臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1296號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張信陽律師
陳傳中律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第416號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第18293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣徐聰奇為獨資商號濟銳企業社（設於臺北縣中和市○○路○○巷○○弄5之3號）負責人，曾與王隆發合夥生產自行車及機車用幅條，於民國（下同）91年3月1日以濟銳企業社名義向東志實業股份有限公司（以下簡稱東志公司）購買機器及周邊設備，並於同年4月間與王隆發設立東鍇實業有限公司（以下簡稱東鍇公司，址設於臺北縣新莊市○○路240之9號，代表人為王隆發，由王帥權擔任實際負責人），以前開機器設備生產自行車及機車用幅條，並沿用東志公司「ORIENT」（該商標雖經東志公司於80年向前經濟部中央標準局申請註冊，然經該局駁回在案），惟徐聰奇於同年6月即撤資退股。嗣濟銳企業社於91年1月18日就「ORIENT及圖」向經濟部智慧財產局申請商標註冊，嗣經核准取得第00000000號商標權，指定使用於車輛（交通工具）；陸運、空運或水運用器具類，商品名稱則為自行車、機車用幅條，商標權期間自92年2月16日至102年2月15日止。濟銳企業社取得前開商標權後，曾告知東鍇公司前開商標業經註冊登記，取得商標權，東鍇公司不得再使用，惟因東鍇公司欲結束營業，濟銳企業社遂同意東鍇公司使用前開商標權至92年4月底結束營業止。東鍇公司嗣於92年4月23日與頡昇工業有限公司（以下簡稱頡昇公司，址設臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號，代表人為甲○○）簽訂買賣協議書，由頡昇公司以新臺幣（下同）1,200,000元之價格購買東鍇公司腳踏車鋼絲及螺帽生產機器共計29台、周邊工具設備，及所有往來客戶資料，並約定東鍇公司結束營業前所接之訂單，亦隨同移轉予頡昇公司。東鍇公司旋即於同年4月25日將前開機器、周邊設備，連同東鍇公司於92年3月4日及同年月27日仍得使用前開商標期間因業務需要委由炎州股份有限公司（以下簡稱炎洲公司）製造印有「ORIENT」商標圖樣而尚有剩餘之包裝袋，一併交付予甲○○。而逸聯企業有限公司（即起訴書記載之博煒實業有限公司，兩家公司代表人均為侯劍萍，設籍地均在臺北市○○○路○○○號8樓之1，以下簡稱逸聯公司）分別於92年4月18日及同年月25日向東鍇公司訂購機車幅條2,000組及3,000組之訂單，王帥權亦將之轉與頡昇公司，並通知逸聯公司其公司業已結束營業，訂單由頡昇公司承接。詎余振鍇取得東鍇公司出售之機器及印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋後，明知「ORIENT及圖」業經濟銳企業社申請商標註冊，取得商標權，未得濟銳企業社之同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖案，竟未得濟銳企業社之同意或授權，基於於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之概括犯意，承接東鍇公司前開訂單，先行生產機車幅條，並將幅條以前開印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋包裝，再於92年5月2日接受逸聯公司訂單，生產機車幅條1,000組，仍以前開印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋包裝，而連續明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標，並予以販賣。迄於同年月27日將3次訂單生產之前開機車幅條出貨予逸聯公司，並依約將之載運至臺北縣○○鄉○○路○段○號之楓江貨櫃場。嗣為警於同日下午2時在上址查獲，並扣得包裝袋上使用「ORIENT」註冊商標之機車幅條150箱，共6,000組，始查悉上情。
