臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二）字第208號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李永然律師
陳淑芬律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第326號，中華民國93年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第3337號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
所得財物新台幣參萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○於民國八十八年十二月至九十年十月間，在宜蘭縣警察局礁溪分局忠孝派出所（下稱忠孝派出所）任職警員期間，明知其係刑事訴訟法所規定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有在警勤區內查察戶口、調查社會治安及犯罪等職務，係依據法令從事於公務且有調查犯罪職務之人員，其轄區居民乙○○意圖營利，自約九十年農曆春節（1 月24日）起，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，以天九牌為賭具而聚眾賭博，並向每位參賭者按人頭抽取新臺幣（下同）一百元之方式牟利（所涉營利賭博、行賄犯行未據起訴）。詎丙○○明知對於警勤區內有調查賭博犯罪之職責，竟為貪圖不法錢財，於知悉乙○○在前述場所聚眾賭博並抽頭營利後，基於概括犯意，違背其職務，不予調查，移送法辦，而於九十年六月間某日向乙○○索賄，經乙○○同意，乃於九十年六月中旬某日下午五時許，囑由不知情之原同居人陳高春勤，在丙○○前去宜蘭縣○○鄉○○路○○○號查察戶口時，將賄款二萬元交付丙○○收受。丙○○又於九十年八月二十日上午十一時五十八分許，在忠孝派出所內，以○三─0000000號警用電話撥打乙○○家中使用之○三─0000000號電話，向乙○○索賄二萬元，經乙○○於約二、三日後，在其上址住處，將賄款一萬元交付丙○○收受，繼於九十年九月十一日傍晚時分，在上址住處欲再交付一萬元賄款給丙○○時，因丙○○懷疑收賄消息業已走漏，而未收取上開賄款。嗣經宜蘭縣警察局督察室接獲檢舉而主動調查，並循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○否認有何上揭違背職務收受賄賂犯行，辯稱：其於八十八年十二月至九十年十月間，任職礁溪分局忠孝派出所擔任警員，乙○○是其轄區居民，因為乙○○在做資源回收，其即經常詢問是否有收購到不法機車等物，主要目的是叫乙○○不要收受贓物，同時那邊環境髒亂，也會告誡乙○○。因為乙○○之同居人陳高春勤車禍撞死人，乙○○前來詢問如何處理，其告訴乙○○如果自己沒有錯的話，可以不用賠錢，但後來陳高春勤賠了對方一百七十幾萬元，因乙○○之經濟情況欠佳，所以後來曾在派出所內向其借用二萬元，其絕未因知悉乙○○聚眾賭博之事而向乙○○索取賄款云云。
二、惟查：㈠有關乙○○經營賭場之事實
⒈乙○○自約九十年農曆春節前起，至約同年九月間，在宜
蘭縣○○鄉○○路○○○號住所，提供賭博場所，以天九牌為賭具，經營賭場，其抽頭方式，是算人頭，每人每日一百元等情，業據證人乙○○證述綦明（見警卷第九頁反面、90年度偵字第3337號偵查卷第九至十頁、第二七、四六頁、原審卷第七二至七三頁），證人即乙○○之同居人陳高春勤亦證述上情屬實（見警卷第二十頁、偵查卷第十一頁、原審卷第八五頁），並於檢訊中詳細證稱：「每天來賭的人有七、八人至十一、十二人不等，所以每天抽頭金大約有七、八百元至一千一、二百元不等」云云（見90年度偵字第3337號偵查卷第十一頁）。於原審證稱：「（住在乙○○家時，乙○○住處是否有供人賭博？）是的，供老人在那裡玩天九牌」云云（見原審卷第八六頁）。證人即乙○○之鄰居甲○○亦證述：乙○○在家中開設賭場打天九牌，抽取人頭費，每名賭客抽取一百元，押注較大時另有抽頭云云（見警卷第二四頁、90年度偵字第3337號偵查卷第九頁、原審卷第九一頁），足徵乙○○確有在其住處聚眾賭博並抽頭營利之事實。
⒉雖證人陳高春勤嗣於原審改稱：只是供老人打牌消遣，沒
有抽頭，每人拿一百元清潔費給乙○○（見原審卷第八六、八七頁）。證人甲○○嗣於原審亦改稱：不知乙○○有無抽頭云云（見原審卷第91頁）。惟證人陳高春勤此項證詞，亦稱乙○○確有向參與賭博者每人收取一百元，此與前揭所指每人抽頭一百元之情形實相一致，只是將抽頭金額改稱係清潔費而已，顯係事後迴護之詞。而證人甲○○上開推諉不知之語，亦係避責之語。
