臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第149號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張振興律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第901號，中華民國93年12月15日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第1083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）88年11月13日所召開之祭祀公業游光顯（諱號義柔）派下員大會當選為第二屆管理人，有為派下員管理公共事務之職責。竟意圖為自己不法之利益，於88 年11月間就任後，明知派下員總數為309人，而原始派下員證明書上僅載50人，依祭祀公業土地清理要點第9條及第11 條之規定，有漏列派下員者，應向民政機關聲請更正；有變動者，應向民政機關聲請備查。詎料被告竟於88年間某日，執87年派下員會議記錄（上僅載派下員名冊54人）向臺北縣政府申請「該祭祀公業之臺北縣中和市○○段○○○ 號土地開發案」建造執照，致臺北縣政府誤發予88中建字第267號建造執照在案。另於90年6月14日，以派下員死亡變動為原因，造報派下員名冊69人，聲請縣政府公告備查，致臺北縣政府又誤以北縣中民字第49207 號函准備查。
被告此等違背任務之行為已使臺北縣政府公文書誤載祭祀公業游光顯之派下員僅69人，而非正確之309 人，致生損害於臺北縣政府公文書之正確性及其他240 名派下員之利益，因認被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌、及同法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌，無非以建造執照為憑，且上揭事實，復經被告於偵查中供認：游光顯、游義柔係屬同一人，且明知88年11月13日游光顯即游義柔派下員已增為309人，並授權游阿海於90年6月14日造冊派下員69人向中和市公所申報，取得90北縣中民字第490207號變更派下員名冊等語不諱，並經證人游阿海、游正成、游萬生證實，且有臺北縣政府北府工建字第0910138007號函、臺北縣政府中和市88北縣中民字第55372號函、69年7月18日臺灣省臺北縣中和鄉祭祀公業登記表、祭祀公業游光顯87年度派下員大會會議記錄、88年11月13日祭祀公業游光顯義柔派下員大會手冊、祭祀公業游義柔派下員名冊、祭祀公業游光顯派下員名冊、88年11月17日申報書暨祭祀公業游光顯88年度派下員大會會議記錄、90年10月29日祭祀公業游光顯第二次變更派下員全員名冊、臺北縣中和市公所93年3月30日北縣中民字第0930010971號函、祭祀公業游光顯游義柔管理委員會76 年度派下員手冊等資料在卷可稽為其論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986 號、52年臺上字第1300號分別著有判例可資參酌。本件訊據被告乙○○固坦承游光顯、游義柔確屬同一人，故其派下員之人數應是相同，且至今約有三百餘人，以及於任管理人期間，曾於90年6月14 日以死亡變動為原因造冊向市公所申請派下員變動准備查之事宜不諱，惟堅決否認有何背信或使公務員登載不實之犯行，辯稱：關於祭祀公業派下員補漏列之問題，是因為剛開始成立時，是有找到的派下員才登記，並經市公所公告，無人異議後，就依照程序成立祭祀公業，伊是第二任管理人，有關成立的事，都是由第一任管理人所做。關於派下員名冊渠等都是依照幾十年的慣例，如有派下員過世，就由派下員繼承人拿料，去向市公所申請變更，90年6月14 日所為的變更即是如此。至於如果要補列，也必須派下員提供資料，才能夠去市公所申請，因為祭祀公業的時間已經很久了，派下系統很多，如果沒有完整的資料，就很難將正確的派下員資料予以調取，所以都必須要派下員主動提供資料，因為渠等自己有 1個系統表，每房都有1個系統，且每房都有1個委員，每房的委員會將派下員的資料報到公業來，所以並不是渠等主動去調取，而市公所所登記之名冊只是代表性，每次派下員大會的開會通知都有通知全體派下員309 人，開會紀錄也都有陳報，所有的派下員權利義務都是一樣的，大會的決議對 309人都有效力，不會因為沒有登記權利就受影響，無所謂損害可言。另外有關復興段土地建築一案，並不是在渠任內所為，是第一任管理人時所做的事，渠是88年11月才接任，與渠無關。再告訴人甲○○之前亦無正式提出任何補列。因此，渠並沒有所指之不法意圖，亦沒有背信與使公務員登載不實之犯行等語。
四、經查：
