臺灣基隆地方法院刑事判決 九十三年度易字第一九一號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 簡偉庭右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年度毒偵字第二六五號）及移送併辦（九十三年度毒偵字第六七二、一二三六、一一八五號），本院認不適以簡易判決處刑，改適用通常程序並評議由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，茲判決如左︰
主 文簡偉庭連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命貳包（淨重拾貳點玖貳公克、淨重零點貳捌公克）、壹包（淨重壹點肆伍公克，經取零點零捌公克鑑驗用罄，驗餘淨重壹點叁柒公克）、壹包（淨重零點叁陸公克，經取零點零肆公克鑑驗用罄，驗餘淨重零點叁貳公克）、叁包（總淨重零點肆伍公克，經取零點壹零公克鑑驗用罄，驗餘總淨重零點叁伍公克）均沒收銷燬之，藥杓貳支、吸食器玖支均沒收。又連續持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點陸零公克、淨重零點壹柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點陸零公克、淨重零點壹柒公克）、第二級毒品安非他命貳包（淨重拾貳點玖貳公克、淨重零點貳捌公克）、壹包（淨重壹點肆伍公克，經取零點零捌公克鑑驗用罄，驗餘淨重壹點叁柒公克）、壹包（淨重零點叁陸公克，經取零點零肆公克鑑驗用罄，驗餘淨重零點叁貳公克）、叁包（總淨重零點肆伍公克，經取零點壹零公克鑑驗用罄，驗餘總淨重零點叁伍公克）均沒收銷燬之，藥杓貳支、吸食器玖支均沒收。
事實及理由
一、簡偉庭曾因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑三月，甫於民國九十年一月二十日執行完畢。其前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十一日，以八十九年度毒偵字第二三九號、八十九年度毒偵緝字第八一號不起訴處分確定。詎其猶不知藉此戒絕施用毒品惡習，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年二月一日起，至同年十一月一日晚間某時止，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○號四樓住處、台北縣萬里鄉友人住處等地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，再以打火機加熱吸取安非他命霧化煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。又另行起意，基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十三年一月底某日，在不詳地點自不詳姓名成年友人處取得第一級毒品海洛因一包（淨重○．六○公克）而非法持有之；繼之於九十三年四月十一日十五時許，在基隆市○○路電動玩具店向綽號「阿安」之成年男子購買第一級毒品海洛因一包（淨重○．一七公克）而非法持有之。嗣經警於九十三年二月二日十六時三十分許，持搜索票在基隆市○○區○○路○○○巷○○○號四樓處查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（淨重一二點九二公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重○．六○公克）、注射針筒十七支及其所有供施用毒品之器具安非他命吸食器二支；復於同年四月十四日十二時五分許，在基隆市○○區○○路○○號（金中泰賓館二○一室）為警查獲，扣得安非他命二包（淨重○．二八公克及淨重一．四五公克，經取○．○八公克鑑驗用罄，驗餘淨重一．三七公克）、海洛因一包（淨重○．一七公克）、注射針筒十支及其所有施用毒品之器具藥杓二支、吸食器六支；又於同年六月三十日零時五十分許，在基隆市○○區○○路○○○號經警盤檢時查獲，並扣得安非他命一包（淨重○．三六公克，經取○．○四公克鑑驗用罄，驗餘淨重○．三二公克）、注射針筒五支、止血橡膠二條；再於同年七月六日一時許在基隆市○○路○○○號隆發旅社三一五室內經警實施臨檢時查獲，並當場扣得海洛因三小包（合計淨重五．○九公克）、安非他命三小包（總淨重○．四五公克，經取○．一○公克鑑驗用罄，驗餘總淨重○．三五公克）、注射針筒一支及其所有施用毒品之器具安非他命吸食器一支，而陸續查悉上情。
二、右揭事實有下列證據足以證明：
(一)被告簡偉廷於本院準備程序、審理時之自白。
(二)物證：⒈第一級毒品海洛因二包（淨重○．六○公克、淨重○．一七
