臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1081號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓選任辯護人 魏憶龍律師（兼送達代收人）被 告 丙○○選任辯護人 盧立仁律師（兼送達代收人）
陳益盛律師張衛航律師被 告 丁○○選任辯護人 聶齊桓律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第418號，中華民國94年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓伊敏企業股份有限公司（下稱伊敏公司）之負責人，亦係址設臺北市○○區○○○路○段○○號六樓瀚弘實業有限公司（下稱瀚弘公司）之最大股東；被告乙○○則係伊敏公司之受僱人；被告丙○○係址設臺北市○○○路二○一之二八號八樓新加坡商德塔顏色股份有限公司（下稱德塔公司）負責人；被告丁○○係瀚弘公司之登記負責人。緣被告甲○○於民國八十六年十一月六日，向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新臺幣（下同）四千六百萬元，並以其所有坐落臺北市○○區○○段六小段一六七地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二、三樓房屋，及坐落臺北市○○區○○段三小段五一三地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋，分別提供中興銀行設定本金最高限額各為一千九百八十萬元、一千九百二十萬元及一千六百二十萬元（起訴書誤載為一千六百二十萬元、一千九百八十萬元及一千九百二十萬元）之最高限額抵押權，以擔保上開債權。經中興銀行承辦人員審核並確認上開三處房地均未經被告甲○○與他人訂立租賃契約、亦無任何租賃關係存在後，由被告甲○○於同年十二月八日在切結書上簽名蓋章，翌
（九）日即由中興銀行核撥前開貸款予被告甲○○。嗣被告甲○○因無法償還貸款及利息，中興銀行乃於九十年九月間，具狀向臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行查封被告甲○○前述設定抵押之三處房地，且經執行法院九十年九月二十五日北院文九○民執天字第二○八三一號函准予查封。詎被告甲○○明知前開不動產均無任何租賃關係存在，竟與被告丙○○、丁○○、乙○○共同基於意圖毀損上開中興銀行債權之概括犯意，連續為下列犯行：㈠被告甲○○於九十年十一月十五日向執行法院遞交異議聲明
申請狀，偽稱伊敏公司自七十七年七月一日起，即向其無限期承租臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓房屋使用，雙方約定每年更新換約一次，而伊敏公司已在八十五年一月一日預付往後十五年之租金，並支付二百五十萬元之保證金，且甲○○若無力償還該保證金，則租金得由保證金按月扣抵。使執行法院將此不實之事項登載於九十二年一月二十四日北院錦九十執天字第二○八三一號拍賣公告上。
㈡被告甲○○在不詳時日與被告丙○○虛偽簽立一紙租金每月
四萬元、押租金十二萬元、租期自九十年六月至同年十一月之「德塔公司」租賃契約，由乙○○於九十年十月二日當場向執行法院執行人員提出，主張該房屋（按指臺北市○○區○○○路四段二二三巷四三號三樓）有租賃契約關係存在，而使執行書記官將此不實之事項登載在職務上掌管之公文書即查封筆錄上。丙○○復於同年十一月十二日向執行法院遞交異議聲明申請狀及房屋租賃契約書各一紙，聲明作廢其於前揭查封時交付之租賃契約，另行陳報一份甲○○與丙○○在不詳時日所虛偽簽立，內容為德塔公司自八十七年一月一日起向甲○○無限期承租上址忠孝東路三樓房屋、每月租金一萬五千元、且預付十五年租金並支付二百萬元押租金、十五年租期屆期後可用押租金按月扣抵租金續租之租賃契約，惟由中興銀行對此不實之租賃契約聲明異議後，執行法院旋於九十二年三月十二日以北院錦九十執天字第二○三八一號執行命令除去甲○○與德塔公司間之租賃權。甲○○得悉後即另與被告丁○○合謀，由瀚弘公司於九十二年三月二十六日出面向執行法院處聲明異議，虛偽表示瀚弘公司自八十九年一月一日起即向甲○○承租忠孝東路四段二二三巷四十三號三樓房屋，租期亦為不定期限，租金每月五千元，且已預付十二年租金，及一百萬元押租金。
㈢被告甲○○在不詳時日與被告乙○○虛偽簽立一紙內容為租