二、案經濟銳企業社訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文，下列所引各項證據既未經被告或辯護人於審理時聲明異議或爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告余振鍇固不否認其所經營之頡昇公司生產扣案之機車幅條150箱，共6,000組，機車幅條上之包裝，亦使用印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋，出賣予逸聯公司（即起訴書記載之博煒公司），嗣為警查獲之事實，此業據證人葉月娥即逸聯公司採購人員於警詢中證述明確，並有臺北縣政府警察局蘆洲分局更寮派出所代保管條、查獲現場及物品照片6幀在卷可稽。惟矢口否認有何未經商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣犯行，於原審審理時辯稱：其於92年4月23日向東鍇公司實際負責人王帥權購買腳踏車鋼絲及螺帽生產機器。旋即於同年5月1日將機器搬至臺北縣新莊市○○路204之9號，繼續生產博煒公司給東鍇公司未完成之3張訂單，因博煒公司訂單上指定使用「ORIENT」包裝袋，所以由東鍇公司提供包裝袋，而頡昇公司不知印有「ORIENT」包裝袋為濟銳企業社已註冊之商標，因此遵照東鍇公司要求包裝方法來包裝，於同年5月27日完成出貨，運至臺北縣○○鄉○○路○段○號楓江貨櫃場，經濟銳企業社連同員警查獲通知，始知前開商標為濟銳企業社所註冊。嗣後經查詢方知濟銳企業社有寄存證信函予東鍇公司，但東鍇公司為了機器要脫手，也未告知頡昇公司前開商標已向經濟部註冊核准，致使頡昇公司在完全不知情下捲入此案；於本院審理時辯稱：因客戶逸聯公司指定要使用印有「ORIENT」之包裝袋包裝其訂購之機車幅條，顯見「ORIENT」之包裝袋乃屬交易之重要事項，東鎧公司如果告知被告該包裝袋有涉及違反商標法之問題，係屬影響交易成否之重要事項，逸聯公司即有取消交易之可能，被告豈能答應此一交易條件，因為被告即使購買東鎧公司之機器設備與承接訂單業務，亦無法使用客戶逸聯公司所指定之包裝袋交付機車幅條，是證人王隆發與王帥權證稱有通知被告系爭商標不能使用乙節，並非事實，且本件系爭商標是否可以註冊成立，亦有問題云云。惟查：
㈠濟銳企業社於91年1月18日就「ORIENT及圖」向經濟部智慧
財產局申請商標註冊，嗣經核准取得第00000000號商標權，指定使用於車輛（交通工具）；陸運、空運或水運用器具類，商品名稱則為自行車、機車用幅條，商標權期間自92年2月16日至102年2月15日止之事實，業據告訴人濟銳企業社指述綦詳，並有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局專利商標資料檢索服務、臺北縣政府營利事業登記證各乙紙在卷可稽。
㈡前開「ORIENT及圖」商標既經濟銳企業社註冊，取得商標權
，而被告余振鍇所經營之頡昇公司所生產之機車幅條復因使用印有前開註冊商標圖樣之包裝袋為警於92年5月27日查獲，本件主要之爭點即為被告余振鍇是否明知前開商標業經濟銳企業社取得商標權，猶未得濟銳企業社之同意，於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣。就此被告余振鍇雖辯稱其於92年4月23日向東鍇公司購買機器設備後，繼續生產東鍇公司未完成之訂單，因博煒公司訂單上指定使用「ORIENT」包裝袋，故由東鍇公司提供包裝袋，而頡昇公司不知印有「ORIENT」包裝袋為濟銳企業社已註冊之商標，因此遵照東鍇公司要求包裝方法來包裝，於同年5月27日完成出貨云云。惟被告余振鍇向東鍇公司購買機器設備前，證人徐聰奇、王隆發與被告王帥權均曾明確告知被告余振鍇「ORIENT及圖」商標業經濟銳企業社註冊取得商標權之事實，業據證人徐聰奇、王隆發及被告王帥權證述屬實，互核相符。詳言之：⑴證人徐聰奇於94年1月7日原審準備程序中業已稱：余振鍇
買東鍇公司時，其有告訴余振鍇其已經申請商標，余振鍇等人不能再使用，余振鍇亦知情等語。於原審審理中更結證稱：其於92年4月22日有打電話給被告余振鍇稱系爭商標為其所有，被告余振鍇不可以使用，被告余振鍇說他知道，他有自己的客源。並於提出當時通聯紀錄後，續稱：
其用其市內電話00000000號電話打到被告余振鍇位於臺北縣新莊市○○路家中00000000號電話，因之前其有見過被告余振鍇，有和被告余振鍇交換過名片等語。觀諸證人徐聰奇提出之通聯紀錄，確有00000000號電話於92年4月22日8時56分47秒至同日9時26分39秒撥打至00000000號電話之紀錄，核與證人徐聰奇證述情節相符。被告余振鍇亦未否認證人徐聰奇曾打電話給其，僅辯稱講電話當時證人徐聰奇是跟其抱怨其跟王隆發間之恩怨云云。惟證人徐聰奇既將「ORIENT及圖」申請商標註冊，取得商標權，並於取得商標權後旋即告知證人王隆發東鍇公司不得再使用前開商標，復寄送存證信函再告以前開商標若遭盜用，將尋求法律途徑解決，並與證人王隆發協商東鍇公司是否得以繼續使用前開商標至結束營業為止，嗣知悉東鍇公司將機器設備等物賣予頡昇公司，旋即撥打電話與被告余振鍇，其顯然極度重視其所註冊之商標是否會遭他人使用，則其撥打電話予被告余振鍇之目的顯係欲告知東鍇公司機器設備之買受人爾後不得再使用已經註冊之前開商標，從而證人徐聰奇豈可能在知悉頡昇公司將承接東鍇公司業務後，僅撥打電話與被告余振鍇閒聊其與王隆發間之恩怨？再者，被告於本院審理時亦陳稱：「（問：對於證人徐聰奇提出之通聯記錄，有何意見？）答：他告訴我的時候，是要我不能使用他的商標……」等語（見本院96年6月5日審判筆錄第4頁），是被告既自承徐聰奇業已告知其不能使用告訴人所註冊之商標，則被告余振鍇前開所辯，即屬空言而無足採信。
