臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1158號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○○
樓6樓選任辯護人 陳居亮律師輔 佐 人 甲○○上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第117號，中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21088）)提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○○無償居住公司房地涉及背信免訴部分，撤銷。
丙○○○被訴無償居住公司房地涉及背信部分，無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：㈠被告丙○○○係高峰股份有限公司（下簡稱：高峰公司）監察人，受高峰公司之委任處理監察業務，明知監察人負有監督公司業務執行之責，且應隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告，對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核並報告意見於股東會，且不得兼任公司職員，詎被告竟基於為自己不法之所有，並意圖損害高峰公司及其股東之利益，違背其職務，以高峰公司監察人兼董事長助理之身分，自民國90年10月起至92年4 月止，按月向高峰公司支領新臺幣（下同）5萬元之薪資(此部分起訴事實，下簡稱：被告被訴任監察人兼任職公司職員具領公司薪資部分）；㈡被告明知坐落臺北市○○區○○段2小段7號地號之土地，其上建物即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號4樓之房屋與上址7號、9號地下室之產權均係高峰公司所有，竟自82年起（嗣檢察官於本院審判程序改為自86年起）即無償居住使用上開房地，享有每月相當於12萬元之租金利益，且上開房地之房屋稅、地價稅、管理費、水電費及其他各項雜支等費用均由高峰公司繳納（此部分起訴事實，下簡稱：被告被訴無償使用公司房地部分）。因認被告此二部分行為均係涉犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌云云。
貳、本件檢察官上訴之範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又我國刑事訴訟法第二審上訴係採事實覆審制，即就被告經上訴部分，為完全重覆之審理，關於事實之認定，法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，是提起第二審上訴並不以指摘第一審判決有何瑕疵為必要，此觀刑事訴訟法第364 條明定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，及刑事訴訟法就第二審上訴並未如第三審上訴設有「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之」（刑事訴訟法第377條規定)與「上訴書狀應敘述上訴之理由」（刑事訴訟法第382條第1項前段規定）等規定自明。
二、本件公訴人起訴被告之犯罪包括任高峰公司監察人兼任該公司助理具領公司薪資涉及背信部分（原審為無罪判決）及任該公司監察人無償居住公司房地涉及背信部分（原審為免訴判決），嗣經原審檢察官依告訴人（高峰公司總經理乙○○）具狀之請求提起本件上訴，雖然原審檢察官上訴書所引用之告訴人請求上訴狀之內容，其內載之理由皆係針對非屬原起訴範圍內之有關日南紡織股份有限公司（下簡稱：日南公司）與高峰公司間土地買賣之事，但第二審上訴既係採事實覆審制，提起第二審上訴並不以指摘第一審判決有何瑕疵為必要，自尚難以原審檢察官上訴書之理由未提及原審判決有何違法或瑕疵之處，而認其上訴不合法。再者，經觀以原審檢察官上訴書之記載，並未聲明就第一審判決為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，應視為全部上訴。被告辯護人以原審檢察官上訴書所指摘之理由均不在原起訴事實之範圍內為由，認原審檢察官之上訴不合法，尚有誤會，合先敘明。
