」，包括「物的管理」與「事務的管理」，而歸屬於設置營造物的行政主體，並由行政主體的行政機關行使該權能，該機關即為營造物管理機關。
3.營造物的管理方式，除為保持營造物的存立與作用，使維持可供利用，以達營造物設置目的良好狀態所行的物的管理；營造物的設置者為行事務管理，通常會訂定以管理為目的的「利用規則」。
4.至於營造物利用條件的設定，過去多由行政主體依利用規則單方決定，透過利用規則，在平等原則的指導下，大量而迅速處理營造物利用問題。在此意義下，營造物利用規則實與定型化契約的約款具有類似的效果（翁岳生，行政法，上冊，437頁）。
5.利用人所負的義務，除屬於無償使用外，當以使用費或受益費等名目所負擔的「對待給付」性質義務最為重要。
（二）汐止鎮公所設立臨時市場提供民眾有償使用（「黃昏市場」每一攤位收取7萬5千元，「觀光夜市」每一攤位收取15萬元）。其性質，即合於前述營業性的營造物。
證人吳金梅等均表示，是自由申請經抽籤而獲得攤位（上訴卷三91、158、200、231、265、307、344、上訴卷四25、65、100、133、176、219、345頁），而不須特別經過鎮公所任何核准程序。故其法律關係，應屬鎮公所與攤位承租人之間的私經濟行為。
基於使用者付費原則，承租人自有繳交對價（租金）的義務。至於租金多寡，本於公營造物利用關係的法理，鎮公所並不須法律規定即得依一般市場法則，以「成本回收」原則核計。
（三）問題在於，鄉鎮市公所非經鎮民代表費決議或未編列預算送代表費通過，能否向攤位承租人收取臨時市場使用費？經查，「91年12月11日開始施行」的規費法第10條固然規定，業務主管機關收取使用規費，應訂定收費基準，並檢附成本資料洽商該級政府規費主管機關同意，送該級民意機關查照後公告，始得為之。但於本案行為時，規費法並未施行。
預算法第24條固然也規定：「政府徵收…規費…，應先經本法所定預算程序。但法律另有規定者，不在此限。」、財政收支劃分法第24條雖也規定：「各級政府之行政機關徵收規費，應依法律規定，未經法律規定者，非分別先經立法機關或民意機關決議，不得徵收。」但究竟何為「規費」？於規費法施行前，事實上則如財政部報請行政院審議的「規費法」草案立法總說明及財政部政務次長王得山於立法院財政委員會第9次全體委員會議上所述：「並無明確界定，且規費項目繁多，性質各異，尚無一致性的計費原則及收繳程序。」（立法院公報第91卷第34期院會紀錄頁110、第91卷第39期委員會紀錄第55頁參照）因此，臨時市場使用費究竟是否屬預算法或財政收支劃分法上述規定所稱的規費？於本案行為時的行政實務上，並非全無爭議。
於缺乏法律明文的情況下，中央財政主管機關（即財政部）尚且無法完全釐清「規費」內涵，又如何苛求最基層的鄉鎮市公所能充分掌握規費的概念，給予正確涵攝。
則被告是否具備「明知」的主觀構成要件，即有可疑。
（四）縱使得以界定為規費性質，但參照預算法第54條規定意旨：「總預算案的審議，如不能於法定期限完成時，各機關預算的執行，對於收入部分，仍應「依實際發生數，覈實收入。」可證如為政府本於特定法律關係，必須收取的費用，即使未編列預算或未經民意機關決議，各機關仍應「覈實徵收」；否則，如拘泥於「非經預算程序」或「未經民意機關決議」即不得徵收的文字，其結果，行政機關若非消極地全面停止該項營造物的提供；就是本於積極行政作為，無視政府服務成本流失且甘冒「圖利私人」的嫌疑，「無償」提供給特定私人使用，而不予收取費用。
參酌規費法第21條規定意旨，如有應徵收的規費而不徵收，其上級機關得視實際情形，酌予減列或減撥補助款，或懲處該機關首長。
配合前述有關營造物利用關係的說明，提供市場攤位給特定人使用，「對待給付」本來就是該特定人最重要的義務。本於私經濟關係的契約原則，鎮公所有權收取對價，否則即違背其法定義務。
