臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1041號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 廖姵涵律師
蘇千晃律師柯金柱律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度易字第212號，中華民國94年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵續三字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○（所涉與甲○○虛偽設定抵押權使公務員登載不實之罪嫌部分，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官另案處理）明知渠等無借款之事實，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國88年6月30日以登記於丁○○名義下坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分l萬分之163及該土地上建物門牌宜蘭縣○○鎮○○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房地）向不知情之羅東地政事務所承辦人員虛偽設定債權額為新台幣（下同）120萬元之抵押權，使不知情之承辦人員將此不實之事項登載於所掌管之土地暨建物登記簿上，足以生損害於地政機關對土地暨建物管理之正確性及楊炘錳（本院按；已改名為己○○）及成邦建設有限公司（下稱成邦公司），因認被告涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第30l條第l項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，末按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。亦有最高法院52年台上字第1300號、61年臺上字第3099號及74年台上字第1599號判例可參。
三、公訴人認被告涉有前揭偽造文書犯行，無非係以：（一）被告雖辯稱已將借款交付丁○○，然證人丁○○、乙○○及戊○○對於被告交付款項與丁○○之經過證述互核矛盾不一，實難採信被告之辯詞；（二）就丁○○向被告借款之原因，被告供述前後不一，且與丁○○及證人乙○○、丙○○之證述亦不相符；（三）若本件確有此筆借款存在，則百萬借款數額甚巨，對於此一款項之流向、運用應容易證明，然丁○○雖曾供述有拿60萬元給福灣公司償還車子貸款，並還10萬元予蔡俊雄，然經向福灣公司查詢丁○○有無向該公司借款還款之紀錄，卻查無此部分紀錄，乃丁○○亦無法提供蔡俊雄之詳細年籍資料供查證，顯見蔡俊雄應為丁○○臨訟杜撰之人，丁○○所為證詞有瑕疵，其證詞便不足採為對被告有利之用；（四）被告雖提出丁○○背書之二紙支票為證，然支票均未劃平行線，且無抬頭，且提領金額未超過150萬元以上，依銀行之交易習慣，尚無須確認顧客身分，然證人戊○○卻證稱當日前往領錢時，行員有問他是否為丁○○本人，伊說不是，仍可以領錢等語，由以上幾點難以證明丁○○確已兌現上開支票等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊確實有借100萬元給丁○○，丁○○才會提供上開系爭房地設定債權額為120萬元之抵押權給伊，伊真的有借錢給丁○○等語。
五、經查：