⒊關於乙○○經營賭場之時間，雖證人乙○○供述不一，有
稱「有自八十九年底開始」（見90年度偵字第3337號偵查卷第九、四六頁）、「過農曆年前即經營」（見原審卷第七三頁、本院上更 ( 一)卷第三十頁）、「九十年農曆初一（即一月二十四日）開始」等說法，亦有「經營至同年九月初」（見警卷第十頁）、「最後一次要交錢前未再經營」（見原審卷第七六頁）、「至最後一次拿錢給被告時（即九月十一日，但此次被告未收）仍在經營」（見原審卷第八二頁）之出入。對乙○○經營賭場之時間點，證人陳高春勤稱：「自九十年農曆春節開始」（見警卷第二十頁）。證人甲○○稱：「自八十九年中開始」（見警卷第二四頁），時間均略有差異。惟對於過去事實於時間上之記憶，除非有特別印象或加以紀錄，難期精確，屬人之常情，上開記憶未臻精確所生之差異，自不影響證人乙○○經營賭場之事實。又證人乙○○雖曾於警詢時稱：「自九十年正月初一開始經營，至元宵節前後結束」（見警卷第九頁反面），然參其於警詢時即稱：「陸陸續續經營」（見警卷第十頁），於本院前審仍表示：「斷斷續續的」（見本院上更 (一）卷第二九頁）；證人甲○○亦證稱：「剛開始並非經常營業，僅在春節期日或節日時才有在賭，後來因應付不來警員丙○○的索賄，現幾乎天天在賭」云云（見警卷第二五頁），可知證人乙○○上開所稱自90年正月初一開始經營至元宵節前後結束云云，乃陳述其經營賭場之其中一段時間。綜其所言，其經營一段時間停歇後，仍繼續經營，並非元宵節後，即未再經營之謂。
⒋至證人乙○○雖曾於原審稱：「（拿錢給被告那段期間被
告是否有到你住處去查賭場？）被告有過來，但我那裡都沒有人在玩，因為我要照顧我母親，所以沒有辦法經營賭場」（見原審卷第七七頁）。然於被告丙○○前往乙○○住處時，適無人在內賭博，並非表示乙○○已完全停止經營；而其母親生病需人照顧，時間上或有無法兼顧賭場抽頭之情形，亦非已不再繼續，衡情亦係其斷斷續續經營之原因之一。被告丙○○據此以稱：證人乙○○先後所述經營賭場之起迄時間不一，且既由於母親生病而未再經營，即無再對被告行賄之必要云云，顯不足採。
㈡被告丙○○和證人乙○○就交付賄款達成期約之事實
證人乙○○於檢訊中證稱：被告知悉其經營賭場，於知道之後即要其準備錢，每次一至二萬元，其跟被告說只是玩玩而已，被告就說要不然就不要玩，後來只好應被告之要求，給他錢云云（見90年度偵字第3337號偵查卷第十頁），可見被告丙○○確有向乙○○要求交付賄款，乙○○亦答應被告之要求，則乙○○與被告丙○○二人就違背職務（即不調查賭博犯罪）而索賄一事已有期約至明。雖證人乙○○就交付賄款是由被告丙○○提出，或其先行提出，於警詢時稱：「剛開始是我主動交付賄款，後來就由丙○○主動向我要求錢」云云（見警卷第十頁反面），於原審稱：是被告先向其提及送錢之事，不是其主動提出云云（見原審卷第七四至七五頁），先後有所不同。惟衡情乙○○因經營賭場之事為被告知悉，而於言談間提及關於賄款之事，於印象中究係誰先講起一節，歷經時間之經過及先後接觸次數不僅一次，有所模糊甚至混淆，無違常情，自不因其就此細節之記憶已不清楚，即置二人就交付賄賂已有意思合致而達成期約之主要事實於不問。從而，被告丙○○和證人乙○○就交付賄款達成期約之事實可以認定。
㈢乙○○於九十年六月間，委由陳高春勤將二萬元賄款交付被告丙○○收受一事：
⒈證人陳高春勤於檢訊中證稱：「有一次乙○○拿二萬元叫
我交給丙○○，日期我忘了，當天我傍晚下班回家，乙○○要外出，他說管區如果有來調查戶口，將二萬元轉交給他，後來丙○○有來家裡，我有將二萬元交給他」（見90年度偵字第3337號偵查卷第十一頁）。於原審證稱：「乙○○母親住院，乙○○要我去照顧，要我交二萬元給被告」云云（見原審卷第八六頁），於本院前審仍證述乙○○委由渠將二萬元賄款交付被告丙○○收受之事無訛（見本院上更 (一)卷第四十至四三頁）。
⒉被告雖以證人陳高春勤於原審時陳稱：三年前搬離乙○○
住處（見原審卷第八六頁），據以推論陳高春勤至遲於九十年三月間即與乙○○結束同居關係，如何能夠於九十年六月間代乙○○交付賄款二萬元給被告云云。惟證人陳高春勤於本院前審證稱：（是否是90年 3月搬離乙○○住處？）我房子89年買的，整理好到搬進去，差不多這個時間；（乙○○是否拜託你拿錢給丙○○？）有，時間我沒有記得，乙○○這邊有養雞，他母親生病，他說丙○○來，叫我把錢交給他，沒有說什麼錢，丙○○來我就將錢交給他」云云（見本院上更(一)卷第四十頁），與隔離詢問證人乙○○所述：當時陳高春勤已搬走，有時住其家，有時住自己家，因其住處有養雞，且該段時間其母親生病，故陳高春勤早晚來養雞等情相符（見本院上更 (一）卷第三三頁）。則陳高春勤於當時受乙○○之託交付被告二萬元自屬合情。