（五）近代法治國家之所以有「租稅法定主義」的原則，或規定徵收規費或其他入款須經民意機關同意，目的在於保護人民不受行政部門強行攫取財物；防免政府恣意侵犯人民財產權，此所以刑法第129條定有「違法徵收罪」的規範。
但在法無明文禁止的情形下，人民本於自己利益的考量，自願與政府機關成立私法契約，以一定費用的支付換取政府的對待給付，如本案承租人所稱完全出於自願，且均認為租金合理而無異議，而自願與鎮公所成立私經濟關係。上述法治原則及刑法第129條的規定於此情形是否仍有適用餘地，值得商榷。
三、綜上，汐止鎮公所向轄內興辦建築工程的建商收取代修復費用，於法令並非無據。
縱以現今法治觀念，認為建築法並無再授權縣政府訂定注意事項，且縣政府並無法規依據得將其自治事項，委由鄉鎮市公所辦理；但所謂「授權明確性」原則與「委辦事項應有法令依據」的法理，均是88年行政程序法及地方制度法施行後，才有法制化的要求。
本案發生於「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」時期，有關地方自治理念尚未發達、完善，行政程序法也尚未頒布施行，相關公法觀念並未普遍，鄉鎮市公所收取代修復費用，一般認知均為依上級機關命令的合法作為，不具有「明知不應徵收而徵收」的主觀構成要件，而不構成刑法第129條第1項「違法徵收罪」。
被告縱有以繳交代修復費用換取「無損害公共設施證明」的言行，應僅屬利害關係的分析，並非藉勢恫嚇、脅迫可比；部分承造人雖有「出於無奈」、「不得已」而繳交「代修復費用」的供述，此純粹是出於成本計算的不情願心理，難認為是出於畏怖、恐懼而交付財物，自無貪污治罪條例第4條第1項第2款「藉端或藉勢勒索、勒徵或強募」罪可言。
另外，汐止鎮公所設立臨時市場提供民眾自願申請有償使用，收取其對價的使用費用，參酌本案行為時的法治環境，應認其出發點在於善用鎮有財產，積極服務謀取大眾福利，並無證據得以證明是出於「明知不應徵收而徵收」的主觀心態；況且該「款項」屬於政府與私人基於私經濟契約，所應收取的對價，並非「不應徵收的『租稅』或『入款』」。此部分行為也不構成刑法第129條第1項違法徵收罪。
承租人繳交「使用費」，也完全出於自願，更無貪污治罪條例第4條第1項第2款罪名的問題。
肆、被告的行為也不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款或刑法第131條「圖利罪」。
貪污治罪條例及刑法「圖利罪」的適用，除主觀上與刑法第129條第1項規定的「違法徵收罪」相同，均以「明知」為構成要件之外，並以圖利自己或其他私人為限。如行為結果所生的利益是歸於公庫或政府機關，不成立圖利罪。
以下分別就被告對於「受損公共設施代修復費用」與「市場攤位使用費」，未存於鎮公所代理公庫而另於其他行庫開立專戶儲存與動支，並不構成「圖利罪」，析述如下：
一、依政府預算編列的一般原則，屬於政府機關本身的收支才須編列預算。如非政府本身收支，而是由私人提供經費委託政府機關代辦事務，為代收代付性質（如提供獎學金委託學校代為處理發放），則無須編列預算，僅須專帳處理，編製會計報告表達支用情形即可。
二、政府機關代收代付款項，雖多存放於機關代理行庫，但此為基於作業便利考量，並非法定要求。如於代理行庫外另立專戶儲存，法無明文禁止。
汐止鎮公所收取的代修復費用，既是建商「委託」辦理，性質即屬「代辦」業務。則鎮公所支用的此項經費並非出於政府機關本身，鎮公所固得編列預算收支，以求嚴謹；但如以代收代付，專帳處理，不列預算，並無不可。且該項業務的辦理，是汐止鎮公所基於國家行政官署上下隸屬的行政機關的地位，執行台北縣政府的委辦事項，已如前述；而非以自治團體行政機關的地位，辦理自治事項。
依上述說明，本即無需鄉鎮市民代表會同意，其代收款的處理、運用，也不受鎮民代表會的監督。