公克）。⒉第二級毒品安非他命二包（淨重一二點九二公克、淨重○．二八公克）、一包（淨重一．四五公克，經取○．○八公克鑑驗用罄，驗餘淨重一．三七公克）、一包（淨重○．三六公克，經取○．○四公克鑑驗用罄，驗餘淨重○．三二公克）、三小包（總淨重○．四五公克，經取○．一○公克鑑驗用罄，驗餘總淨重○．三五公克）。
⒊施用毒品之器具藥杓二支、吸食器九支。
(三)書證：⒈被告為警查獲後，經警員採集其四次尿液送檢驗結果，均呈
甲基安非他命陽性，此有基隆市衛生局基衛檢字第○九三○○○一九八三號、0000000000、基衛檢壹字第○九三○○一○五八七號檢驗成績書三紙及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽。
⒉前揭扣案之毒品經先後送請法務部調查局及內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，確分別含有第一級毒品海洛因成分或第二級毒品安非他命成分乙節，有法務部調查局九十三年三月三日調科壹字第三二○○○一九八八號、九十三年五月十八日調科壹字第三二○○○二○九四號、九十三年五月二十四日調科壹字第○九三六二三九一七九○號、九十三年五月二十五日調科壹字第○九三六二三九一四六○號鑑定通知書各一紙在卷可憑，及內政部警政署刑事警察局九十三年八月三十一日刑鑑字第○九三○一五八四三六號、九十三年十月二十一日刑鑑字第○九三○一八一四五六號、九十三年十一月八日刑鑑字第○九三○一八一四五七號鑑驗通知書各一紙在卷可參。
⒊臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二三九號
、八十九年度毒偵緝字第八一號不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案查註紀錄表及全國施用毒品紀錄表各一份。
三、論罪科刑之理由：
(一)查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第
一、二款所定之第一、二級毒品，被告簡偉廷施用安非他命及持有海洛因之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪（本案被告持有第一級毒品之數量，尚未達毒品危害防制條例第十一條第四項應加重其刑至二分之一之標準）。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第二級毒品及先後二次持有海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅就被告於九十三年二月二日採尿前四日內之某時施用第二級毒品安非他命之犯行及九十三年二月二日持有第一級毒品海洛因之犯行起訴，而未對事實欄所載其餘時間內之施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行起訴（包括移，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
(二)查被告曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
(三)爰審酌被告前有素行不佳，明知海洛因、安非他命等毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，仍多次持有、施用之，及其犯罪之動機、犯罪之手段、所生危害及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，以示懲儆。
(四)扣案之第一級毒品海洛因二包（淨重○．六○公克、淨重○．一七公克）、第二級毒品安非他命二包（淨重一二點九二公克、淨重○．二八公克）、安非他命一包（淨重一．四五公克，經取○．○八公克鑑驗用罄，驗餘淨重一．
三七公克）、安非他命一包（淨重○．三六公克，經取○．○四公克鑑驗用罄，驗餘淨重○．三二公克）、安非他命三小包（總淨重○．四五公克，經取○．一○公克鑑驗用罄，驗餘總淨重○．三五公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之施用毒品之器具藥杓二支、吸食器九支，均為被告所有供其施用本案安非他命所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案之海洛因三小包（淨重五．○九公克）注射針筒三十三支、止血橡膠二條，雖係被告所有，然並非被告供持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物，而查無與本案之積極關聯，是本院自無從併為沒收之諭知，附此說明。