賃租期自八十五年十二月十五日起，不定期限，每月租金五千元，且已預付十五年租金，押租金一百萬元，十五年屆期後亦可用押租金按月扣抵租金之租賃契約，由乙○○於九十年十月九日當場向執行法院執行人員提出，主張該房屋（按指臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房地）有租賃契約關係存在，使執行書記官將此不實之事項登載在職務上掌管之公文書即查封筆錄上。甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人即以上開方式，阻礙強制執行程序之進行，使執行法院之承辦人員將前開不動產已出租之不實訊息，登載於職務上所製作之拍賣公告及查封筆錄等公文書上，均足以生損害中興銀行之債權及民事執行對不動產拍賣條件之正確性。因認被告甲○○等四人均涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌及同法第三百五十六條之損害債權罪嫌。
二、經查：㈠按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又刑法就有形或無形偽造公文書加以處罰，旨在保障社會大眾對於公文書之特殊信賴，而所指之公文書，係指公務員基於國家賦予之威信性而依其職務上所製作、且能對機關外部發生證明效力之文書。並基於保護前述對於公文書特殊信賴之規範目的，不惟文書制作名義之純正性需獲得保障，文書內容之真實性亦必須獲得保障，是不僅製作該公文書之公務員負有正確記載之義務，提供必要資訊而與該公務員協力製作該公文書之第三人，亦負有真實提供資訊之義務，此洵為刑法第二百十四條規範之目的。
㈡次按刑法第二百十四之使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年度台上字第一七一○號判例意旨可資參照。蓋製作該公文書之公務員倘對於第三人所提供之資料仍有價值判斷或採認與否之空間，即無第三人與該公務員「協力」製作公文書之可言，該第三人自亦不負有提供真實正確資訊之義務。
㈢又不動產之拍賣公告，為執行法院法官職務上所製作、記載
強制執行法第八十一條所列事項之公文書，其中同條第二項第七款「拍賣後不點交，其原因」，允為該拍賣公告對外表彰、證明之事項；然拍賣後是否點交，如不點交其原因為何，該法第十九條第一項、第七十七條之一、辦理強制執行事件應行注意事項第四十一條，均已明文責令執行法院法官有實質審查之義務。申言之，於拍賣公告中關於不動產占有情形、是否點交等之記載，並非一經執行債務人或占有第三人聲明或申報，執行法院法官即有登載之義務並逕依其所為之聲明或申報予以登載於拍賣公告內，執行法院法官尚須就所聲明或申報之事項為實質上審查判斷後，始得為一定之記載。依前開說明，債務人或第三人縱有對於占有執行不動產之事實或權源為虛偽之聲明或申報，執行法院法官未能查明，率於拍賣公告中記載上開虛偽之占有事實或權源，該債務人或第三人自不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實之犯罪。
㈣再刑法第三百五十六條之毀損罪，以債務人於將受強制執行
之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者為構成要件。而所謂「毀壞、隱匿」，係指債務人毀棄損壞其財產、或將財產隱蔽藏匿使他人不能或難以發現者；至所謂「處分」一節，包括法律上之處分與事實上之處分在內，諸如出賣、贈與、設定負擔、拋棄等均屬之，惟出租行為係以合於所約定使用收益之物交付承租人，取得租金對待給付，而任其使用收益之契約。是承租人對於物之實質上或權利上未能享有變更、消減、拋棄、移轉及其他一切處分行為甚為明顯。從而刑法第三百五十六條所規定損害債權之處分行為，應不包括出租在內，實無疑義。再出租行為亦非上揭將財產隱蔽藏匿使他人不能或難以發現者之隱匿或毀棄損壞財產之行為（最高法院四十四年度台非字第七四號、七十二年度台上字第二二六六號判決意旨參照）；況刑法雖未就處分行為特設定義，然從體系解釋，「處分」之概念，係相對於出租等用益行為之概念而存在，迭經最高法院五十四年台上字第一一一七號判例、八十八年度台上字第三五二一號判決指述明確，是「處分」之文義範圍，自不包含「出租」在內。自上說明可知，對於成為執行標的物之不動產為物權之處分行為或出租之用益行為，其效力迥不相同，是刑法第三百五十六條所指之處分行為自不包含出租行為在內，已臻明確。