至於鎮公所收取的市場攤位使用費，未依規定存入公庫，而另開專戶儲存，其作為容有瑕疵；但上述款項如存於代理公庫（即汐止鎮農會第9514號帳戶），並無生息，有改制後汐止市農會89年12月11 日北縣汐農信字第894216號函可憑（上訴審卷六第173頁）；存於其他行庫則可孳生利息，反而有利於鎮公所。
因此，單純的於公庫外的其他行庫儲存該款項，除負行政責任外，並無「圖利自己或其他私人」可言。
三、被告提出的外附證物鎮長稅黃皮書（一）（二）（三），支出明細表共編號1-745號，金額共計1億8566萬3811元。經本院上訴審函一銀汐止分行，證實卷附69張支票（共計金額2469萬2192元）載明支票抬頭為王瑞裕等人（一銀汐止分行89年10月4日一汐字第177號函，上訴審卷六第16- 94頁），並未見有以被告甲○○為抬頭的支票。
上述支出明細表均詳列單位名稱（即經費使用人或單位）、承辦人與活動項目。所支經費數額，經本院上訴審就明細表中編號7、19、33、35、41、42、46、77、92、111、145、
156、157、177、178、184、190、231、262、264、291、
330、331、332、341、357、370、411、412、429、468、
469、497、527、528、529、548、583、594、672、710、
711、739、742、744等支出50萬元以上者，加以勘驗並經被告辯護人徐南城律師影印支出憑證附卷，附於本院上訴審。
扣案證物請款單編號7、41、111、177、262、332、412、
527 、594、742有關台灣民族樂團支出憑證及具領情形抽驗結果，請款單活動經費金額與所附憑證相符，有勘驗筆錄可憑（上訴卷142-156頁），並經證人即支領較多的王瑞裕到庭結證屬實。
被告辯稱，提出的支出明細表所列活動經費均有領款憑證，應屬真實，可以採信。
而審究表列的支出活動項目，例如歲末贈送新聞工作人員紀念品、新春賀卡印刷費、製作費與郵資、第18、19、20、22期鎮刊「今日汐止」製作費、印刷費與寄送郵資、傳統藝術教學81年1月份、4月份、5月份鐘點費、購置傳統藝術教學文物道具、81年1月27日至同月31日冬令營、體育活動裝備款、參加國小運動會購買運動服、運動鞋、購買花斯大鼓、鎮長杯慢速壘球賽、認識故鄉之旅贈品（圓領衫、鎖匙圈），錄音帶贈品、工作人員作業費、誤餐費及兒童贈品、鎮長杯羽球錦標賽、網球錦標賽、81年8月11日第四屆北京國際兒童少年棒球友好邀請賽、美西巡迴音樂會演出、足球隊參加臺灣省自強杯分齡足球錦標賽、81年足球訓練發展運動、釣魚比賽各種費用、81年鎮長杯7人式足球賽等等，主要包括推廣體育運動、增進鄉土意識、傳承民俗藝術、陶冶文化素質、強化建設宣導、提供急難救助、加強里鄰聯繫、發揚敬老美德、開展國際視野、鼓舞基層士氣、繁榮觀光事業等，均屬有利於整體鎮民的有形無形建設、活動。
雖然，被告於部分活動中支領2000元（編號181）、3000元（編號22、205、208）及5000元（編號283）不等的費用，但審酌被告以民選公職首長身分主持各該活動，且活動多是利用假日或非上班時間辦理，人事法規並無禁止行政首長支領加班費的規定，參酌被告職位品級，支領此等款項應認相當，非不法行為，自不能僅憑此即以圖利罪相繩。
至於編號64「里長赴澳洲考察觀摩」活動，費用216萬3000元，團員名單中雖有被告配偶周麗美的名字；經查周麗美之後並未參加該里長考察團赴澳洲，有周麗美護照可憑（原審卷二163頁）。因此，被告並無利用里長考察名義，圖利於自己配偶的行為。
關於編號124活動項目「鎮長室用茶葉」6萬元、「鎮長室用茶葉」總計31萬8000元，被告於原審辯稱：「汐止鎮也在推廣茶葉，故用該資金支出」、「只是要打開茶葉市場，故買茶葉送禮」（原審卷332頁）等語。前述茶葉既可開發汐止鎮茶葉市場，增加茶農收入，被告用茶葉提供汐止鎮有關人員及各級單位使用，與各行政機關編列庶務費購買咖啡、茶葉供公務上使用，結果並無不同，尚不涉及圖利私人問題。
