臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1013號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易緝字第110號，中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵緝字第854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、李小玲（通緝中，另案審結）共同在桃園縣中壢市○○○街○○號5樓之1設立「鑫英實業有限公司」（下稱鑫英公司），被告李小玲任鑫英公司之負責人，負責訂貨、會計財務等業務，被告甲○○則負責承攬保溫工程施工管理等業務。緣鑫英公司於民國88年6 月間，承攬告訴人力鵬企業股份有限公司（下稱力鵬公司）位於桃園縣○○鎮○○路○○○號染二廠新建保溫工程，而於88年7月14簽約，工程總價為新臺幣（下同）1575萬元（含稅，未含稅價格為1500萬元），付款方式每月依實作計價，按計價之90％支付，嗣於同年8月30日、9月1日復分別簽訂工程追加合約書，追加工程款分別為136萬5千元、357萬元（均含5％稅）。詎被告甲○○、李小玲共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於執行前揭保溫工程業務時，要求將主約之付款方式由「按實作月結計價」改為「每月完工百分比承包金額計價，請款金額累計不得超過90％」，告訴人力鵬公司不疑有他同意變更付款方式，被告2人竟虛報完工進度，對於未施作部分、或雖有施工而偷工減料部分，亦均向告訴人力鵬公司申報請領工程款，共申報領取1786萬元之工程款（含被告自稱之2次修補、變更施作方法追加金額分為70萬3千82元、95萬9千3百14元），致力鵬公司陷於錯誤，如數給付。嗣因鑫英公司積欠科岩實業股份有限公司（下稱科岩公司）貨款，科岩公司向臺灣台北地方法院聲請假扣押，禁止鑫英公司收取對力鵬公司承攬工程之債權，告訴人力鵬公司於89年3月22日收到臺灣台北地方法院核發之假扣押命令後，清查被告甲○○2人施作進度，發現實做部分可請領之工程款應為980萬2千3百12元（公訴人誤繕為1050萬5千3百94元），虛報溢領工程款共805萬7千6百88元（公訴人誤繕為735萬4千6百6元），始知受騙。因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之證據裁判主義下，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此於刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項分別定有明文，並有最高法院92年台上字第128號判例足資參照。次按，刑法第339條詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付或因而得有利益始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院46年度臺上字第260號判例參照）。申言之，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辨事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端，遽以債務不履行之客觀結果，即率為推斷違約當事人即同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言，亦即債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣以情事變更，即非該當於詐欺之構成要件，除非被告已自白具有詐欺之犯意，或依其他積極證據足認被告確係假借民事違約手段從事刑事詐欺行為，合先敘明。
三、上訴人即公訴人認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財之罪嫌，係以：⑴告訴代理人乙○○之指訴，並有告訴人公司染二廠工程合約書1份、追加工程合約書2份、工程聯絡單1份、告訴人公司染二廠實際點收明細表1份、告訴人公司染二廠付款明細、請款單、驗收單、領款收據等附卷。⑵且被告溢領工程款數額甚鉅，又無法提供相關施工資料證明核實申領，是被告涉有詐欺犯行明確。⑶被告係以虛報完工進度、或對於未施作部分或雖有施工但偷工減料亦申報請領工程款方式，申報領取工程款，使力鵬公司陷於錯誤而如數給付，此關於系爭工程未施作及偷工減料方面之事實，亦據證人許文龍即現場監工人員到庭證述明確為其主要論據。