⒊又證人陳高春勤於90年 9月14日警詢時證稱：「我是於90
年 6月中旬晚上17時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號前交付新台幣貳萬元給警員丙○○」云云（見警卷第十九頁反面）。於93年 3月24日在原審稱：在乙○○家裡被告收下二萬元（見原審卷第八七頁）。於93年11月13日本院前審稱：大約是該日下午到晚上中間之時間，不記得幾點，被告是騎機車過來，進入乙○○住處邊間，放機車的地方，其將錢交給被告，被告點個頭就離開，當時沒有別人云云（見本院上更 (一）卷第41、43頁）。關於時間之描述，除於本院作證時，因時日已久，對於確切時間之印象漸趨淡忘，故難以精確表明外，實則前後並無出入；而就交賄地點之陳述，所謂「住處前」、「家裡」，衡情不過就乙○○住處前另有邊間，被告是進入住處旁之邊間等情表達未臻詳細完足，先後亦無歧異。被告執此以謂證人陳高春勤之證詞先後不一致，不足為據云云，自無足採。㈣被告丙○○於九十年八月二十日中午，打電話至乙○○住處
，要乙○○準備好賄款一節⒈證人乙○○於警詢時證稱：「是於九十年八月二十日中午
左右，警員丙○○有打一通電話，至我家中找我本人，內容是叫我把錢準備好後就掛斷電話，後經過幾天約二天至三天就過來取款」、「（警方所調閱你家中自動電話0000000號，於九十年八月二十日十一時五十八分由忠孝派出所0000000所發話是否為警員丙○○向你聯絡要前往取賄款，並叫你將錢準備好所聯絡之電話？）是的」（見警卷第十五頁反面、第十六頁）、「（你最近一次是於何時向丙○○行賄？）九月十一日傍晚時，丙○○駕駛忠孝所巡邏車前來，我主動拿新台幣一萬元給他，他告訴我：『他不要拿了』」、「這次（九月十一日）是你主動交付或丙○○事先向你言明？）是丙○○於八月底向我說要新台幣二萬元，我告訴他，我的能力只能交付一萬元，所以才會交付一萬元」（見警卷第十三頁反面至第十四頁），業已明確指稱被告丙○○於九十年八月二十日電話中要其準備二萬元，而其先拿給被告一萬元，嗣於同年九月十一日要再交給被告一萬元，但被告表示不收。嗣於檢訊中亦稱：「九十年八月底他要我準備二萬元給他，我先給一萬元，後來我要給他另一萬元，他就不收」（見90年度偵字第3337號偵查卷第十頁）。於原審證稱：「要我再準備二萬元，我在家裡拿一萬元給被告，還剩一萬元... 隔了十幾天被告曾來查看，當時我要拿給他剩下的一萬元，但被告說我不能再拿上面的人已經在查」云云（見原審卷第七六頁），仍指最後一次是因被告於約八月底向其要二萬元，其先給了一萬元，而欲再交付剩下的一萬元時，被告表明不能收了等情，此節並有忠孝派出所之○三─0000000號警用電話於九十年八月二十日上午十一時五十八分許，打電話至乙○○住處0000000號之受話明細表（見警卷第八二頁）及宜蘭縣警察局警用電話號碼表（見90年度偵字第3337號偵查卷第五七頁）在卷可資佐證。
⒉雖證人乙○○嗣於本院前審改稱：最後一次拿錢是被告至
其住處，不是用電話說的，被告原本說要二萬元，其先給一萬元，過了一陣子，其要拿另一萬元給被告，但被告說上面已經知道，不要了。警詢時所稱被告打電話來要錢，不是最後一次，正確的時間不記得，電話是在最後一次之前很久的時候打的，覺得是行動電話的聲音（見本院上更
(一)卷第三五至三八頁）。對於被告何時打電話向其要二萬元，已記憶未清，甚且表示打電話要錢不是最後一次云云。惟觀證人乙○○先後對於最後一次是被告要二萬元，其先準備一萬元，隔一陣子之後欲交付另一萬元時，被告已不收等情之陳述始終如一；又被告稱其家中電話並無來電顯示，故不知道被告到底是用哪一支電話打來，只是覺得聲音較小（見本院上更 (一）卷第三九頁），是其上開證述中所謂覺得被告是以行動電話打來，只是依據被告電話中聲音較小所為推斷，自無從據以認定被告丙○○即係以行動電話打來，而非以派出所內電話與其通話。而關於被告丙○○撥打上開電話要錢之時間，證人乙○○於警詢時，距離案發時間較為接近，當時記憶自較三年多後在本院作證時印象清晰；且以其於本院前審所稱：「我記得最後一次不是八月那麼晚」觀之（見本院上更 (一）卷第37頁），可見其於本院作證時對於時間之記憶已有混淆及不清楚之情形，衡情自以警詢所述合於事實。
⒊至被告提出九十年八月二十日之勤務表（見本院上更 (一