三、公訴意旨認被告甲○○等四人有上開使公務員登載不實及損害債權罪嫌，無非係以卷附上開房地之登記謄本、切結書（向中興銀行切結上開房地均無租賃關係存在）、原審九十年十月二日、九日查封筆錄、同年十一月十二日、十五日、九十二年三月二十六日異議聲明聲請狀、同年一月二十四日、同年三月四日北院錦九○執天字第二○八三一號拍賣公告、租賃契約書、臺北市政府警察局文山第一分局專案查訪紀錄表、被告甲○○、乙○○、伊敏公司、瀚弘公司、德塔公司之所得稅申報資料等為其論據。
四、訊之被告甲○○固坦認為伊敏公司負責人，有以上開房地向中興銀行辦理最高限額抵押權以辦理貸款，嗣上開房地遭查封後，以其經營之伊敏公司有承租其中臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓房地為由，向執行法院遞交聲明異議狀，並經執行法院登載於九十二年一月二十四日、九十二年三月四日北院錦九○執天字第二○八三一號拍賣公告。惟被告甲○○等四人均堅詞否認有上揭使公務員登載不實及損害債權之犯行。被告甲○○辯稱：其所有之房地與伊敏公司、德塔公司、瀚弘公司、乙○○等人確均有租賃關係；被告丙○○辯稱：伊並無向執行法院遞交德塔公司就臺北市○○○路○段○○○巷○○號三樓房屋與被告甲○○有租賃關係存在之聲明異議狀，且德塔公司亦確有向被告甲○○租用上開房屋等語；被告丁○○辯稱：瀚弘公司確有向被告甲○○租用上開忠孝東路四段二二三巷四三號三樓房屋，伊並無以瀚弘公司負責人名義向執行法院主張瀚弘公司有向被告甲○○上址三樓房屋之聲明異議，係被告甲○○冒用瀚弘公司名義遞狀等語；被告乙○○辯稱：伊確有向被告甲○○租用系爭軍功路房屋，另伊並無於九十年十月二日向執行法院執行人員提出德塔公司與被告甲○○就忠孝東路四段二二三巷四三號三樓房地之租賃契約等語。經查：
㈠被告甲○○於八十六年間，以其所有坐落臺北市○○區○○
段六小段一六七地號之土地（應有部分一○○○○分之一四九）及其上同小段五○七建號之建築物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號三樓）與中興銀行設定一千九百二十萬元之最高限額抵押權（權利存續期間為八十六年九月十二日至一一六年九月十一日），嗣又以其所有坐落臺北市○○區○○段六小段一六七地號之土地（應有部分一○○○○分之一四九）及其上同小段五○二建號之建築物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓）及坐落臺北市○○區○○段三小段五一三地號（應有部分一○○○○分之八二四）之土地及其上同小段三三五建號之建築物（門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號）與中興銀行分別設定一千九百八十萬元、一千六百二十萬元之最高限額抵押權（權利存續期間均為八十六年十月三十日至一一六年十月二十九日），以供被告甲○○於八十六年九月間向中興銀行借款四千六百萬元之擔保，被告甲○○另與案外人李祖東共同簽發本票一紙以供擔保；嗣因被告甲○○無力清償上開借款本息，經中興銀行持上開本票向原審法院聲請本票強制執行獲准，並於九十年六月一日確定在案，中興銀行遂於同年九月二十一日向執行法院聲請就上開房地強制執行，其中：
⑴臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓部分：
執行法院書記官及執達員於九十年十月二日上午前往該址執行查封，現場債務人不在場，在場人為中興銀行代理人花雅雲及乙○○，書記官並於查封筆錄上為「現場二樓為伊敏公司在使用，現場債務人不在場，相關資料待呈報」等記載。至同年十一月十五日有自稱伊敏公司者向執行法院民事執行處呈遞異議聲明申請狀，稱係自七十七年七月一日起無限期向被告甲○○承租上揭二樓房屋，經執行法院法官於九十一年四月二日開庭調查債權人即中興銀行對於該二樓房地係被告甲○○經營之伊敏公司租賃使用一節之意見，其代理人花雅雲當庭陳稱另行陳報，惟遲未表示意見，執行法院法官遂於九十二年一月二十四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，上載：「五○二建號（即門牌臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓房屋）出租第三人伊敏企業股份有限公司，租期自七十七年七月一日起，拍定後不點交」等內容，並定於九十二年三月四日拍賣。惟當日無人應買，執行法院法官又於九十二年三月四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，並為與前次拍賣公告相同內容之記載，再定於同年四月一日拍賣，中興銀行則於九十二年三月七日具狀聲請除去伊敏公司對於此一房屋之租賃權，經執行法院裁定駁回。