參、被告為公司監察人兼任公司職員領公司薪資涉及背信部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年臺上字第866號判例意旨參照）。
二、本件公訴人認被告涉有此部分背信罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人陳泳丞於警詢之證言、及高峰公司董事、監察人名單、股東名簿、薪資表等資料為其主要論據。訊據被告固承認於擔任高峰公司監察人期間，有以高峰公司董事長特別助理之身分，每月領取高峰公司5 萬元薪資之事實；惟否認有何背信之犯行，辯稱：我任高峰公司監察人及特別助理，皆是由高峰公司董事長即我的公公丁○○（原名為：高清腦）指派，我領取高峰公司薪資係在公司服勞務之對價，我無背信之行為等語。
三、經查：㈠被告於90年10月至92年4 月期間，除擔任高峰公司監察人
職務外，同時亦兼任該公司董事長特別助理之職務，每月領取5萬元薪資之事實，為被告於警詢中自承在卷(見偵字第21088號偵卷第16頁)，且有高峰公司董事、監察人資料、被告領取薪資明細表各1份在卷可查(見同偵卷第32、34至36頁），則被告在上揭時間於擔任高峰公司監察人之同時，亦兼任該公司董事長特別助理之職務，每月領取5 萬元薪資之事實，固堪以認定。
㈡惟按刑法第342 條規定之背信罪，係以「為他人處理事務
，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪。申言之，刑法第342 條背信罪之主體須為他人處理事務之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理該本人事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，是基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，例如買賣契約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合（最高法院71年度臺上字第1159號判決意旨參照）。
㈢查公司監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，為
公司法第222 條所明定。該條文之立法意旨，固係期望監察人能以超然之立場行使職權，以杜流弊，惟此條規定係屬與公司間有委任關係（公司法第216條第3項規定參照）之監察人所負之法定不作為義務，核其性質，乃公司與監察人間對向性委任契約關係所規範之監察人不作為給付義務之一部分，其內容僅係監察人自己之不作為義務，而根本不含公司事務，更不具有「為」公司處理事務之內涵，監察人縱違反此一不得兼職之法定義務，亦僅生其不履行委任契約給付（不作為）義務之問題，實無成立背信罪之可言。又公司之職員與公司間係成立僱傭契約關係，公司職員固依有公司指示給付勞務之義務，但此一義務亦屬企業者與勞動者間對向性約定（與報酬給付之對向性）之一部分，其內容係勞動者有依公司指示給付勞務之義務，而並不當然包含企業者事務之內容，亦必須企業者有指定具體事務予勞動者處理，方有為企業者處理事務之問題，若僅係單純勞動者未給付或怠於給付勞務，亦應僅生債務不履行之民事責任問題，尚無成立背信罪之餘地。查公訴人依告訴人之指訴，起訴稱：被告明知其有上開監察人之責任並不得兼任公司職員，竟基於為自己不法之所有，並意圖損害高峰公司及其股東之利益，違背其職務，以高峰公司監察人兼董事長助理之身分，自90年10月起至92年4 月止，按月向高峰公司支領新臺幣5 萬元之薪資云云，但公訴人始終未說明：被告於任高峰公司監察人期間同時兼職該公司董事長助理之事實如何符合「為他人處理事務而違背其任務」之要件？又被告之兼職係違背該公司如何之「任務」？公訴人起訴之法理論基礎為何，均不得而知。惟本件公訴人以被告任職高峰公司監察人期間同時兼職公司特別助理，具領薪資一節，遽而起訴被告係犯背信罪，顯係對背信罪之犯罪構成要件有所誤會，已不足採。