（一）關於被告交付借款予丁○○之經過，業經原審傳訊證人乙○○、戊○○、丙○○及丁○○等四人予以隔離進行交互詰問，證人乙○○結證稱：丁○○說他有房子在羅東，他表示要借款急需用錢，我們先瞭解其房子是否有其他設定登記，或是其他貸款資料以便瞭解他的房屋殘餘價值，才能決定可貸款額度，丁○○總共來事務所3次，其中2次他有帶同伴來，第l次是詢問能否借款，第2次是帶丙○○跟戊○○看房子，第3次是取款，當時為了確定房屋的價值，所以丁○○帶事務所的戊○○及買主丙○○到羅東看房子，最後才決定幫忙辦理貸款事宜，後來介紹金主就是林芳主和丙○○，至於甲○○與丙○○二人所出資比例則由他們二人自行決定，我們確定抵押權已經辦理完成，才會將款項交給他，當時在事務所交款，當時好像是開票的方式交付款項，本件應該是由我們公司的員工帶貸款人去銀行領回款項，從銀行領回來後，有交給丁○○，並且有叫丁○○簽本票給金主當作借據 (擔保)，本件因為房子有點瑕疵，所以留有一些金額大約1、20萬元保管作為修繕費用，所以當場交付的金額有扣除利息及給我的佣金，保管的1、20萬元後來有還給丁○○等語（見原審卷第163至165頁）。證人戊○○亦結證稱：曾任職於乙○○之長榮代書事務所，於88年問曾跟借款人及丙○○到宜蘭看丁○○的房子，到宜蘭後是丁○○開計程車帶我跟丙○○到宜蘭看房子，房子是空屋，大門入口處的玻璃有毀損狀況，看完之後丁○○帶我們去火車站，我跟丙○○搭火車回去，後來有准許貸款，當時是甲○○到事務所，交付二張支票，一張是甲○○開立的，一張是丙○○開立的，由我去銀行領取現金，現金由老闆轉交給丁○○等語（見原審卷第168至169頁）。證人丁○○則結證稱：我拿系爭房地去台北找乙○○辦理貸款，共借了100萬元，是向甲○○借款，100萬元利息3萬元，先打了9萬元 (3個月份)，扣除給乙○○手續費10萬元、利息9萬元，共收到約80萬元，我總共去乙○○事務所3、4次，第1次問他能不能辨貸款，第2次帶他們去看房子，第3次過去事務所要撥款下來，當天只有甲○○在場，當天我簽好本票，並在他們開立給我的支票後面背書，由乙○○他們的外務去領，我沒有去，錢拿回來後是乙○○交給我，第4次去找乙○○拿保留款等語（見原審卷第174至175頁），證人丙○○結證稱：
88年6月間跟戊○○、丁○○到宜蘭看房地，當時由丁○○開車帶我們去，後來他開車帶我們去搭火車回臺北，我們認為房子值100萬元，所以我們有借錢給他，回台北之後我跟甲○○商量，問他要不要賺這次的錢，甲○○說他只有50萬元的能力，所以我就跟他合作，我也出50萬元，而因為我的稅金太高，所以設定抵押權係以甲○○的名義，撥款當天我沒有時間，所以我就開即期支票給他，交款的事情交由甲○○處理，款項後來被領走了等語（見原審卷第171至173頁）。綜上所述，四位證人經原審隔離交互詰問後，證人對於本件辦理本件貸款之流程（即雙方洽商經過、前往宜蘭確認房屋殘值之經過），及交付款項予丁○○之經過（即由丙○○及甲○○分別各開立一張支票，由戊○○前往銀行領回，並當場扣除部分金額〈保留款〉後，由乙○○交付予丁○○等等），四位證人就貸款、交款流程等基本事實證述大致相符，且有被告之妻陳秀娟及丙○○所開立之支票各一紙（丙○○簽發之世華聯合商業銀行新店分行，票號LA0000000號，面額45萬5,000元之支票，及陳秀娟簽發中國國際商業銀行新店分行HTAO126585號，面額45萬5,000元之支票)在卷可參 (見88偵字第3308號卷第55頁)，另證人丙○○所開立前開支票之票款業於88年7月3日由丁○○領取，此亦有世華聯合商業銀行新店分行函在卷可稽 (見88年偵字3308號卷第105頁)，丁○○於領取款項後並簽發2張本票擔保，業經被告之原審辯護人於94年3月9日當庭提出，經證人丁○○當庭確認其上簽名確屬丁○○本人所為無誤（見原審卷第183頁），丁○○有收受該款項之事實，可以認定。
（二）公訴意旨於起訴時即以證人及被告對於丁○○借款之理由及資金之運用部分之證述不一，而認被告及證人對於借款人借款流向交代不清，證人就此部分之證述不得供作有利被告之認定。檢察官提起上訴，復主張：1、證人丁○○先後供述互相矛盾，且內容虛偽不實，再依全卷內容觀之，並無證據證明有借款進入證人丁○○之帳戶或運用於其所指定之用途，則其所之借款云云，應非事實。2、再證人乙○○、戊○○、丁○○及丙○○與被告於偵查中所述相互對照觀之，不僅各證人就如何交付金錢，交付金錢之金額若干均不相符，其自身所為之證述亦互相矛盾，顯見其在審理中之證述，顯係事後勾串，迴護被告之不實供述。3、借貸之利息每月高達3萬元，且預扣三個月利息9萬元，而借款迄今已六年時間，證人丁○○有無清償？若未清償，被告有無追償動作？凡此原審均未調查，而逕為被告無罪之諭知，其判決似有違誤等詞。