）卷第92頁），謂其該日上午八至十二時值勤，中午十二時正是要交接班的時候，不可能有時間打電話給乙○○；又乙○○在做資源回收，家中電話派出所內不只其一人知道，不能以通聯紀錄顯示派出所內電話有打到乙○○家，即推論係其向乙○○要錢云云。然被告與乙○○早已達成收受賄賂之期約，電話內容自不必多言，此觀上開電話通話時間自中午十一時五十八分零八秒至十一時五十八分三十二秒即結束綦明（見警卷第八二頁），前後不到一分鐘，則被告所辯沒有時間打電話云云自不足採。又證人乙○○雖承認派出所內有二個以上警員知道其家裡電話（見本院上更 (一）卷第34頁），但其他警員知悉，並不表示此通電話非被告撥打，上開忠孝派出所之○三─0000000號警用電話曾於九十年八月二十日上午十一時五十八分許有撥打電話至乙○○住處0000000號之受話明細表，只是佐證乙○○所言：被告丙○○於九十年八月二十日中午，打電話至乙○○住處，要乙○○準備好賄款等情，被告丙○○執派出所內有二個以上警員知道乙○○家裡電話以辯，即無足採。
㈤另被告丙○○辯稱：陳高春勤車禍撞死人，乙○○前來請教
，其告訴乙○○說如果沒有錯的話，可以不用賠錢，後來陳高春勤賠了對方一百七十幾萬，並曾向其借錢；又甲○○曾因姪子發生車禍就處理情形過慢而加以責怪，且其弟劉厚平與甲○○有生意往來，因劉厚平未支付貨款而要求其代索討未果，故不排除乙○○、甲○○挾怨指摘，其等所言均不足採信云云。惟查：
⒈陳高春勤前於八十九年十月二十二日騎乘機車，因過失致
人於死，業據乙○○、陳高春勤自承在卷，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署於九十年一月二十九日起訴，經臺灣宜蘭地方法院於同年六月二十日判決，有臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第二七六號起訴書及臺灣宜蘭地方法院九十年度交訴字第一四號判決書在卷可稽（見90年度偵字第3337號偵查卷第三二至三七頁）。而證人陳高春勤證稱：於判決前即和解（見原審卷第八八頁），但未曾因此事向被告借過錢（見90年度偵字第3337號偵查卷第二六頁）。證人乙○○亦稱：共賠了一百七十幾萬元，強制險一百多萬元，自己賠了四、五十萬元，但未因此向被告借過錢（見90年度偵字第3337號偵查卷第四五頁）。均表示未曾因此向被告借過錢。另被告丙○○陳稱：「但有一次是陳高春勤撞死一個老先生，乙○○跑到派出所向我借錢，我向主管黃正豪借二、三千元，連同我身上的一萬多元，籌足二萬元借給他」（見90年度偵字第3337號偵查卷第十八頁），然證人黃正豪於檢訊中證稱：其曾在派出所看過乙○○，又被告曾向其借過二次錢，一次五百元，一次四、五千元，但不清楚有因陳高春勤車禍撞人，乙○○向被告借錢，而被告再向其借錢之情形云云（見90年度偵字第3337號偵查卷第二二頁），所稱被告向其借錢之金額與被告所述並不一致，且無從證明係由於乙○○有需要而被告臨時向黃正豪借錢，是被告所辯上情已難遽信。況衡諸常情，被告提供之諮詢意見，既是如本身無過失即不必賠錢，對陳高春勤並無不利；且依被告丙○○所言，事後陳高春勤決定賠錢時，被告又借與現金，則證人乙○○及陳高春勤實無挾怨誣指被告收受賄賂之理由可言。
⒉至證人盧培盛證稱：其有幫陳高春勤處理車禍事宜，聲請
保險理賠，後來陳高春勤說對被告有成見云云（見本院上更 (一）卷第45頁）。但盧培盛對於陳高春勤、乙○○因車禍事宜與被告接觸之原委並未見面參與，且陳高春勤因和解賠償，而經原審法院判處緩刑，結果亦非不利。證人盧培盛徒指陳高春勤有成見云云，不知原因為何？況收賄之事罪責甚重，證人陳高春勤除證述給付被告二萬元外，從不知乙○○為何要其交付二萬元給被告之原因？如係因成見而攀誣，以其與乙○○之親密關係，大可為知情交付賄款之證述，由此益見其證詞堪值採信。
⒊證人甲○○於原審證稱：其姪子發生車禍，其兄打電話給
派出所，警察說馬上到，但警察都沒有來處理。車禍後半小時其兄乃打給其電話，其再打電話給派出所，當時是被告接的，被告說馬上來，但沒有來。後來過路的人直接到派出所，被告說值班不能來，到了最後被告才拿相機到現場，後來巡邏車才到。其罵被告為何這麼久才來，但被告騎機車就走了，由巡邏車的警員處理現場云云（見原審卷第95頁）。而關於被告丙○○之弟劉厚平向其買古董一事，因差二、三萬元未給，其有向被告提及過，但後來知道劉厚平經濟狀況不好，就沒有再討錢（見原審卷第九四至九五頁）。證人劉厚平證稱：曾與甲○○交易，因甲○○賣假貨，因此沒有給甲○○貨款一萬五千元，甲○○有打電話給他，也有透過被告向其催討，但其叫被告不要管等語（見原審卷第一三六頁）。則被告丙○○只是處理車禍時慢到現場，並於到現場後旋即離開，但現場另有警員處理，又甲○○與劉厚平間之貨款糾紛不過一萬五千元，衡情亦無為此些微情事及貨款即曲意附和證人乙○○而構陷被告之理。況證人甲○○除證述知悉乙○○經營賭場之情外，對於乙○○如何交付賄款給被告，從未言及親自見聞，則其果有意構陷被告，又何不為看過乙○○交付賄款給被告之證詞？㈥又證人乙○○於警詢時稱：被告於九十年十月十三日中午及