四、審酌被告提出的明細表，其在一銀汐止分行帳戶的支用手續，均依公務機關會計程序辦理，均有憑證可查，且收支平衡，有台北縣汐止鎮公所88年11月17日88北縣汐建字第26710號函及89年1月10日88北縣汐建字第28769號函可憑（上訴審卷五130、139頁），支出用途也均不逾公務、公益或鎮民整體利益範圍，雖其支出與一般行政作業有所出入，但依公庫法第29條規定：「違反本法之規定為支出或命令支出者，分別依法論處，並令其賠償公庫之損害。」；意即，如公庫因被告的行為而受有損害，被告自應對公庫損害負賠償責任。
此外，則僅負有行政責任，財政部96年2月12日台財庫字第09600029010號函參照（本院卷二，附件4）。
因此，並無其他積極證據足以證明被告有圖取自己或其他私人的不法利益，不能僅以支出作業上的行政瑕疵，即論以圖利罪名。
伍、綜上，被告辯稱並非違法徵收，也無圖利行為，更無藉勢勒索、勒捐或強募犯行等語，可以採信。
本案發生於00年代初期，不僅地方自治尚未法治化，自治理念也不發達普遍；於「台灣省各縣市實施地方自治綱要」一紙行政命令規範下，何為自治事項？何為委辦事項？地方政府施政，何者應受地方民意機關監督、應經地方民意機關同意？何者直接對上級監督機關負責、僅須有上級政府授權即得執行？實務與學理都存有甚多模糊空間。
政府機關財政行為對於究竟何為「規費」？並無明確界定，且規費項目繁多，性質各異，尚無一致性的計費原則及收繳程序。因此，行政實務上，並非全無疑議。
對於政府與人民之間的契約關係（如本案代修復委託契約與市場攤位使用對價等），究屬公法契約或私法契約？相對應的國庫經濟行為與收支程序的作業如何？也缺乏可遵循的規範。
相對於此，7、80年代台灣經濟正以亞洲四小龍，傲視國際。有產業火車頭之稱的建築業，蓬勃發展；而汐止市因地處台北都會邊緣，建案推出更如雨後春筍。但大肆闢建的結果，業者坐收銷售利益；對於建設過程中所造成的道路受損、溝渠淤塞、環境污染及各項公共設施的破壞，卻因法定機制（建築法與臺灣省建築管理規則等）設計不良，窒礙僵化，其修復、整治成本，均轉嫁全民納稅負擔。
於此法治環境下，行政首長只有三個途徑可以抉擇：其一，等因奉此，拘泥法條，徒呼奈何，坐視社會不公，業界攘利，民眾受害。其二、明哲保身，無所作為，藉故刁難，證照不發，對民眾雖無害，業者也無從獲利。其三、突破條文窠臼，運用法令空間，積極謀求互惠之道，業者得享其巨額利益，而民眾也受相對補償。
審酌被告所轄汐止鎮，於80年代，新推建案，櫛比鱗立，人口激增，而於台灣各鄉鎮市財政普遍艱困，施政捉襟見肘的情形下，汐止鎮的公共設施仍能維持一定水準，鎮民福祉也相對提高。而由於汐止鎮的建設成果，也受到台北縣轄其他鄉鎮市爭相仿傚，如三峽鎮、樹林鎮、淡水鎮等，即使汐止鎮後任鎮長也仍沿用此立意，繼續實施。可見於當時觀念，此舉都被認為是有為政府所可為，而無任何違法圖利的認識。中央相關主管機關與上級監督機關，對此也未認為與法有違而予制止糾正。
之後被告因個人施政風格，府（鎮公所）會（代表會）失和，事端迭起，經代表會檢舉，才啟動了司法程序。各級主管機關也才因此注意到法令不足、規範疏漏。地方制度法、行政程序法、規費法、零售市場管理條例等相繼完成立法；建築法、台灣省建築管理規則也先後修正；各級主管機關相關行政措施也陸續調整。
以今非古，從當今建構的法令基礎，評斷被告當時所為，本於罪刑法定主義的原則及其真意，國家刑罰權的發動，仍不能不考量時空的環境因素。
被告於十餘年前所為，雖有一、二法令可用，也多流於模糊疏漏。其行政作業縱有瑕疵，但法律規範既有不足，刑罰權發動的大前提即有欠缺，不能據此認定被告有違法的主觀認識。
參酌地方自治原則、行政法理與利益歸屬的事實，且並無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨或原審變更起訴法條所指的貪污犯行，被告上訴有理由，應撤銷原判決而為被告無罪的諭知。