㈣證人丁○○於原審結證稱：「被告當上監察人是我指派，
因為他是我第3 個媳婦，所以我派他擔任監察人，因為這是個人公司，這只是一個形式。被告在高峰公司名義上是擔任特別助理，東幫忙、西幫忙，沒有固定的工作，但她有付出，很多事情都是她在處理，實際上她來幫助財務部門，所以每月給她5萬元薪資」等語（見原審卷第100至102頁）；嗣於本院則部分照已寫就之紙條內容改證稱：「被告於78 年嫁到我們家後，84年擔任監察人，每月領5萬元薪水，事實上她擔任監察人在公司沒有處理什麼事，以前是她的律師和她叫我這麼說，在原審開庭的前1、2天叫我這麼說，要我幫他們忙，2 個人都是我媳婦，我不希望他們2人告來告去，原審94年5月10日所言是說謊的」等語（見本院卷第168至169頁，本院曾要求證人丁○○提供其所持之紙條給本院觀覽，為其拒絕），雖然就被告於任職高峰公司監察人及特別助理期間有無做事一節，證人丁○○前後不一，但其於本院亦不否認其於原審所證稱：高峰公司為其經營之家族公司，被告擔任該公司監察人、特別助理皆係其指派之事實。而不論被告在高峰公司實際上有無做事，公訴人卻始終未提出任何有關被告行使監察人職權違法或高峰公司有要求被告處理具體事務而被告處理或有意怠於處理致公司受有損害之證據方法，更未就被告有何背信之犯意提出任何具體之證據。既然被告之任監察人及任董事長特別助理與高峰公司公司間係立於對向性之委任關係及僱傭關係，業見前述，即不得以被告未做何事或其報酬與勞務是否顯不相當之一端，認被告應成立刑法之背信罪，公訴意旨此部分顯有誤會。
肆、被告被訴無償使用公司房地涉及背信部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，業見前述。
二、公訴人認被告此部分行為涉犯背信罪嫌，係以被告於偵查中之供述及證人陳泳丞於警詢之證言、土地及建物登記謄本 4紙、戶籍謄本等資料為其主要論據。
三、訊據被告固不否認其與其夫高裕邦曾居住使用臺北市○○區○○○路1段236巷9號4樓之房屋及該址地下室停車位之事實，惟否認有何背信之犯行，辯稱：我自嫁到高家，要住那裡，都是公公丁○○在決定，有無繳錢不清楚，我和我先生於00年間結婚就住那裡，當時丁○○全家都住那裡，我住那裡，並無背信行為等語。
四、經查：㈠證人丁○○於原審已結證稱：「我買臺北市○○區○○○
路○段○○○巷○號4樓這間房子已經有二十多年，從被告嫁到高家十多年，都是跟我及我孩子住在這個地方，包括我的長女高淑莉、長男高大川、次男乙○○、三男高裕邦都住過。沒有向他們收租金，他們是我的家人，房租要怎麼算，他們要分擔做事情，如何收租金，這是從我們倫理道德來看。高峰公司股權從開始都是我的，但在這三十年中間有增資機會時，有給員工認股，但是後來我們有收回來，都是我自己的。我們只是依照法定手續辦理配股，他們一點主張都沒有，我們只是認為這樣比較好。股東名簿裡面有非我家族的人，這是在增資時，優惠配給員工，有獎勵的意思，後來我有買回來，倒閉時已沒有他們的股份。員工股份佔有千分之一，按照道理應該要對他們負責，我後來有收回來，就是負責任的表現。被告是因為他是我的媳婦的緣故讓她住那裡。這房屋是我自己買的，當時我太太在主管財務，怎麼操作的我不清楚，一開始當然是我出資的，在我太太的財務操作上，我不知道是什麼原因，房子後來登記為公司的名字，我是後來才知道的。我當然是因為認為這是我的房子而住在這裡的。這個房子是我自己的，所有的股東、股權、股份都是我及我太太的，公司增資後，員工的股份只佔千分之一，所以我沒有提出來討論，而且我把股份給員工，他們怎麼敢來說什麼話」等語；嗣於本院審理時，證人丁○○再證稱：「被告於78年跟我兒子結婚時就住進去這房屋，那時候是我個人名義。八十年我買東帝士大廈，他們跟我一起搬到東帝士，86年被告跟我二兒子一家人搬回去一品大廈（指本案房屋）。房子是我的，用不用是我的權利」等語(見本院卷第168頁背面至169頁)。