晚上，叫其前往甲○○住處，要求其陳稱未索賄，並拿出一疊錢要還他，甲○○也有看到（見警卷第十六頁）。於本院前審亦稱：已不記得確實時間，但確有過去甲○○家，中午見面沒說什麼，晚上才協調說翻供的事（見本院上更 (一）卷第三八頁）。證人甲○○亦於警詢時證述上情無訛（見警卷第三五頁反面、第三六頁）。於檢訊及原審亦證稱：當晚
七、八時許，被告與乙○○二人先在客廳內談，後來乙○○叫其過去，說被告要還他錢，並要他翻口供，當場被告有說要乙○○將事情全部扛起來，並將口袋的錢掏出一半說要還乙○○云云（見90年度偵字第3337號偵查卷第四九頁、原審卷第九二至九三頁）。雖被告辯稱：當晚其在友人家作客，不可能過去甲○○家與乙○○談論上情云云，然：
⒈證人黃正豪雖於原審證稱：其於九十年十月十二日做完筆
錄後第二天晚上有到朋友林再添家聚餐，約晚上七時許到，因其晚上八點要上班，故坐一下於七時五十分即先離開，當場被告還沒有離開（見原審卷第129至131頁）。證人林再添於本院上訴審證稱：當晚七、八人是陸陸續續來的，也是陸陸續續離開，其間何人有在場，其無法知道，因為其走來走去。被告是七點多來，十點多離開云云（見本院上訴卷第54至56頁）。則證人林再添既然在餐敘期間，走來走去，無法確定何人來的確切時間，亦無從確定中間是否有人離開，證人黃正豪在場停留未久即先行離去，均無從據以排除被告丙○○當日未到甲○○住處與乙○○見面之可能。
⒉且被告自承自林再添住處至甲○○家騎車只要五、六分鐘
（見本院上更 (一）卷第45頁），是被告丙○○不無於赴餐敘之前或中途至甲○○之住處與乙○○商談之可能。
⒊被告丙○○否認於九十年十月十三日晚上至甲○○住處與
乙○○見面，在本院上訴審及更（一）審中均稱甲○○家裡有裝設監視器，有錄影，如有去應會被錄影到，並堅指甲○○說謊（見上訴卷第66頁、上更 (一）卷第69頁），並請求傳訊甲○○，就甲○○住宅有無裝設閉路監視系統及有無攝錄90年10月13日晚上進出該處人員影像等項詳加究明。惟甲○○因頭部損傷併顱內出血及硬膜外出血，罹重大傷病，致無法出庭作證，業據甲○○之妻吳賴素真陳明（見本院本審卷第94頁），並有甲○○重大傷病免自行部分負擔證明卡可稽（影本，附本院本審卷第 103頁）。
而證人吳賴素真具結證稱：伊和甲○○住居宜蘭縣○○鄉○○路98之1號，另在隔壁98之2號開設藝品店，90年10月間住宅及藝品店均未裝設監視錄影機，直至92年10月，才安裝有錄影機云云，並提出裝置錄影機付款證明（見本院本審卷第94-97頁,104 頁）, 另依常理可知，監視器之錄影帶均為反覆使用，本件待證事實距今已四年之久，縱有相關之錄影帶亦已經重複錄影或使用耗損而不存在，故即使證明證人甲○○住宅確實裝設閉路監視系統，也無法取得當日錄影帶以證明被告丙○○是否有前往甲○○家中，因此被告之辯護人聲請再傳訊關係人邱耀祖、張建全，以證明甲○○家中裝設錄影監視器一事，本院核無必要，併予敘明。
㈦被告丙○○另辯稱：證人乙○○就其以何方式聯絡交付賄款
之方式，有稱：是乙○○打電話至派出所找被告（見警卷第十頁）、都是被告以電話與其聯絡（見警卷第十五頁反面、原審卷第七九頁）、打電話聯絡只有一次（見本院上更 (一）卷第三七、四十頁）、被告曾開巡邏車過來拿錢或其拿錢去派出所給被告（見90年度偵字第3337號偵查卷第十頁、本院上更 (一）卷第三一頁）；又稱：被告向其拿錢，並沒有說原因（見原審卷第七九頁），也沒有說不送錢就取締（見本院上更 (一）卷第三一頁），且其開巡邏車去乙○○住處時，車上有其他警員，此經證人甲○○證述曾據乙○○告知（見警卷第二五頁），先後所述情形不一云云。惟被告丙○○為乙○○住處轄區內警員，乙○○在做資源回收，並經營賭場，則被告與乙○○除交付賄款及聯絡如何交錢外，另亦有被告至乙○○住處、乙○○至派出所找被告而見面之情形，故證人乙○○關於二人如何聯絡交付賄款之細節記憶有所混淆，無違常情，而乙○○經營賭場為被告知悉，乙○○並已於檢訊中明白表示：被告曾說過要不然就不要玩等語（見90年度偵字第3337號偵查卷第十頁），則交付金錢與確保賭場經營間顯有對價關係。另證人黃正豪於原審證稱：每位警員配有一輛機車，單獨執勤騎機車，開巡邏車通常在組合警力或擴大臨檢的時候；又開車出去接另一名警員，即單獨開巡邏車出去，也有可能自己一個人開巡邏車出去處理勤務云云（見原審卷第一三○、一三二頁）。故證人陳高春勤證稱：交付被告二萬元時，被告是騎機車過來；證人乙○○稱：