四、至臺灣基隆地方法院檢察檢察官九十三年度偵字第一一八五號、第一二三六號移三十日凌晨零時五十分許採尿前二十四小時內起，至同年七月六日凌晨四時許採尿前二十四小時內某時止，在不詳之地點，連續施用第一級毒品海洛因多次，迨於同年又於九十三年六月三十日零時五十分許，在基隆市○○區○○路○○○號經警盤檢時查獲，並扣得注射針筒五支、止血橡膠二條；再於九十三年七月六日一時許在基隆市○○路○○○號隆發旅社三一五室內經警實施臨檢時查獲，並當場扣得海洛因三小包（合計淨重五．○九公克）、注射針筒一支，經二次採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，因認被告另涉犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。經查上開移送併辦部分之犯行與已起訴且經本院論罪施用第二級毒品及持有第一級毒品之事實既無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，復未據檢察官向本院提起公訴，本院無從逕予審酌，自應退回由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣基隆地方法院刑事第一庭
法 官 汪梅芬右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 賴敏慧中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第185號上 訴 人即 被 告 乙○○ 男 52歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣大溪鎮瑞源里番子寮49之6號選任辯護人 蔡俊有律師上列上訴人因違反水利法等案件，不服台灣桃園地方法院，八十六年度訴字第六六六號，中華民國八十六年十一月二十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第五二八五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內傾倒廢土之規定，致生公共危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○曾於民國八十年間因侵占案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年，並經本院判決上訴駁回，緩刑三年，於八十二年八月二十四日確定，係桃園縣○○鄉○○路○○○號「大龍潭砂石廠」之負責人，周玉梅（經原審判決確定）為其所僱用之人，江序邕、余清田則為乙○○指示周玉梅所僱用之人，辛加冠、林建仲、李建興（由原審另行審結）、張全道、古照明、張有信及丙○○則係卡車司機，乙○○、周玉梅明知在桃園縣○○鄉○○○段五八七之一地號旁如附圖紅線部分所示（面積約四、○六二一公頃，起訴書誤為約二公頃）之未登錄地號土地係屬河川行水區之國有地，不得傾倒廢土，竟共同意圖為自己不法之利益，並基於犯意之聯絡，竊佔上揭土地，作為傾倒廢土之場所，且未經主管機關之核准，由乙○○於該地入口處設立收費管理亭，供載運廢土之卡車前往該地傾倒廢土，及向卡車司機收取費用，並自八十五年元月起，以每月新台幣（下同）三萬元之薪資，僱用周玉梅在該收費亭擔任收費及收取卡車貨單之工作，其收費標準為三十五公噸級每車七百五十元、二十公噸級每車五百元。江序邕與余清田，及辛加冠、林建仲、張全道、古照明、張有信、丙○○、李建興等人分別與乙○○、周玉梅基於在行水區傾倒廢土之犯意聯絡，由乙○○於同年三月初指示周玉梅以卸下一部卡車之廢土支付八十元之代價僱用江序邕，再由江序邕以每月五萬元之薪資僱用余清田，推由其二人負責以挖土機將進入該地傾倒廢土之卡車上之廢土卸下及填平；而辛加冠自八十五年二月中旬起，林建仲自八十五年四月十五日起，李建興自八十五年四月十九日起，古照明、張全道、張有信、丙○○則自八十五年四月二十二日前某日起，陸續以卡車載運廢磚或廢土石至該地傾倒，由於該地屬大漢溪行水區且為大漢溪之舊河道，現經傾倒廢土，又未設置防止廢土流失之設施，致該地遇有下雨，極易造成廢土之鬆動流失，而影響大漢溪之行水順暢，且若大漢溪之河水暴漲而導入上開行水區，則傾倒之廢土即佔用流道洪水之斷面，因而提高洪流水位或將洪流導致他處，或造成沖刷致洪水中夾帶大量廢土而危及下游田地、房舍、道路、橋樑安全，致生公共危險，嗣於八十五年四月二十二日上午十一時許，經警會同桃園縣政府工務局水利課人員查獲。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何違反水利法及竊佔犯行，辯稱：伊並非該廢土場之老闆，且未僱用周玉梅擔任廢土場收費員等語。惟查：
（一）上揭大龍潭砂石廠確為被告所經營，並自八十五年元月起僱用周玉梅在該地擔任收費及收取卡車貨單工作乙節，迭據同案被告周玉梅於警訊、偵查及原審審理時堅指不移：
