臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第225號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊國宏 律師
王宇晁 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1084號，中華民國91年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17474號、90年度偵字第10162號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以乙○（業經判決無罪確定），原任職陸軍總司令部計劃署少校參謀（於民國八十五年五月二十五日退伍），退役後在台中縣豐原市汎理財務管理顧問有限公司（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務；丙○○（另由軍事法院審理）任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，與乙○為陸軍官校五十四期之同學，負責該署受理補償金、餘額退伍金及補助金申辦等業務，另八十七年七月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」負責資格審核業務，許景昌（另由軍事法院審理）為義務役士兵，協助丙○○辦理專案處理資料輸入等業務，二人對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，均為依據法令從事公務之人員；甲○○為丙○○之配偶；呂琇姿（業經判決無罪確定）為許景昌之舅母。於八十七年間，乙○任職於台中縣豐原市汎理大陸法律事務所擔任專員，接觸在台榮民亡後協助其大陸遺族來台繼承遺產業務，知悉大陸人民獨力來台申請丙○○所承辦之前揭餘額退伍金不易，其中有利可圖，乃與丙○○、甲○○基於共同圖得不法利益之概括犯意聯絡，由明知國軍在台單身已故人員名單屬於國防以外之機密之丙○○，提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由乙○，作為其前往大陸地區招攬大陸遺族來台辦理餘額退伍金請領之客源，乙○為恐啟人疑竇，遂以不知情之黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人名義代為申辦，丙○○明知依國防部於八十七年六月十九日依據台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十五條之八所頒佈之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」第五條第五項規定，「請領各項給付（指領餘額退伍金等）不得委託非法定遺族、受益人或合法遺囑指定人以外之第三人辦理」，而國防部人次室亦通令指示「大陸遺族申請餘額退伍金，應由其合法遺族自大陸來函申請，請各單位從嚴審核；凡由在台人士出面申請代辦者，一律不予處理」，仍為從中牟利，無視上開規定，違法予以審核通過准予支付餘額退伍金，而乙○則於每筆代辦成功後，向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之四十至五十之佣金，從中交付總額百分之三之佣金予丙○○、甲○○，作為交付資料及核准領取之對價，總計代辦完竣者約二百餘案，乙○給付丙○○報酬者為三十四筆，總計自八十八年六月至八十九年十月止，累計交付金額為四十五萬九千三百五十七元，均由乙○親自於丙○○家中交由丙○○本人或甲○○收受，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為之收賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。本件訊據被告甲○○否認有公訴人所指前揭之犯行，辯稱本案是因為我先生引起的，我只知道他在陸總上班，不曉得他的職務為何，乙○有交過二次錢給我，但我不曉得那是什麼錢等，查國防部陸軍總司令部人事署並無存放單一造冊列管「在台單身亡故軍人名冊」，其業務職掌並無業管「在台單身亡故軍人名冊」，僅有存管「退伍除役給與名冊」，俾利辦理退後業務相關查證事宜，及「退伍除役給與名冊」內所載內容尚有軍種、官科、身分證字號、服役年資、退伍當時地址及電話等資料。另現役人員退伍後均列為備役軍人，渠等各項有關權益疑義，均須由當事人提出申請，由列管各縣市後備司令部函送權責單位（依退員退伍當時所列管之國防部或各軍總部），或當事人直接逕向前列單位提出申請，方可辦理。各權責單位無須主動辦理備役軍人相關權益事宜，須由當事人或其遺族提出申請，方可辦理，故無須建立及列管「在台單身亡故軍人名冊」等，有國防部陸軍總司令部94年6月24日鄭樸字第0940012466號函在卷可稽（本院更二卷第六五頁），依前揭函之所載，「在台單身亡故軍人名冊」並非國防部陸軍總司令部「存管之檔案資料」，自難認「在台單身亡故軍人名冊」係丙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」，又餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」，其申領名冊屬一般案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署八十九年十二月四日（八九）信服字第三一四八０號書函一紙附卷可稽。