交錢時被告自己開巡邏車過來，均屬可信。
㈧證人乙○○在警詢中固陳稱：「自交付賄款後忠孝派出所就
沒有前來取締」云云（見警卷第10頁背面）。然其在原審經訊以：「經營賭場期間被告是否取締？」時，則答稱：「有，叫我不要再玩，去了很多次，當時裡面沒有人在玩」云云（見原審卷第八三頁）。乙○○並未敘明所稱「去了很多次」係在其交付賄款前或交付賄款後。況所言「叫我不要再玩，去了很多次，當時裡面沒有人在玩」並非取締。被告丙○○亦於警詢承認：「（乙○○經營職業性賭場你是否知情？派出所是否曾有取締紀錄？）知道，乙○○宅附近一些老人家於農閒時，在張某家中以天九牌或撲克牌聚賭，派出所及本人亦多次前往取締及勸導，惟未曾有取締到案紀錄」云云（見警卷第 6頁），亦說明「派出所及本人亦多次前往取締及勸導，惟未曾有取締到案紀錄」只是多次前往證人乙○○住處（即賭場）勸導，未曾取締到案等情。從而證人乙○○上揭二段證詞並無明顯矛盾之處，亦無從做為被告丙○○之有利依據。
㈨忠孝派出所所長黃正豪雖在警詢中陳稱：「我知道那裡偶爾
有人在聚賭，是警勤區警員丙○○向我報告的」（見警卷第49頁及背面）。復在原審經詰以：「被告是否告訴過你警巡區內乙○○賭博事情？」時，陳稱：「有，我問他賭博的人是否看過，有聚賭情形要注意，如果不是職業賭場想辦法勸導，不要讓他們繼續去賭」云云（見原審卷第一三○頁）。
惟證人黃正豪係宜蘭縣礁溪分局忠孝派出所主管，其下屬員警向其報告轄區事務乃屬當然。且依此證詞，顯然被告丙○○對於其轄區居民乙○○意圖營利，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處，以天九牌為賭具而聚眾賭博，並向每位參賭者按人頭抽取一百元之方式牟利之犯罪行為，僅以「那裡偶爾有人在聚賭」一語掩飾，並未對其主管黃正豪據實全盤以告，益證被告丙○○對於乙○○上揭犯罪行為，未依法處理，而有索賄、取賄情事。因此，縱然被告丙○○曾向黃正豪報告乙○○聚賭之事，亦不足以之為被告丙○○有利之認定。
㈩依卷附忠孝派出所轄內賭博場所勸導約制紀錄表所載：所長
黃正豪偕被告丙○○於九十年五月二十日十五時三十分訪查乙○○住宅並宣導約制勿聚賭及參與職業性賭博（見90年度偵字第3337號偵查卷第 4頁），暨被告丙○○於戶卡片副頁之「紀錄事項」欄上記載八十九年十一月至九十年九月十二日查察乙○○住處情形，其中：九十年三月十四日「查訪張員轉知勿收贓聚賭」、四月十三日「告知乙○○、張再福勿涉不法勿收贓聚賭」、四月二十一日「告知張員勿涉收贓情事勿讓老人聚賭」、五月二十日「巡邏時與主管至張宅勸導張員勿收贓勿製造亂源勿賭博並製作勸導單張員不悅」、五月二十五日「勸導張員勿收贓勿涉不法張員甚為不悅」、六月二十八日「查訪乙○○宅發現老人門外駐足，告知勿賭博引起乙○○不悅」、七月二十五日「勤查時遇乙○○回收舊物詢其近況並轉知勿賭博」、八月二十一日「執行勤查路過張宅發現老人駐足告知速回勿賭博」等（見90年度偵字第3337號偵查卷第 5頁），固可認被告丙○○有此執勤紀錄。然本件被告丙○○因乙○○聚眾賭博，並抽頭牟利，而向乙○○索賄一事，係屬向賭場負責人長期索賄之犯罪，只要賭場繼續經營，即須按期繳納賄款，以換取賭場不被取締移送法辦之制裁。此從被告丙○○於九十年六月中旬某日下午五時許，到乙○○住處，藉查戶口之名，收受賄款二萬元。被告丙○○又於九十年八月二十日，以警用電話撥打乙○○家中電話，向乙○○索賄二萬元，約二、三日後，乙○○再將賄款一萬元交付丙○○收受等情，可以得知本件被告丙○○之犯罪手法係連續索賄。上揭勸導約制記錄表及戶卡片副頁只是被告藉著持續查訪乙○○住宅（即賭場），進行索賄、取賄之行為，一方面證明自己確有值勤，另方面亦對乙○○施加壓力。從被告對乙○○意圖營利，在自家住處聚眾賭博，並向每位參賭者按人頭抽取一百元之方式牟利之犯罪行為（涉犯刑法第 268條營利賭博罪），就如其自承「派出所及本人亦多次前往取締及勸導，惟未曾有取締到案紀錄」，始終未依法移送法辦一事，益證被告有索賄、收賄情事。上揭勸導約制記錄表及戶卡片副頁可認被告丙○○確有值勤，然亦不能做為被告丙○○未收賄之有利依據。況乙○○自90年農曆春節前（1月24日）起開設賭場，被告丙○○自90年1月28日至 2月24日查訪時卻均未發現不法，此有乙○○戶卡片副頁可稽（90年度偵字第3337號第 5頁），已屬可疑。另被告丙○○於90年 3月14日記載「查訪張員轉知勿收贓聚賭」，至90年 8月21日記載「執行勤查路過張宅發現老人駐足告知速回勿賭博」間，有多次查訪記錄均顯現其已發現乙○○住處有聚賭情形，已如前述，此有乙○○戶卡片副頁可稽（90年度偵字第3337號第 5頁及背面），被告丙○○卻未依法取締調查移送偵辦，顯有失職，如僅憑被告丙○○填寫紀錄遽認其未有索賄、收賄等情，則日後恐致相關類此案件之被告均援引抗辯，以掩飾犯行。故上揭忠孝派出所轄內賭博場所勸導約制紀錄表暨戶卡片副頁等，均不足作為對被告丙○○有利之認定。