（三）本院審理中，檢察官聲請再行傳喚證人丁○○作證，被告聲請再行傳喚證人乙○○（代書）、丙○○（另一提供資金者）、戊○○（代書事務所職員）作證。因前揭證人在警詢、偵查與原審之證詞細節確有部分出入，本院為釐清尚有爭議之案情，爰傳喚上開證人，由各該聲請者行主詰問。證人丁○○於本院94年9月2日審判時，具結後作證，就「你借多少錢還給福灣（公司）？」證稱：「借一百萬元，他給我100萬元，我還給福灣55萬元，其他的錢是代書費、三個月的利息共20萬元及我私人用25萬元。」，就「利息多少？」證稱：「一個月3萬多元。」就「為何被告6年都不向你要錢？」，證稱：「我不知道。」就「你另外有案子在宜蘭地檢，是否已經起訴了？」證稱：「已經判決確定，結案了，案號是91年度上易字第1148號。」。證人乙○○於本院94年11月18日審判時，具結後作證，就「你把錢交給丁○○有無利息？」證稱：「有三個月的利息、修繕費共20萬，再含代書及建商費用。」，就「丁○○總共拿到多少錢？」證稱：「60萬元，他後來20萬又拿回去了。」就「土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書的字是不是你寫的？（提示偵字第3308號卷第84至89頁）」證稱：「不是我寫的，是戊○○寫的。
」。證人戊○○於本院94年11月18日亦到庭具結後作證，就「土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書的字是不是你寫的？（提示偵字第3308號卷第84至89頁並告以要旨）」，證稱：「是我寫的沒有錯。」就「丁○○借款一百萬元是不是你去領的？」，證稱：「是我騎機車去領的，拿發票人丙○○及甲○○的票（二張票的面額我忘記了）去銀行同時領的，錢領完把錢交給乙○○，乙○○再拿給丁○○，交多少錢我並不清楚。」就「你共領多少錢？請庭上提示支票（提示偵3308卷55、105、106頁）。」證稱：「二張支票確定是我領的。」證人丙○○亦於同日到庭具結後作證，就「本件丁○○借款一百萬元是不是被告甲○○出資的？」證稱：「是的，甲○○是我小孩子的家教，他在唸研究所，我們去宜蘭看房子，我說一百萬元可以借，但要房子整修好我才把尾款給他，我就打電話給甲○○問他要不要賺奶粉錢，如果說有事，那應該是我有罪才對，甲○○是無辜的，我們各出資五十萬元，預扣三個月的利息，每個月一萬五，共扣4萬5,000元。」就「本件抵押品為何要設定甲○○的名字？」，證稱：「因為錢有拿出來，設定甲○○的名字，我也要避稅。」等語。據上開證人所述，被告與丙○○各以45萬5,000元之支票（被告係交付其妻陳秀娟為發票人之支票、丙○○係交付自己為發票人之支票），並均加上預扣之3個月每月1萬5,000元之利息4萬5,000元後，總計100萬元，為期擔保之確實，而設定120萬元之抵押權。關於被告有無向丁○○追償欠款一節，被告供稱：「我有找過丁○○，我不是說都沒有找他，我也有透過代書去找他，當時建設公司賣給他是460萬元，我如果要虛偽設定的話，不會只設定120萬元而已。」等語，據上查證，被告因借款予丁○○而在系爭房地設定抵押權，尚難認被告有虛偽設定不實抵押權之情事。
（四）關於丁○○所犯偽造文書一案，雖經本院91年度上易字第1148號判決認定：緣丁○○於87年1月6日向楊炘錳、成邦公司訂約買受坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分萬分之163與其上建物門牌宜蘭縣○○鎮○○○路○○巷○號房地，並同時簽發宜蘭郵局為付款人、金額20萬元之支票一紙，交付楊炘錳與成邦公司以為定金，並約定餘款440萬元於所有權移轉登記完畢領出權狀時以辦理貸款方式付清。嗣系爭房地於87年1月20日移轉登記為丁○○所有，且房地權狀由經辦代書向地政事務所領出後，因貸款並未核撥，系爭房地價金未依約給付，故系爭房地之所有權狀仍在成邦公司保管中。