訊據被告甲○○固供承於前揭時、地承攬告訴人公司之染二廠新建保溫工程，並已向告訴人公司請領1786萬元之工程款，惟堅決否認有詐欺取財之犯行，辯稱：⑴本件告訴人公司有派監工在現場審核進度、材料規格無誤後，伊再填載申報書，交給告訴人公司依據進度撥款，伊係按工程進度核實申領工程款，伊就尚未施作的部分並無申報工程款。⑵再者，請款都是現場核定的實作數量來請款，核定數量監工都有參與並且蓋章，其所有施作數量的請款都有經過發包公司監工以上層層核准才能請款。⑶另外在施工時，告訴人公司曾要求伊搶工，後來要以Ｘ光照焊道有無密合，告訴人公司找來要照Ｘ光的人表示焊道太小無法照，因此拆掉修補，亦曾有要試壓力沒有過因此拆下來重新做過之情事，所以會有2次修補、變更施作方法之追加金額，至於追加金額多少，伊已忘記了等語。
四、經查：
（一）證人即告訴人公司曾派任檢驗被告施作染二廠保溫工程之監工許文龍於原審審理時證述：「實作實點是作多少付款多少，若是百分比則是由我們先去看做了沒有，若有做的話就依據百分比而給付，但是不會驗收，是工程最後才驗收。」、「（問：施工時你有全程監工，為何被告的工程有數量不夠或是偷工減料的情形？）因為我們後來改為百分比付款，所以沒有實際量數量，我們只有控制請款的進度是否合理，至於有無偷工減料或是數量是否足夠，是屬於驗收的問題。」、「（問：後來工程完成後，有無驗收？）無，因為公司有通知工程有問題，材料商告被告，對我們進行假處分，且根本沒有完工，我們只有去點數量，並且通知被告過來，但是被告沒有過來，所以沒有驗收。」、「（問：最後有無驗收？）無法驗收，因為數量不對，譬如有些是數量不夠，有些是偷工減料等等，所以沒有驗收。」、「（問：被告偷工減料及數量不足的部分，你們是否有做紀錄？）有，我們有點過實際所做的數量，就是後來我們通知被告過來，而被告不過來一起點數量。」、「（問：你們所做的紀錄是否就是如偵緝卷第132到147頁的紀錄？）就是這份紀錄，黃色的部分就是被告還沒有施作的部分，其餘的顏色，橙色就是有做但是偷工減料的部分，綠色就是變更施工的部分，但是有做，藍色則是被告有依約施作的部分。」、「（問：告訴狀中表示被告曾經向告訴人稱有二次修補及變更施作方法，金額各為70萬3千82元及95萬9千3 百14元，就此部分你是否知情？）我知道有拆拆修修的修補，但是實際金額我不知道，至於變更施作方法部分，我也不清楚。」、「（被告問：我記得我們施工的時候，是搶工，有拆掉一部分修補，因為當時是公司叫我們搶作，後來Ｘ光要照焊道有無密合，然而告訴人找來要照Ｘ光的人說所留的焊道太小，無法照，因此拆掉修補，你是否記得？）我知道有拆，但是不知道拆多少」（見原審卷第60頁至第64頁）等語綦詳。
（二）證人即告訴代理人乙○○於原審審理時證述：「（問：3份合約的總工程款應是2068萬5千元，主約是1575萬元，追加的第一份合約是136萬5千元，追加的第二份合約是357萬元，是否如此？）是。」、「（問：若是總工程款加稅是2068萬5千元，扣除所提偵緝卷第132到147頁黃色部分的金額，金額是471萬4 千5百98元，總共是1597萬4百2元，是否如此？）是。」、「（問：你們告訴狀中曾經表示被告稱有拆補及變更施作方法，總金額是70萬3千82元及95萬9千3百14元，是否如此？）有此金額，但是是被告主張的。」、「（問：1786萬元，是否包括這二筆金額？）這是被告主張的，但是我們公司不應該支付這二筆金額，因為合約中沒有約定。」、「（問：為何付款方式同意由實作實點變更為依據施工百分比付款？）因為被告夫妻是年輕創業，且我們公司是趕建新廠，加上我們公司考量被告是新公司財力不足，所以同意變更付款方式」等語（見原審卷第65頁至第66頁）。並有告訴人公司楊梅染二廠之付款明細表、告訴人公司公司染二廠新建保溫工程合約書影本、第一次追加工程合約書、第二次追加工程合約書告訴人公司聯絡單（日期為88年8月30日，內容為鑫英實業有限公司要求付款方式由按實作月結計價改為每月完工百分比承包金額計價，請款金額累計不得超過90％）、告訴人公司已支付被告工程款1786萬元之轉帳傳票、支出傳票、請款單、發票、驗收單、領款收據、力麗集團付款申請單等影本、被告施作點收表等資料附卷足憑。準此，依證人乙○○之證詞，足認本件告訴人之付款方式由「按實作月結計價」改為「每月完工百分比承包金額計價，請款金額累計不得超過90％」，係因告訴人考量被告甲○○、李小玲夫妻年輕創業有財力不足之情形而同意變更付款方式，是並無任何積極證據足認被告甲○○、李小玲於要求告訴人變更付款方式時即有為自己不法所有利益或損害他人利益之犯意，或有何施用詐術之情事，應堪認定。