另證人甲○○就證人乙○○如何交付賄款給被告之情形，依
其證述，本身並未目睹，只是曾聽乙○○說過，則關於交付賄款之情節即屬傳聞證據，故不引據為被告論罪之依據。
又前揭證人於警詢、檢訊所言，其作成筆錄情形並無顯不可
信之情況，而被告對其等先後所述多所指摘，故本院依具體情形論述取捨理由，已如前述，是警詢筆錄於具有可信之特別情況、與檢訊筆錄均具證據能力，自得據為證據。
綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為
收受賄賂之罪」，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為者而言。被告丙○○係忠孝派出所警員，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有在警勤區內查察戶口、調查社會治安及犯罪等職務，係貪污治罪條例第二條前段所定依據法令從事於公務之人員，同條例第七條之有調查犯罪職務之人員，明知轄區居民乙○○經營賭場，有意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，依法應予取締調查移送偵辦，竟故意違背職務，而不取締，反自乙○○處收受賄賂，核係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，其於收受賄賂前之要求、期約之低度行為，應為該收受之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○係依法負有調查犯罪之職務，依貪污治罪條例第
七條之規定，就所犯上開罪名，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。
㈢又被告丙○○先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同
，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑，且遞加重之。
㈣又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所
得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。被告本件收受賄賂所得財物為三萬元，在五萬元以下，且屬情節輕微，應依法減輕其刑，且先加後減之。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書主文欄，關於罪名之記載，以與論罪科刑條文所揭示之罪名相一致為必要。原判決認被告為有調查犯罪職務之人員，並援引貪污治罪條例第七條規定加重其刑，但於主文之罪名漏未為該項加重條件之記載，即有可議（參最高法院八十三年度台上字第三一八號判決意旨）。㈡貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例貪污罪主體之身分規定，有罪判決書應除於主文內記載依據法令從事公務之人員，以符罪刑法定之原則外，論結欄並應援引同條例第二條前段，方足為論斷之依據。原判決於論結欄未援引貪污治罪條例第二條前段，尚有未洽。㈢本件除前揭被告收受之三萬元外，另無證據證明被告尚收受其他賄款，原判決認被告尚有其他收受賄賂之犯行（詳見後述），亦有未合。被告上訴意旨仍否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○係警員，為依據法令從事公務且有調查犯罪職務之人員，不思廉潔自守、戮力從公，反利用其職務索賄謀利，惡性非輕，且犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並應依貪污治罪條例第十七條之規定、刑法第三十七條第二項、第三項之規定，宣告褫奪公權。又被告收賄所得三萬元，應依同條例第十條第一項、第二項規定宣告追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告於上開任職忠孝派出所警員期間，明知