陸、公訴人另以83年他字第346號、84年度偵字第5076號瀆職案（含84年他字第161號、他字第136號、83年他字第396號、84年他字第62號及台北地檢署84年他字142號）、84年偵續字第55號移請原審併辦略以：
一、國泰集團於汐止鎮擁有多塊土地，亟待開發，另案被告蔡辰威（另案判決無罪確定）於81年間成立威晴建設股份有限公司（已解散，下稱威晴建設），承受同為國泰集團的大亨建設事業股份有限公司於○○鎮○○段社后頂小段39、40、
359、360、361等17筆已取得建築執照的土地。被告甲○○得知國泰集團於汐止鎮的土地無直接對外聯絡道路，為解決須經由內湖迂迴繞路到汐止的困窘，欲開闢道路經由金龍湖對外聯絡（即開闢○○○鎮○○街通往瓏山林社區的12公尺寬道路）而經由知情的另案被告陳春發（另案判決無罪確定），向威晴建設常董陳澄晴轉達須向甲○○捐款；嗣由陳澄晴轉知董事長蔡辰威，經多次協商，而由威晴公司自行提出聯外道路設計及工程計劃書，並以直接撥付工程款的方式捐款，交由育賢營造工程有限公司（下稱育賢公司）施工。
被告甲○○即於82年3月31日，以82北縣汐建字第6845號函請台北縣政府及台北市七星農田水利會，准予核備。經台北縣政府會勘，函知應依有關法令規定辦理，並副知七星農田水利會已於83年4月12日函示該會不同意使用其土地等情；而甲○○竟不予理會，與威晴建設的蔡辰威及陳春發、育賢公司負責人闕陳月英（另案判決無罪確定）均明知前述道路設計圖中涉及國有財產局管理的社后段社后頂小段391－6、391－7地號部分土地為國有山坡地土地，未經主管機關同意使用，竟共同基於不法利益及圖利威晴公司的犯意聯絡，於82年7月間，推由育賢公司擅自開闢墾植12米銜接金龍湖過水橋的道路而竊佔0.11公頃的國有土地等情，認被告涉有就非主管或監督的事務圖利他人及違反山坡地保育條例、竊佔罪等語。
被告甲○○堅詞否認涉有前述犯行，辯稱是威晴建設認同其原訂疏濬金龍湖的開發而為疏濬捐款，與其後於國有土地上開闢道路無關。被告雖樂觀建商開闢道路嘉惠鎮民，但已以公文請該公司就國有土地的取得自行依相關法令辦理，並無與之共同竊佔國有土地等語。
經查：
（一）前述道路闢建的原因，公訴人主張因另案被告蔡辰威經營的威晴建設所有座落社后段社后頂小段39-5地號等17 筆土地毗鄰金龍湖，欠缺適當聯外道路，建物銷售不易，為圖順利開發轉售捷和建設股份有限公司，而與甲○○共謀違法竊佔公地築路。
但公訴人就此部分控訴事實，並未具體指明任何得據為訴訟上證明的方法。卷證陳澄晴、劉國基、楊模麟、陳春發甚至捷和建設王振芳、林守義、林進興等人在相關各案中，也從未表示前述建築基地有何由於道路尚未闢建而開發銷售困難的情形。證人陳澄晴並證實該基地早有其他聯外道路，威晴建設並未因開闢前述道路，而獲得利益（88年上更㈠字第487號卷）；且威晴建設在前述道路籌議闢建前，早已承受社后頂小段39-5等地號建築基地並領得建築執照，有前述卷附建造執照及核准變更起造人申請書（影本）可憑。
現場既有環湖道路可通往汐止，並非必須開闢前述道路，才能建屋出售，並經88年上更㈠第487號案件之前審履勘屬實。
縱使增闢系爭道路，足以提高威晴建設所有建地對外交通便捷程度進而使其獲得較大的商機，也屬由道路交通建設附帶形成的反射利益。若無積極證據足以證明該公司專為此項圖謀己利的目的，而進行官商勾結，自不能認定被告甲○○圖利於威晴建設。
至於因前述道路的開通，汐止鎮民的獲益，既非私利，即與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利私人要件不合。