（三）再者，依證人許文龍之證詞及卷附之告訴人公司楊梅染二廠新建保溫工程合約書影本、第一次追加工程合約書、第二次追加工程合約書（見89年度他字第2556號偵查卷第16頁至第71頁），可知告訴人公司依契約約定「告訴人公司派監工人員有監督工程及指示之權」，而指派證人許文龍到場任監工一職，並檢查施工進度。又於本件新建保溫工程，均由證人許文龍於監工後，在告訴人公司工程驗收單之「驗收意見欄」填載工程進度證明並簽名（僅88年9月14日之驗收單漏未簽名），於追加工程部分，或由被告於告訴人公司工程驗收單之「使用單位意見欄」填載工程進度，再由證人許文龍簽名同意，或由廠（副）長、證人許文龍在告訴人公司工程驗收單之「驗收意見欄」填載工程進度證明並簽名後，再層轉告訴人公司之總經理、副總經理、協理、廠（副）長、經辦簽名，且佐以本件新建保溫工程、2次追加工程之工程款總計為2068萬5千元（含稅），扣除告訴人公司主張被告未施做部分共計495萬3百28元（即90年度偵緝字第854號偵查卷第132頁至第147頁黃色部分之總和為471萬4千5百98元，如加計5％稅金，則為495萬3百28元），再加上被告主張應給付之2次修補、變更施作方法追加金額分為73萬8千2百36元、100萬7千2百79元（含稅，未稅金額分為70萬3千82元、95萬9千3 百14元），足認告訴人公司依約應給付被告已施工完成部分之工程款為1748萬1百87元（即2068萬5千元－495萬3百28元＋73 萬8千2百36元＋100萬7千2百79元＝1748萬1百87元），核與告訴人公司指述已給付被告工程款1786萬元之金額大致相符，此有力麗集團關於本件工程（含2次追加工程部分）歷次付款申請單（付款對象為鑫英公司、付款內容為染二廠保溫工程款）、告訴人公司歷次之工程驗收單、鑫英公司歷次請款單、被告施作點收表附卷足憑（見90年度偵緝字第854號偵查卷第90、93、94 、96、99、100、103、105、106、109、111、112、115 、118、119、
121、124、125、127頁、第132頁至第147 頁）。是此，本件被告請款時，既經證人許文龍、廠（副）長檢查施工進度無訛後，再層轉告訴人公司之總經理、副總經理、協理、廠（副）長、經辦簽名等層層合法程序核准，始能請款，並非被告片面隨意或決定即能請款；且查告訴人事後清點應給付被告施工完成部分之工程款與已給付之工程款大致吻合，是被告並無虛報施工進度溢領工程款一情，至為昭然。是公訴人上訴意旨指稱現場監工人員許文龍證述關於被告有未施作或偷工減料或虛報完工進度等情，致公司錯誤而如數給付云云，顯屬無據。
（四）又告訴人指述被告給付有瑕疵而與原契約約定不符一情，然此部分為被告所否認，且未經被告與告訴人公司會算點收，亦據證人許文龍於審理時證述在卷（詳前述），況依告訴人提出之被告施作點收表，其上多有變更施工部分（即綠色部分），是本件被告施工有無偷工減料、或偷工減料、變更施做之數量多少，尚乏具體之佐證，而均存疑義；況且，如監工許文龍於上開原審所證稱其有無偷工減料或是數量是否足夠，是屬於驗收之問題（見原審卷第61頁）。是告訴人片面之指述，洵非有據，亦與上開監工許文龍之指述齟齬，而難採信。再者，或退萬步言之，縱然經會算結果，被告有瑕疵給付之情形，然此或出於事後惡意或出於過失而為，原因非只一端，不能僅因被告所給付之物有瑕疵之客觀事實，率而推定被告於請領工程款時自始即生有瑕疵給付之詐欺犯意。
（五）另告訴人指述被告未提出2次折補修及變更施作方法應加計之工程款分為70萬3千82元、95萬9千3百14元之事證供其查核云云，然被告於原審審理時堅稱確有該2筆修補、變更施做之追加費用等語，且證人許文龍於原審審理時已證述本件保溫工程有拆拆修修的修補，曾因焊道太小無法照Ｘ光而拆掉修補等語，詳如前述，是被告辯稱：本件施工時，告訴人公司曾要求伊搶工，後來要以Ｘ光照焊道有無密合，告訴人公司找來要照Ｘ光的人表示焊道太小無法照，因此拆掉修補，亦有曾因要試壓力沒有過而拆下來重新做過之情事，所以會有2次修補、變更施作方法之追加金額等語，尚屬有據，公訴人既未舉證被告無施做前揭2次折補修及變更施作方法應加計之工程款，自難圖憑告訴人片面指述，而認被告就此部分有自始未給付虛報工程款之詐欺犯行。
五、綜上所述，本件純屬告訴人與被告間之民事承攬糾葛，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指詐欺取財之犯行。原審以被告之犯罪不能證明，而為無罪判決之諭知，經核並無不當，公訴人上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 周 煙 平法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 韋 杉中 華 民 國 94 年 9 月 21 日