轄區居民乙○○抽頭營利聚眾賭博，竟未依法調查偵辦，涉有刑法第二百七十條、第二百六十八條之公務員包庇他人犯營利賭博罪嫌；又違背職務而向乙○○索賄，除前揭認定有罪部分金額外，另尚先後四次交付七萬元之賄款，此部分亦涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈢訊據被告丙○○否認有上開犯行，辯稱：從未以收受金錢即不取締為名，向乙○○索賄並收取賄款等情。經查：
⒈關於包庇賭博罪嫌部分：
公訴人認被告涉有刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係以被告於九十年一月二十八日及同年二月八日曾二度前往乙○○住處查察，其中九十年一月二十八日於戶卡片副頁記錄明確察訪未發現不法為主要論據。然被告確於前往乙○○住處查察，於九十年一月二十八日在戶卡片副頁明確記錄察訪未發現不法，此有該戶卡片副頁影本在卷可佐（見90年度偵字第3337號偵查卷第五頁）。惟按刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要。乙○○係被告轄區居民，於被告轄區內經營賭場，被告於知悉後不為取締，雖於上開戶卡片副頁明確記錄察訪未發現不法，但就該戶卡片副頁之記載，尚難認定被告就乙○○經營賭場行為有施以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺之情形，此外復查無其他積極證據足以證明被告丙○○有何上開包庇情事，則縱使被告丙○○於知悉乙○○經營賭場之情形下不為積極之取締，亦尚不得以包庇賭博罪名相繩。
⒉關於其餘收受賄賂罪嫌部分：
證人乙○○雖除前揭指述於九十年六月間委由不知情之陳高春勤交付被告二萬元賄款，於同年八月交付被告丙○○一萬元，嗣於同年九月十一日欲再行交付一萬元時，被告已不收受等情外，另指稱被告其餘收受賄賂情事，惟觀所為指述：
⑴證人乙○○於九十年九月十四日警詢時稱：九十年農曆
初一，其主動找被告時，談及經營賭場，被告遂叫其大年初一至十五要交付十萬元。其於是於農曆初一至十五左右，前後大約四次，在忠孝派出所及其自宅，交付共七萬元給被告，加上後面的三萬元，總共給了十萬元云云（見警卷第十三至十四頁）。
⑵證人乙○○於檢訊中證稱：到九十年七、八月止，每次
給被告一、二萬元，被告大約一、二十天來拿一次，前後陸陸續續給了十幾萬元。被告拿錢的方式是自己開巡邏車過來，或叫其到派出所，其知道是要向其拿錢，就偷偷把錢塞給被告云云（見90年度偵字第3337號偵查卷第十頁）。
⑶證人乙○○於原審時證稱：於經營賭場一個多月左右，
被告知道其提供老人家玩天九牌，主動向其要錢，要其準備一萬元，被告跟其說後約一、二個月，其即拿錢給被告，此即第一次給錢，是給一萬元，被告沒說要多久給一次。其陸陸續續共拿約五、六次給被告，總共大約給十萬元，沒有固定時間給，第一次之後隔了二個月拿第二次，第二次是其拿一萬元到忠孝派出所。第三次隔了不到一個月，被告騎機車到其家裡查戶口時給二萬元。第四次隔了十幾天，被告開巡邏車到其住處前面拿給被告一萬元。第五次隔了一、二個月，被告騎機車到其家裡，其拿給被告一萬元。第六次隔了二個多月，被告告訴其要二萬元，其就將錢交給陳高春勤，請陳高春勤在被告來時轉交給被告。後來再一次隔了一個多月，要其再準備二萬元，其在家裡拿一萬元給被告，還剩下一萬元，隔了十幾天被告曾經來查看，當時其要給被告剩下的一萬，但被告說不能再拿，因為上面的人已經在查，所以此次被告沒有拿錢云云（見原審卷第七四至七六頁）。
⑷觀之上開所述，除委由陳高春勤交付之二萬元及事後交
付一萬元、再交付餘款一萬元被告已不收，經被告收受三萬元之事實已明確外，其他四次交付之時間、間隔、金額，均不相一致。參以卷附戶卡片副頁之記載，被告丙○○時而至乙○○住處查察，並談及不要收贓聚賭等情事（見90年度偵字第3337號偵查卷第 5頁）。則證人乙○○不無因時而接觸談話，將交付賄款及接觸談話之事相混之可能。故除其前後記憶較為清晰且有事證足佐部分外，尚難認被告有何其他收受賄賂犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有此部分犯行，則不能就該部分論罪。
㈣綜上所述，上開犯行尚難證明，惟公訴人既認上開部分，與
前揭有罪犯行，分別有牽連犯及同一收受賄賂之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第2項、第12條第 1項、第17條，刑法第11條、第56條、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加中 華 民 國 95 年 2 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。