⑵證人王隆發於原審審理中亦證稱：東鍇公司把機器賣給頡
昇公司時，有說商標不可以用。當時被告余振鍇要求其寫同意書，同意他可以使用，但其沒有同意，因商標非其所有，商標是徐聰奇的，其沒有權利寫同意書等語。證人徐聰奇於原審審理中亦證稱：92年4月23日之前，王隆發告訴其要結束營業，有拿機器買賣合約書的草稿給其看，王隆發當時說頡昇公司有要求商標要繼續用，但他說他沒有權利可以把商標賣給頡昇公司，因為其已經申請下來等語，核與證人王隆發證述情節相符。被告對於曾經要求證人王隆發出具同意書，同意使用系爭商標乙節，於原審審理中自承不諱，雖辯稱證人王隆發沒有告訴其這商標不能使用，徐聰奇亦未告知此商標不能使用云云。惟前開商標既係濟銳企業社向東志公司買受生產自行車與機車幅條之機器後，成立東鍇公司，繼續沿用前開商標，倘前開商標未經濟銳企業社申請註冊，取得商標權，頡昇公司買受東鍇公司機器後，自亦可沿用前開商標，若非被告余振鍇業已知悉濟銳企業社已取得商標權，被告余振鍇又何須要求王隆發簽訂同意書，而得繼續使用前開商標？被告余振鍇前開辯解，亦無非事後卸責之詞，委不足採。
⑶再者，證人王帥權於警詢時即已供稱：扣案之印有「ORIE
NT」商標圖樣之包裝袋，其在點交時就有告知被告余振鍇這些印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋有智慧財產權的問題，請被告余振鍇不要使用。但被告余振鍇堅持其要把印有前開商標圖樣之包裝袋一併交付。其有提供重新設計之合法商標，被告余振鍇有接受，其不知他為何又會用前開塑膠袋等語。於檢察官92年11月27日偵訊中亦稱：其有跟被告余振鍇說商標有問題，協議書只有單純機器買賣，金額沒有完全給付，被告余振鍇就將包裝袋拿去使用等語。
於原審審理中並以證人身分證稱：事前被告余振鍇在簽協議書時，就已經與其父王隆發談過有關「ORIENT」商標之問題，被告余振鍇有請王隆發寫1張商標讓渡書，但是王隆發沒有簽等語。足徵證人王隆發先前已與被告余振鍇協商有關使用「ORIENT」商標問題，惟證人王隆發並未同意，亦未簽立同意書，核與證人王隆發證述情節相符。而縱認扣案之機車幅條上印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋係東鍇公司所交付，被告王帥權於交付前開包裝袋時亦已告知被告余振鍇不能使用前開包裝袋。綜上，證人徐聰奇、王隆發及王帥權均一致指證被告余振鍇於買受東鍇公司之機器設備，承接訂單生產自行車或機車幅條時，不得使用濟銳企業社所有「ORIENT」之商標圖樣，互核相符，應屬可採，被告余振鍇辯稱其不知濟銳企業社已將「ORIENT」商標註冊，應係事後卸責之詞，尚難採信。
㈢又被告余振鍇雖於93年6月23日向經濟部智慧財產局以本件
系爭商標之註冊有違修正前商標法第36條、第37條第12、14款並依商標法第23條第1項第13、14款規定聲請評定，並經經濟部智慧財產局於94年4月19日以中台評字第H00000000號商標評定書將本件系爭商標即第00000000號「ORIENT及圖」商標之註冊予以撤銷，後經商標權人濟銳企業社即徐聰奇提起訴願，經濟部於94年8月24日以第Z0000000000號判決書駁回訴願，此有經濟部智慧財產局94年9月5日（94）智商0924字第09480359400號函附卷可按，然本件告訴人濟銳企業社即徐聰奇復向台北高等行政法院提起行政訴訟，判決結果係將經濟部之訴願決定及原處分均撤銷，此有台北高等行政法院94年度訴字第3335號判決書影本1份附卷可按，是本件系爭商標即第00000000號「ORIENT及圖」商標之註冊並未經撤銷確定應認仍然存續，其商標權人仍係濟銳企業社即徐聰奇，從而，被告辯稱本件系爭商標註冊或為不存在、或為成立與否仍有所疑義，即無可採。
㈣綜上，被告余振鍇於行為時明知濟銳企業社業已向經濟部智
慧財產局申請「ORIENT」註冊商標，取得商標權，且當時該商標權尚在有效期間，尚未發生被評定撤銷之情事，且亦不能預知後來可能會生評定撤銷之結果，依法即應尊重他人合法取得之商標權，乃未經濟銳企業社同意，以前開印有「ORIENT」商標圖樣之包裝袋包裝所生產之機車幅條，自有於同一商品使用相同之註冊商標，並加以販賣之故意。本件事證明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定。被告辯護人於辯論終結後猶再聲請傳訊證人葉月娥，核無必要，附另敘明。