⑴於警局初訊時供稱：「（你所僱於何人？何時開始從事收
費員工作？每月薪資多少錢？工作時段？）我是受雇老板乙○○，於年元月份開始工作，每月薪資新台幣參萬元、每日由上午八時到下午八時止。（每日營收多少錢？載廢土【物】之貨車如何收費？你每日所收之金錢及貨單交由何人？）每日營業收貨單及現金大約新台幣伍萬餘元，貨車分為重量噸收費新台幣【每台】柒佰伍拾元、噸【每台】收費新台幣伍佰元，我每日所收的貨車貨單及現金老板乙○○、邱會到工地來取走。（你所從事收費之傾倒廢土地為河○○○區○○○○道？該地段地主為何人你是否知道？）該地段是否為河川行水區或地主為何人我都不知道，因我是受雇老板乙○○，要問他本人才知道。（你對本案有何補充意見？）我祗是受雇老板乙○○，其餘我都不知情，請警方秉公處理」等語（見偵查卷第六、七頁筆錄）。
⑵於偵查中供稱：「（（老板是何人？）乙○○。「（老闆
乙○○是否隔壁之人？）是。（是否乙○○雇用你？）是乙○○沒有錯，是他雇用我。（錢都交給誰？）放在事務所他會來拿。（為何乙○○否認？我應徵時，有人告訴我老闆是乙○○。（挖土機之司機江序邕為何說你雇用？）是乙○○用電話告訴我說，若挖土機沒有過來，要先用電話跟他連絡。（你收到的錢，交給誰？）我放在事務所。
（挖土機費用是否你給？）是乙○○把錢寄放這裡。（老闆是否乙○○？）是，我受雇於乙○○有三個多月了」等語。（見偵查卷第五十一頁反面、第九十八頁反面、九十九頁正面、第一六一頁正面）。
⑶於原審審理時仍供稱：「（如何知道乙○○的名字？）他
有來現場，我聽到有人這樣叫他，並說他是老板。（有無最後陳述？）有一次開偵查庭時，邱告訴我，他目前在緩刑中不能承認犯罪事實，我沒有誣指他」等語（見原審卷第一六七頁正面、第一七０頁正面筆錄）。
⑷於本院前審（更一審）審理時供稱：「（為何認定被告是老闆？）那裡的工人都叫他老闆，所以我認定他是老闆。
（當時員工所稱的老闆，有無區分砂石場或廢土場老闆？）當時大家都稱他為老闆，沒有區分」等語（見本院更一審卷第九十八頁至一００頁）。查被告經營之龍潭砂石廠與上開廢土場既有區隔，倘被告並非廢土場老闆，則該廢土場之工人豈有任意稱其為老闆之理？
（二）雖然周玉梅於偵查中曾供稱伊係應徵時有人告訴伊被告是老闆，是廖欽燦，綽號「小蔣」者，向伊面試（見偵卷第九十八頁背面、第一一五頁背面）。嗣於審判中則稱係被告本人僱用伊，伊去應徵由廖欽燦引進，當時廖某未稱老闆係何人，後來稱老闆係被告，且伊收費時被告經常到裡面看等語（見一審卷第一四○頁正、背面），其就應徵時對其面試之人，究係被告乙○○，抑或係綽號「小蔣」之廖欽燦，先後所供雖非一致，然查依其所述，關於有人告知伊被告係老闆乙節則前後所供並無二致，至於廖欽燦在廢土場究係擔任何種角色，是否同受被告僱用或同係經營者？並不礙於被告之犯行。
（三）次查被告乙○○確受有如事實欄所載之緩刑宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，衡諸常情，前案紀錄乃個人隱私事項，被告與周玉梅間若非真有僱傭關係，被告乙○○豈會無端告知？而刑案前科資料並非光彩之事，周玉梅若非與被告關係密切，豈會得知被告有上述刑案緩刑宣告之事？況共同被告周玉梅並於八十五年四月廿二日指認被告乙○○之口卡片無訛（見偵查卷第廿三頁），於檢察官八十五年七月十六日偵訊時亦當庭指認：「（是否乙○○雇用你？）是乙○○沒有錯，是他雇用我」等語（見八十五年偵字第五一八五號偵查卷第九十八頁背面）。顯見被告乙○○確實係僱用周玉梅之人，並無疑義。周玉梅之供述當非攀誣之詞，堪信為真實，被告乙○○所辯其與周玉梅並不認識，未僱用周玉梅云云，無非畏罪卸責之詞，不足採信。被告及選任辯護人於本院本審審理時聲請傳訊證人周玉梅到庭作證，經本院傳拘無著，惟查證人周玉梅就被告係廢土場老闆，其係受被告僱用等情迭經指證明確，其於本院本審縱經傳拘無著，並不礙被告犯罪之成立，併予敘明。
（四）再查證人古照明於警詢及檢察官偵查中分別證稱：「（你載鐵板至該場『系爭廢土場』作何用途？）因天雨路滑，地面容易下陷，所以周玉梅通知我載鐵板至場內舖設路面，當時余清田正以挖土機幫我卸下車上的鐵板」（見偵查卷第十七頁背面）、「（到現場作何事？）載鐵板去，是周玉梅叫我載去的，她是我開車到大龍潭砂石廠載砂石時，在路上看見我，而叫我去載的，而是在路旁載的」（見偵查卷第一一四頁背面）；證人周玉梅於檢察官偵查中亦證稱：「（有無打電話叫丙○○載砂石去舖路？）有，我有打行動電話予丙○○工作之大龍潭砂石場叫他來填路，那時路有坑洞要填平，我有權決定」（見偵查卷第一六五頁背面）。而證人江序邕於警訊時亦稱被查獲時伊正在整理路面，負責將入場之砂石車上之廢土以挖土機卸下並填平地面，伊承包此工作，伊另有雇用余清田擔任挖土機司機，伊與余清田均以挖土機卸下砂石車之廢土等語（見偵查卷第八頁背面）。