⑵臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號三樓部分：
執行法院書記官及執達員於九十年十月二日上午前往該址執行查封，現場債務人不在場，在場人為中興銀行代理人花雅雲及乙○○，書記官並於查封筆錄上為「三樓係向甲○○小姐承租，係德塔公司承租，租期自九十年六月至九十年十一月」等記載，復經在場人提出如上內容之德塔公司與甲○○房屋租賃契約書一紙；九十年十一月十二日有自稱德塔公司丙○○之人又向執行法院呈遞異議聲明申請狀，稱欲將上開被告甲○○與德塔公司之租賃契約書作廢，另遞交內容為德塔公司自八十七年一月一日起向被告甲○○無限期承租臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號三樓房地之租賃契約，執行法院法官遂於九十二年一月二十四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，上載：「五○七建號（按即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號三樓房屋）出租第三人德塔顏色股份有限公司，租期自八十七年四月一日起，拍定後不點交」，並定於九十二年三月四日拍賣。惟當日無人應買，執行法官又於九十二年三月四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，並為與前次拍賣公告相同內容之記載，再定於同年四月一日拍賣，中興銀行則於九十二年三月七日具狀聲請除去德塔公司對於該房屋之租賃權，執行法院以執行命令除去之。嗣有自稱瀚弘公司者，於九十二年三月二十五日提出聲明異議狀，陳稱瀚弘公司自八十九年一月一日起向被告甲○○無限期承租系爭三樓房屋。
⑶臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號部分：
執行法院書記官及執達員於九十年十月九日上午前往該處執行查封，現場債務人不在場，在場人為中興銀行代理人花雅雲。書記官並於查封筆錄上為「現場按門鈴，現住人稱姓周，係向債務人承租，惟未開門」等記載。嗣經執行法院命臺北市政府警察局文山第一分局查訪該址房屋之占有使用情形，該分局覆稱該址係由被告乙○○自八十五年十二月十五日起租住、租期十五年，並檢附對被告乙○○之查訪紀錄表、被告乙○○提出之房屋租賃契約書，執行法院法官遂於九十二年一月二十四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，上載「三三五建號（即臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋）出租第三人乙○○，租期自八十五年十二月十五日起，拍定後不點交」等內容，並定於九十二年三月四日拍賣。惟當日無人應買，執行法官又於九十二年三月四日以北院錦九○執天字第二○八三一號通知製發拍賣公告，並為與前次拍賣公告相同內容之記載，再定於同年四月一日拍賣。以上所載各情，有前開房地之土地、建物登記謄本、借據、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、原審法院九十年度票字第一四九九九號民事裁定及確定證明書、九十年度拍字第八五四號民事裁定、九十年十月二日、十月九日原審查封筆錄二紙、德塔公司與甲○○之租賃契約書、九十年十一月十二日德塔公司之異議聲明申請狀、九十年十一月十五日伊敏公司之異議聲明申請狀、臺北市政府警察局文山第一分局九十年十一月九日北市警文一分刑字第○六二三六四七○○號函、原審九十一年四月二日執行（調查）筆錄、九十二年一月二十四日、九十二年三月四日北院錦九○執天字第二○八三一號拍賣公告、拍賣不動產筆錄、原審九十二年三月十二日執行命令、九十年度執字第二○八三一號民事裁定、瀚弘公司聲明異議狀等在卷可稽。
㈡被告甲○○等四人被訴使公務員登載不實部分：
⑴系爭臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓及