丁○○明知系爭房地原始所有權狀即羅地字第937號土地權狀、羅地字第513號建物權狀二紙並未遺失，竟為達設定抵押牟利及損害債權人之目的，基於使公務員登載不實之犯意，於87年2月4日，以所有權狀遺失為由，附具87年1月4日所立，載有系爭房地權狀不慎於86年12月26日遺失等語之不實切結書各一紙，連同申請書，向宜蘭縣羅東地政事務所，申請辦理補發系爭房地所有權狀，致使該管之地政機關公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之遺失補發公告上之所附滅失清冊公文書上，於公告期滿無人異議後，將前揭不實之切結書、申請書附具於職務上所掌之土地登記案卷內，並接續分別於職務上所掌之土地登記謄本公文書上，登載代表土地權利書狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，申請補發，足以生損害於地政機關地籍登記事務之登載、發給所有權狀管理之正確性及土地所有權狀原持有人成邦公司與楊炘錳。嗣丁○○就上揭系爭房地所給付之定金因未兌現，且於所有權移轉登記後亦一直未依約給付餘款，成邦公司遂於87年2月19日，以丁○○有變賣財產之虞而對丁○○向原法院民事庭聲請假扣押，並於同年3月4日經地政機關辦妥假扣押登記後，楊炘錳、成邦公司即任民事訴訟原告，並以丁○○為民事訴訟被告，提起返還房地之民事訴訟，並經原法院於87年12月2日以87年訴字第267號民事判決，判令丁○○應將系爭土地所有權移轉登記與楊炘錳及將系爭建物所有權移轉登記與成邦公司，並於87年12月29日判決確定。楊炘錳與成邦公司於判決勝訴後即聲請塗銷假扣押，惟丁○○竟於上揭確定判決後將受強制執行之際，意圖損害債權人楊炘錳與成邦公司，而於88年6月30日以債權額120萬元，由丁○○以義務人兼任代理人之身分，向前揭地政事務所申辦設定抵押，88年7月1日完成登記，將系爭房地設定抵押予不知情之甲○○，向其借得100萬元，而處分其財產等情，判決丁○○有罪確定，惟該確定判決亦認定被告甲○○係不知情，有該判決附卷可稽。至於證人丁○○於本院94年9月2日審判時證稱：其與告訴人己○○間之買賣係假買賣云云，告訴人己○○則稱係真買賣云云，惟告訴人己○○與丁○○間就系爭房地之買賣關係，與本件被告與丁○○間是否有虛偽設定不實抵押權，使公務員為不實登記無關，併此敘明。
（五）刑法第214條所謂使公務員登載不實，係指以不知情而具登載職權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的之行為。而本案爭執重點在於被告與丁○○間是否確有借貸關係，丁○○始設定抵押權與被告。經查本件證人丁○○（借款人）、乙○○（代書）、丙○○（另一提供資金者）、戊○○（代書事務所職員）對於被告確有借款予丁○○，及丁○○已領取款項之證述相符，並有相關物證佐證如前述。被告與丁○○間確係因借貸關係而設定前開抵押權，被告並無使公務員登載不實，至於上開證人對於借款之理由及資金之運用部分前後容有供述欠明確、細節稍有不一致，然不能因此否定本件確有借貸行為之事實，尚不能以有部分證述不一致之情形，即為不利被告之認定。
（六）綜上所述，被告所辯可以採信，而其以抵押權人之身分向公務員申請抵押權設定登記，既有借貸之事實，尚不構成刑法第214條之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有被訴之使公務員登載不實犯行，不能證明被告犯罪。
六、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，經核於法並無違誤。檢察官循告訴人成邦公司、己○○之請求，提起本件上訴，執前詞仍認被告涉犯使公務員登載不實罪，指摘原判決違誤，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 楊貴雄法 官 李英勇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李信穎中 華 民 國 94 年 12 月 5 日