再「國防部頒定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定，其中規定：「請領各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理」，即係指大陸地區遺族或法定受益人申請核發各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理。而「申請查證表」之「在台親友姓名、地址、電話」欄，僅在於提供人事權責機關聯繫之用，以及申請進入台灣地區之佐證，並不審查該「在台親友」之相關資料，該「在台親友」亦無法受大陸地區人民之委託申辦餘額退伍金。又申辦餘額退伍金須由大陸地區遺族檢附相關文件提出申請或查詢，至非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人代寄餘額退伍金申請資料，仍不予受理，有國防部參謀本部人事參謀次長室九十一年十月二十三日易日字第０九一００一四四一六號書函一紙附卷可稽，且證人許正明證稱：「（名單是有公開的？）有規定符合資格的都可以公開．．．國防部會公告」、「（作業規定中所指「不得委託第三人代辦」，所謂的代辦是為何？）就是不能由第三人申請」、「（核發的案件有代辦的案件？）沒有，都是繼承人親自到臺灣領取的」、「（丙○○的案件是否有不應核發而核發的情形？）沒有發現」、「（丙○○承辦的案件有無違背職務的行為？）無」等語（原審九十年九月十日審判筆錄），亦難認丙○○有為違背職務之行為，又起訴意旨所載之八十七年間丙○○提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由乙○，及丙○○違法予以審核通過准予支付餘額退伍金等，惟查卷內並無何積極之事證足資證明被告如何知曉八十七年間丙○○有提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由乙○及丙○○有何違法予以審核通過准予支付餘額退伍金等之情事，有國防部陸軍總司令部九十一年六月四日（九一）信守字第一三七一九號函暨附件核准函、餘額退伍金查證申請表、收據、發給名冊等資料在卷可稽，丙○○是否確有超出正常之辦理速度，亦非被告所得知悉，亦無積極之事證足資證明被告知悉，雖被告與丙○○當時係屬夫妻，二人同財共居，但尚難以此關係即推認被告知悉丙○○與乙○間有無違法之行為，況依前揭國防部陸軍總司令部94年6月24日鄭樸字第094001246
6 號函之所載，有關「在台單身亡故軍人名冊」並非國防部陸軍總司令部「存管之檔案資料」，該「在台單身亡故軍人名冊」已非丙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」及證人許正明證述丙○○無違背職務之行為等，尚難認被告與丙○○有共犯之行為，再證人乙○於原審法院審理時證述當時伊警詢之供述是為了保護丙○○，所以才說將錢交給甲○○，實際上伊有將錢交給丙○○，只是二、三次他不在時，才將錢交給甲○○轉交，但伊並沒有告訴她給丙○○錢之原因等語（見原審卷九十一年十一月十八日審判筆錄），於本院亦證稱交付錢給被告時，沒有告知原因，只有請他轉交，錢用袋子裝且密封等，且證人乙○於國防部高等軍事法院檢察署檢察官八十九年十二月六日偵查中證稱「（提示法務部調查局桃園調查站八十九年十一月九日乙○調查筆錄實在否？）實在。（問你於筆錄中稱將酬勞交給甲○○是否確實？）我認為這不是酬勞，我是交給丙○○的，事實上是交給丙○○的。（問如何將前述金錢交給符員？）我用信封袋裝好，在他家交給他。（問甲○○知情否？）于員不管我們的事，我不確定她知情否」等，證人丙○○於原審法院審理時亦稱：「他（指乙○）拿到我家裡，用信封袋封好交給我。只有一、二次因為我加班，他是請我太太（甲○○）轉交給我的」等語（見原審卷九十一年十一月十八日審判筆錄），足見被告雖有幾次代收轉交款項，惟無積極之事證足資證明被告知悉該代收轉交之款項究係屬於何種款項，況前已述及卷內並無何積極之事證足資證明被告知道丙○○於辦公室所為之行為是否合法及如何知曉八十七年間丙○○有提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由乙○及丙○○有何違法予以審核通過准予支付餘額退伍金等之情事，已難認被告與丙○○有共犯之關係，且依前揭國防部陸軍總司令部94年6月24日鄭樸字第0940012466號函之所載該「在台單身亡故軍人名冊」已非丙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」，丙○○縱有提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單給予乙○，亦難認此係丙○○職務上之行為，乙○縱因此有交付丙○○款項，此亦非丙○○職務上行為之對價，是尚難因被告有前揭代收轉交款項之情事，即為其不利之認定，被告前揭所辯，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前揭犯行，不能證明其犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪判決之諭知。
三、原審審理結果予以論罪科刑，固非無見，惟就「在台單身亡故軍人名冊」非丙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」未予查明，及未查明有何積極之事證足資證明被告知曉八十七年間丙○○有提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由乙○及丙○○有何違法予以審核通過准予支付餘額退伍金等之情事，即遽予被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 蔡光治法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈秀容中 華 民 國 95 年 7 月 12 日