質以周玉梅對上開江序邕所言有何意見時，證人周玉梅供稱：「是我打電話叫他來的，但是老闆交代我的，老闆是乙○○」、「我受雇時，他們（指江序邕、余清田）即已在那裡開堆土機，‧‧‧‧」等語（見偵查卷第一○五頁背面、第一六五頁背面）。於原審亦供稱：「江序邕是乙○○僱請，由我打電話聯絡」等語見一審卷第一四一頁）。足見本件廢土場如有下陷或通往廢土場之道路有坑洞需要填平時，均由證人周玉梅通知與大龍潭砂石場有關係之卡車載運鐵板舖設路面或砂石填平道路，苟該廢土場與被告經營之大龍潭砂石場無關，何以如此？而在現場負責整地之江序邕、余清田、古照明等人並非單純之受雇於周玉梅，而與被告所經營之大龍潭砂石場關係密切。至於證人丙○○於原審翻供稱：是周玉梅聯絡伊去載級配，向大龍潭砂石場買的，一車七米二千一百元，賣給周玉梅二千五百元，有四百元之利潤，伊並不知道大龍潭砂石場負責人是誰，常常買都是與收費員接洽的等語，於本院審理時供稱：伊去大龍潭砂石場載砂石時砂石場不讓伊載，說要拿現金來買，才讓伊載，伊就回去拿現金來買才可載，所以伊就回去向周玉梅拿錢去載等語。而證人江序邕、余清田於原審均供稱渠等以前未見過被告乙○○云云，顯係袒護被告之詞，不足採信。
（五）證人廖欽燦於本院前審調查時雖證稱：是周玉梅先到工地工作，伊是受僱綽號「大馬」之人，每次薪資都是「大馬」拿給伊的，伊的綽號叫「阿燦」，並非「小蔣」，伊工作期間並未見過被告，是開庭後才認識被告，廢土場實際上都是「大馬」在掌控等語。惟查其所指稱綽號「大馬」之人其真實姓名為何並無法指明，且其於本院本審審理時到庭作證竟又改稱：當時薪水是由周玉梅給伊，至於當時向何人應徵已不記得，而開設廢土場之人是和綽號「大馬」者有關，伊有聽周玉梅說他叫馬傳長等語。此與其先前所稱，每次薪資都是「大馬」拿給伊，且無法指出該綽號「大馬」者之真實姓名又不相同，顯然其證詞前後矛盾，且所稱「大馬」者縱與開設廢土場有關，亦不能否定周玉梅所指稱係受僱予被告，廢土場老闆係被告等情，是故證人廖欽燦所證並不能為有利於被告之認定。
（六）至於證人鄭裕華於原審雖證稱伊不知雇主是誰，伊祇知道係綽號「大馬」之人，伊不認識被告等語。然查證人鄭裕華並未指明僱用伊人之真實姓名身份，只稱綽號係「大馬」，至於證人黃勝松證稱周玉梅等有拿五萬元補貼乙節，因被告既係在緩刑中曾向周玉梅表示不能承認犯罪事實，有如上述，則被告為恐再扯上刑案，有關上開廢土場事務，應已委由周玉梅處理，被告自己隱身幕後，故關於行賄村長之事，由周玉梅出面為之，亦非無可能，故尚難為有利於被告之認定。
綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，核不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於本件被告傾倒廢土之土地（如附圖紅線部分所示，經桃園縣大溪地政事務所複丈結果面積約四、○六二一公頃，公訴意旨認僅約二公頃，容有未洽，應由本院予以補正），經核對卷附之桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖及臺灣省政府七十四年一月九日七四府建水字第一四○六五九號公告之河川圖籍結果，業自七十四年間起，即劃入大漢溪行水區予以公告管制，迄未辦理重新公告或變更公告，確屬大漢溪行水區，並有臺灣省政府水利處八十六年十月二十日八六水政字第Z000000000號函在卷可參，而該地原為大漢溪舊河道為一窪地，後因堆置廢土致造成目前之現狀，該地上游約三公里處即係石門水庫大，若於大漢溪洪峰時期，該被傾倒廢土之土地有被淹沒之虞，此業經原審於八十六年十月一日到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及現場相片附卷可稽，並經證人即桃園縣政府工務局水利課河川巡防員甲○○到庭證實（見本院上訴審八十六年十月一日訊問筆錄），足認本件傾倒廢土之土地屬於大漢溪行水區且為洪流易於淹沒之土地，如經傾倒廢土，於洪流來襲時即佔用流道洪水之斷面，因而提高洪流水位或將洪流導致他處，或造成沖刷致洪水中夾帶大量廢土而危及下游田地、房舍、道路、橋樑安全，受害者為無辜之第三人，自足以生公共危險；又按刑罰規定致生公共危險之具體危險犯，固以各別案情審酌判斷是否存在具體危險為要件，但此所謂具體危險，指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要（最高法院八十五年度台上字第三三九八號判決要旨參照），本件因被告擅自在行水區內傾倒廢土，客觀上業已具備公共危險之狀態，已如前述，尚難以傾倒廢土至今未曾遭洪水淹沒，而謂無公共危險之虞，併予敘明。