二、被告甲○○行為後，商標法業於92年5月28日經總統以華總一義字第0920009590號令修正公布全文94條，並自同年11月28日施行。就未經商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之處罰規定，修正前商標法第62條係規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」，修正後改列為第81條，規定為：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，法定刑則並未修正，而修正後商標法雖無「意圖欺騙他人」之要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，性質上即含有欺騙他人之意思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然；又於同一商品使用相同之註冊商標圖樣，依修正後商標法第6條之規定，亦屬商標之使用範疇；而修正前商標法第63條之販賣仿冒商品罪，修正後則改列為第82條，法定刑亦未修正，從而修正後之新法既對被告並無有利不利，不生新舊法比較問題，自應依裁判時之法律即修正後商標法第81條、第82條論處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），公訴人認被告係犯修正前商標法第62條第1項第1款及第62條之罪，容有誤會。核被告甲○○所為係犯修正後商標法第81條第1項第1款於同一商品使用相同註冊商標罪，及同法第82條之販賣仿冒商品罪。其先後多次未經商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標及販賣之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，皆應依舊刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（詳後述）。又按商標法先後修正數次，72年1月26日修正之第6條第1項原規定：「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，82年12月22日修正則改為：
「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」，92年5月28日修正又改為：
「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，從而同法第81條之使用犯行，即非當然含有行銷、販賣之成分，如進而販賣該商品，尚牽連觸犯同法第82條之販賣罪名（最高法院93年度台非字第7號判決、司法院84年院臺廳刑四字第01463號函可資參照）。從而被告所犯修正後商標法第81條第1項第1款、第82條二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之修正後商標法第81條第1項第1款論處（詳後述）。
三、查被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯及連續犯之規定，則被告上開所犯數罪均應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經提高為100倍）折算1日，易科罰金。」惟被告行為後95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，基於上述相同之法理，原判決雖未及比較適用而逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，亦無庸據此撤銷改判（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照），附為敘明。
四、原審以被告上開犯罪明確，而適用修正後商標法第81條第1項第1款、第82條、第83條，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，並審酌被告余振鍇並無前科之素行，明知商標權人不欲使其使用註冊商標，猶在商品上使用註冊商標，其行為對商標權人造成損害，並致相關消費者混淆誤認之虞，對市場競爭秩序產生危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明：扣案使用「ORIENT」註冊商標之機車幅條6,000組，係本案犯修正後商標法第81條第1項第1款、第82條之罪所製造、販賣之商品，應依修正後商標法第83條之規定宣告沒收，核其認事用法，洵無違誤。被告上訴仍執前開陳詞飾卸犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 沈宜生法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 96 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。