三樓部分，執行法院書記官於九十二年十月二日執行查封之時，檢察官起訴指摘虛偽成立租賃關係之被告甲○○、丙○○及丁○○等並不在場，自未對執行人員為何有關租賃系址房屋之供述等情，有上開查封筆錄可佐（原審九十年度執字第二一八三一號民事執行卷三三、三四頁）。縱依該查封筆錄所載，被告乙○○具名在場，然其並非檢察官起訴具名租賃系址房屋之被告，檢察官復未舉證證明其就系爭房屋有何與其餘被告共同租賃或為如何參與租賃之行為，是縱令被告乙○○於查封現場有所陳述，亦難執之而逕認係被告甲○○、丙○○及丁○○有關租賃之供述至明。至系爭上址軍功路部分，於執行法院書記官於九十二年十月九日執行查封之時，周姓現住人自始未開門，僅單純陳稱「向債務人承租」等語，但就涉法院判斷是否足以毀損債權人行使債權權益之相關租賃關係之實際內容各節，均未詳細向書記官為陳明，筆錄上復未為相關租賃情形之登載，復徵之筆錄上尚載明「債權人應於七日內查明使用情形」等，亦有上開查封筆錄可按（同上原審民事執行卷四四、四五頁），是以自難憑諸上揭查封筆錄不明確之登載而認得以判斷被告乙○○與甲○○間有何具體租賃關係之存在，進而認定有何使執行人員為不實登載之情事可言。綜上所述，於上揭查封筆錄部分，均難認被告甲○○等四人有何刑法第二百十四條使公務員登載不實之情事可言。
⑵再原審法院九十二年一月二十四日、同年三月四日北院
錦九○執天字第二○八三一號拍賣公告等公文書上雖載明如上所示事項，有該拍賣公告可憑（同上原審民事執行卷一五一、一六九頁），然拍賣公告所記載之事項，則需經執行法院法官為實質上審查判斷後，始得為一定之記載，業經敘述如前㈢所載理由。是依前開說明，上開拍賣公告中所記載第三人對於執行標的物之占有事實或權源事項縱有不實，亦不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實之犯罪，自亦無從令被告甲○○等四人負刑法第二百十四條使公務員登載不實之罪責。
㈢被訴損害債權部分：
公訴意旨係認被告甲○○等四人有基於通謀虛偽意思表示偽稱伊敏公司（被告甲○○為負責人）、德塔公司（被告丙○○為負責人）、瀚弘公司（被告丁○○為負責人）、被告乙○○等人對如上被告甲○○所有執行標的物存有租賃權云云。然租賃乃用益行為之一種，而非刑法第三百五十六條所謂「處分」財產行為，亦非隱匿或毀棄財產之行為，已如前述㈣所載理由，是不論上開租賃關係是否為真，均無從令被告甲○○等四人負該條損害債權之罪責，至為顯明。
五、綜上所述，本件既存之證據尚無從證明被告甲○○等四人有何公訴意旨所指之刑法第二百十四條、第三百五十六條之犯行，復查無其他證據證明被告等有該等犯行，衡諸首開法條及判例要旨，自應為被告甲○○等四人無罪之諭知。至於被告甲○○與其餘被告或所代表之公司間，是否確有通謀虛偽之租賃關係存在，及被告丁○○聲請詰問被告丙○○、被告乙○○請求傳喚管區警員曾國雄等，以證明其等確有租賃關係等節，即均無再行調查論述之必要。末以，被告丁○○於原審及本院均具狀指稱上開瀚弘公司九十二年三月二十五日向原審法院民事執行處提出之聲明異議狀，係被告甲○○未經其同意或授權，冒用瀚弘公司名義提出等情，是被告甲○○此部分有無另涉行使偽造文書之罪嫌，宜由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
六、原審以被告甲○○等四人為無罪判決之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第三百五十六條毀損債權罪之「處分」行為，應包括「出租」在內，有最高法院二十四年上字第五二一九號判例可供參照；㈡執行法院對於不動產查封案件，並無實質審查權限，而租賃關係之有無，屬實體事項，並非執行法院所能認定，並舉本院九十一年度上易字第九九二號判決及本院八十八年十二月法律座談會為憑。然查，被告甲○○等四人之行為不構成刑法第二百十四條之犯行，暨刑法第三百五十六條毀損債權罪之「處分」者，不包括出租行為在內等情，業經本院論述理由如前所載。而最高法院二十四年上字第五二一九號判例之旨，乃就債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而為隱匿其財產之行為為之，尚非就該條處分行為所為之論述，檢察官遽此為上訴理由，已有誤會。至檢察官另以本院八十八年十二月法律座談會及本院另案判決之意見，認執行法院對查封案件一概無實質審查權及出租行為屬處分之行為等，亦與前揭理由相悖，本院不予採認。再本件被告甲○○之上揭房屋自始即提供予債權人中興銀行設立系爭抵押權在案，檢察官復未舉證證明被告甲○○之出租行為有何使該等財產因而隱蔽藏匿使債權人中興銀行不能或難以發現之情事。是以檢察官以前詞上訴，指摘原判決不當，尚難認為有理由，其上訴應予駁回。
七、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 95 年 3 月 28 日