三、按修正前水利法第九十二條之一（違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。）已於九十二年二月六日修正公布刪除，並於同年二月九日施行，其中於修正後同法第七十八條第五款另規定於河川區域內禁止棄置廢土，如有違反，依同法第九十二之二條第五款之規定，應處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，顯將原刑事處罰規定除罪化，改以行政處罰方式懲處，僅於因而致生公共危險者，依修正後同法第九十四之一條之規定，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰鍰，修正後水利法第七十八條第五款、第九十二之二條第五款、第九十四之一條第一項分別定有明文。本件被告行為後，水利法業經修正變更，經比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依舊法為論斷。核被告乙○○所為，係違反修正前水利法第七十八條第一項第三款之規定，應依同法第九十二條之一第一項後段（起訴書漏載第一項後段）之規定處斷及犯有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依同條第一項之規定處斷；被告乙○○與周玉梅、江序邕、余清田間就上開犯行、以及與被告辛加冠、林建仲、張全道、古照明、張有信、丙○○、李建興等人就上開違反水利法犯行，自前開受僱及傾倒廢土之時起，互有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。又被告乙○○所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之規定處斷。
四、又被告犯罪後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查①被告犯罪後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，原判決未及比較新舊法之適用②水利法已於九十二年二月六日經修正公布，並將原第九十二條之一刪除，原審未予比較新舊法，均有未洽。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原審既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、至於併辦意旨（台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六六○八號）指被告係桃園縣○○鄉○○路六十二大龍潭砂石場負責人，明知在龍潭鄉三坑村河川底五之二號之土地為河川行水區之公有地，竟意圖為自己不法之利益，，竊佔該處公有地，堆置砂石及私設沉澱池排放洗砂污水，致生河川行水改道之公共危險，亦觸犯水利法第九十二之一條罪嫌云云。經查依併辦卷附八十六年五月十五日河川巡防取締工作日記載前往取締時未發現作業人員，現場停有一台挖土機，並未記載有私設沉澱池或有窪地情形，八十六年十二月二日河川巡防取締工作日記則記載實際盜採地點為三坑堤防前，大漢溪河川地盜採成二個窪地，而八十七年九月八日河川巡防取締工作日則記載砂石場擅自於河川地內設置污水沉澱池等語。而依桃園縣環境保護局函送台灣桃園地方法院檢察署之有關大龍潭砂石場水污染稽查紀錄及水污染處分書所列違反時間最早係始於八十六年十二月間，違反事實則是事業放流水排放超過放流水標準。另查証人林正發於檢察官八十七年十月二十八日偵訊時供稱伊係來當學徒有三個多月，是前陣子才開始挖等語，而証人陳國候則供稱伊係八十七年四月間起到任，沉澱池係陸續建造中等語，足見併辦意旨所指被告在河川地私設沉澱池之時間應係始於八十六年十二月間，距離本件被告行水區內傾倒廢土之時間係自八十五年元月起至八十五年四月二十二日止，相隔已久，況本件犯行係在行水區內傾倒廢土，而併辦意旨所指之犯行則是堆置砂石及私設沉澱池排放洗砂污水，自難認被告係基於概括之犯意而為，從而併辦部分難認與本案部分有裁判上一罪關係，本院無從併辦，應退還檢察官另行依法處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前水利法第92條之1第1項後段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第320條第2項、第1項、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官
法 官法 官得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前水利法第九十二條之一第一項後段：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上兩萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
刑法第三百二十條第二項：
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。