（二）刑法第320條第2項竊佔罪，以行為人意圖不法利益，且有故意為要件。山坡地保育利用條例第34條第1項罪名的成立，也須以主觀上具有擅自使用他人土地的犯意為前提。前述道路因81年6、7月間瓏山琳住戶陳情要求解決聯外道路，證人李文景於他字第161號偵查中詳細供證（84年5月10日偵訊筆錄），82年3月31日汐止鎮公所向台北縣政府及水利會函：「為疏解康寧街往內湖交通及聯絡瓏山琳住戶出入，本鎮擬開闢打通金龍湖道路為12米，請鈞府准予核備，以利工進。」82年4月9日汐止鎮公所函台電要求遷電桿以利施工；82年4月29日台北縣政府函汐止鎮公所及水利會指定82年5月11日會勘現場。會勘結論：「工務局會勘人員意見：一、依拓寬道路計劃，拓寬金龍湖畔道路及加寬金龍湖過水橋，對該地區的排水並無不良影響。二、但需使用七星農田水利會所有的土地一節請汐止鎮公所逕洽該會協調辦理，應取得該會同意使用承諾。」（85年度上訴字第2444、3292號）此段土地部分所有權屬國有土地，部分為台北市七星農田水利會土地，但該地段原即有既成道路供不特定公眾通行使用。
汐止鎮公所84年5月20日北縣汐建字第10465號函既已指出，既有既成道路，則有公用地役權存在。被告甲○○以公地公用闢建既成道路，是否具有擅自的犯意已有可疑，且依國有財產法第38條第1項規定「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需得申請撥用．．．」；土地法第1108條規定「國家因左列事業之需要得依本法之規定徵收私有土地．．．二交通事業」。則因修建道路的需要得徵收私有土地，七星農田水利會為公家機關，更應配合公地公用原則，縱使被告在未辦妥申請撥用或徵收手續，先行使用上述土地修建道路，也欠缺山坡地保育利用條例第34條第1項的違反故意。綜上，被告應無竊佔或違反山坡地保育利用條例犯行。
二、被告甲○○於82年11月5日7、8時許及翌日上午10時許，兩次指示鎮公所環保人員陳岳榮、劉信顯、潘延源、潘永亮、莊正弘、涂水深及程顯盷等人（均經不起訴處分確定）以清潔車及環保車圍堵告訴人詹明德所有坐落台北縣○○鎮○○段社后下小段315-17、47-6、47-9、48、49、49-4、50等地號土地出入口，妨礙告訴人與北豐建設股份有限公司於該等土地上興建「翡翠晶鑽」房屋，更強索「清潔維護費」，因認被告甲○○涉犯凟職等罪嫌等語。
被告甲○○堅稱並無貪凟犯行，辯稱：告訴人建築工地及出入道路污染嚴重，經多次裁罰無效，才依法圍堵工地要求改善；繳交清潔維護費目的為逼使告訴人將污染源去除乾淨等語。環保人員陳岳榮、劉信顯、潘延源、潘永亮、莊正弘、涂水深及程顯盷於偵查中均堅詞否認涉有妨害自由犯行，辯稱：該工地10開工，稽查發現工地有污染情形，經勸導同時要求設置清洗設備，管制車輛進出的清潔，且發現棄土地點與申請地點不符，路面污染嚴重，多次開罰無效，才以車圍堵等語。
經查：
前述工地多次污染路面一情，偵查卷內有照片及罰鍰處分通知書多紙可憑。而上述工地於施工期間確有載運廢土及混凝土的車輛進出造成路面污染，已經期間配合參與取締的交通大隊警員游文哲於偵查中證實（83年偵字第9179卷92-93頁）。
被告與鎮內環保人員於規勸改善無效下，以清潔車及環保車圍堵工地，目的促其改善，難認被告主觀上具有害妨害自由的故犯意。
陳岳榮於偵查中供稱：當時有請示鎮長（即被告）車子可否開走，被告說只要他們繳交一些清潔維護費就可以。當時有向工地主任許長輝強調只要把污染源去除乾淨就行了等語（84年偵續55卷44頁），並經許長輝於偵查中證實（83年偵字第9179卷66頁反面-67頁）。
因此．縱使被告曾提及清潔維護費，也是被告與陳岳榮間的對話，且陳岳榮並未要求告訴人須繳納以及繳納的金額。
被告與環保人員並未要求告訴人繳交費用，自無涉犯貪污犯行的問題。
三、本案起訴犯行既不成立犯罪，已如前述，以上併案事實即與本案不具裁判上一罪關係，非本案審理範圍。
柒、適用法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 莊謙崇法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 10 月 31 日