而證人丁○○所述其家族在高峰公司股份佔絕大多數，該房屋所有權原係丁○○名義，嗣於80年3月19 日始過戶登記為高峰公司名義之事實，有高峰公司92年9 月之股東名簿影本（見偵字第210288號卷第47頁）、上開房屋建築改良登記簿影本（見同偵查卷第66頁）在卷可證，顯見證人丁○○此部分證言為真實，堪以採信。查依上揭股東名簿記載可證，高峰公司為一家族性公司，股權絕大部分為丁○○掌握，而上開不動產原始出資購買人復係丁○○個人，且在過戶登記予高峰公司名義之前該房屋原即由丁○○及其家人在居住，則丁○○於其主觀上認知認為其有權決定讓何人居住該址，與常情並無相違。又公司不動產提供予何人使用居住，尚非屬公司法第18 5條第1 項第2 款之讓與全部或主要部分財產之重大政策事項，公訴人復未提出任何足以證明依高峰公司章程或股東會決議出借該公司不動產予個人使用須經股東會決議始得為之之證據方法，若徒以：公司股東之人格係屬各別，丁○○將該公司全體股東委任其管理公司房地資產之事務，在未經提交公司股東會之情形下，逕自同意被告無償居住使用上開房地，並由公司負責繳納上開房地之水、電等雜支費用云云，認丁○○係構成背信罪，要屬將公司治理之抽象民事法律關係與刑法背信罪之主觀犯意混為一談，以民事之抽象概念作為推測刑法背信罪主觀犯意之依據，自不足採。是尚難認丁○○將上開房屋交由其子、女（含媳婦）無償使用，有何為自己或第三人不法之利益或損害本人利益之背信意圖，更遑論被告與之有何背信之共同犯意聯絡。
㈡又夫妻互負同居之義務，民法第1001條前段定有明文。被
告於78年與高裕邦結婚即與高裕邦共同生活，為證人丁○○始終證述在卷，是高裕邦經其父同意至上址居住，被告身為妻子亦隨同高裕邦進住該址，被告係履行其夫妻同居之義務，則不論上址之所有權係歸屬何人，亦要難認被告進住該址有何與他人共同為自己或第三人不法之利益或損害本人利益之背信意圖可言，此與其是否為高峰公司監察人一事無涉，公訴人認被告此部分進住行為構成背信，亦屬誤會。
伍、結論：綜上所述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，被告被訴身為高峰公司監察人兼任該公司職員具領公司薪資涉及背信部分及被告任該公司監察人無償居住公司房地涉及背信部分之犯行（無論其係82年入住或是86年入住），皆屬不能證明，均應為無罪之判決。原審根據調查證據之結果，認被告被訴任高峰公司監察人兼任該公司職員具領公司薪資涉及背信部分，不能證明而為無罪判決，雖論理內容與本院理由有異，但結論核無不當，應予維持，檢察官此部分上訴應予駁回。而被告被訴任高峰公司監察人無償居住公司房地涉及背信部分，原審判決認被告應構成背信罪，僅係追訴權時效已完成，而為免訴判決，則有違誤，自應由本院對此部分撤銷改判．而為無罪之諭知。
陸、另檢察官據告訴人具狀請求上訴意旨雖略以：㈠日南公司係被告之兄長所經營，高峰公司卻於92年3月31 日將其所有之座落於臺北市○○區○○段2小段7號地號土地及其上建築物以低價出售予該公司，顯有假買賣之疑；㈡高峰公司對於其資產之處置未開股東會說明，全體股東是於93年1月15 日始知情；㈢告訴人因為高峰公司借款之保證人，在公司倒閉後慘遭追討，被告所為應已構成背信罪云云。惟查此等㈠、㈡、㈢部分，均未據檢察官起訴，皆非在本院應審理之範圍，附此敘明。
柒、移送併案意旨部分：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5631號案件移送併案意旨略以：被告係高峰公司監察人，受高峰公司委任以監督公司業務之執行，竟違背委任義務，明知臺北市○○○路 ○段○○○巷○號4樓之房屋係屬公司資產，竟於92年3月間，自行偽造房屋買賣協議書，並辦理房屋移轉登記，將該房屋過戶至自己名下，係犯刑法第342條第1 項之背信罪及同法第210條之偽造私文書罪云云。惟查：被告本案原起訴事實，既均經本院認定無罪，該併案請求審理之事實與被告本案被訴背信罪嫌，即無裁判上之一罪關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 李文成
法 官 官有明法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 5 月 3 日