(一)公訴人認被告於88年間某日，執87年派下員會議記錄，向臺北縣政府申請核發系爭土地建築執照，致臺北縣政府誤發予88中建字第267號建築執照，涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。經查，本件祭祀公業游光顯所有坐落臺北縣中和市○○段第906號土地(下稱系爭土地）之建築開發案，係早於87年間，由當時祭祀公業游光顯之管理人游正成委託全宏鑫建設有限公司（負責人王大村）為起造人名義，向臺北縣政府提出建築執照所聲請，經臺北縣政府工務局於88年3月26日以88中建字第267號核發建造執照，此有原審依聲請及職權向臺北縣政府調取該府88中建字第267 號地上九層地下二層共七十六戶之建築執照全卷可稽（見原審卷第121至129頁）。而證人游正成於原審審理時亦到庭證稱：「（問：中和市○○段○○○ 號土地開發案，是否是你任內向臺北縣政府申請建照的？）應該是，當時是委託建設公司幫我們申請的，因為怕祭祀公業無法登記新的財產，……（問：復興段906號土地建照執照申請是何人申請的？)剛開始是我在申請，執照下來之後，是由乙○○執行，我是負責到執照下來」等語（見原審卷第89頁、第91頁），參之卷附臺北縣政府工務局88中建字第267號建造執照影本1紙（見原審卷第122頁)，足徵被告辯稱系爭建築執照之核發，並非於被告擔任祭祀公業游光顯管理人期間內所為等語，堪以採信。是公訴人認被告於88年間某日，執87年派下員會議記錄，向臺北縣政府申請核發系爭土地建築執照，致臺北縣政府誤發予88中建字第267號建築執照，涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云，顯有誤會，於法無據。
(二)又刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，除須行為人係以不實之事項聲明或申報外，尚須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年台上字第1710號判例意旨月參照。查本件被告擔任祭祀公業游光顯管理人期間，於90年6月14 日，雖曾委由證人游阿海造冊向中和市公所申報派下員變動一事，並經中和市公所於90年10月29日以90北縣中民字第49207 號函准予備查（見發查卷第
95 頁），惟該次變動之申請，乃係因為從69年到90 年間有很多派下員死亡，所以辦理派下員的繼承登記，是按照已經在市公所有登記的派下員來辦理繼承，是依據市公所已經有登記的資料，透過派下員的繼承人告知，並提出死者的除戶謄本及繼承人的於原審審理時證述綦詳(見原審卷第99頁），可見90年6月14日該次的申報，係針對已登記之派下員發生死亡之變動原因而為派下員繼承登記申請，並非係就原遭漏列之派下員申請補列。換言之，被告於本次對公務員有所申請時，所提供之資料，並無任何不實之情事，已難認有何使公務員登載不實之犯行。
(三)又依卷附祭祀公業土地清理要點第7點第1項規定：「民政機關（單位）受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，其有不符者，應通知申報人於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」(見原審卷第130頁），則民政機關受理祭祀公業申報後應為審查。雖上開審查係屬形式上審查，而非就私權之實質關係予以審究，然該所謂之形式上審查，乃係指申報人對於其為所申報祭祀公業為合法申報權利人，及所提出之派下名冊，係屬正確之名單，申報人仍有釋明之義務，若受理申報機關經審查結果，認申報人所提出之相關資料，尚不足以為前開釋明，而有不符者，受理機關即應依前開規定，通知申報人於30日內補正，逾期不補正，應駁回其申報，可見民政機關就祭祀公業申報之受理，尚非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，仍有為不涉及私權關係審究之實質審查義務。從而，本件被告於 90年6月14日以已登記派下員發生死亡結果為原因，造冊申報祭祀公業派下員變動，既經中和市公所於所附文件（派下名冊等）進行實質審查，認為正確無誤後，而予公告，並於公告後，因無人異議，乃核發變動後之派下全員證明書，依上說明，亦難認有適用刑法第214 條論罪之餘地。何況該證明書上所載之祭祀公業派下員人數與實際上人數之所以有所不同，實係導因於最初成立祭祀公業時，於市公所登記之名冊自始即有所缺漏所致，與被告該次申報之事項無關，公訴人未予辨明，遽認被告此部分行為亦涉犯刑法第214 條之偽造文書罪嫌，即有未洽。
(四)末者，按刑法第342條第1項之背信罪，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，客觀方面須以致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，倘主觀上無此意圖（欠缺意思要件）或客觀上未致生損害於本人之財產或其他利益，即不得以該罪相繩（最高法院26年上字第1246號、30年上字第1210號判例、93年度台上字第1157號判決意旨參照）。查本件被告辯稱伊於擔任祭祀公業游光顯管理人期間，所以未就告訴人甲○○部分辦理派下員漏列之補列，係因為補列需要完整的能憑以申辦，而告訴人迄未提出完整之等情，業經證人游阿海於原審審理時證稱：伊是於第二任管理人乙○○時，擔任2 個祭祀公業之總幹事，負責派下員名冊及系統表的編制及一般性的事務等，之前告訴人甲○○雖然有直接向市公所提出派下員登記的要求，但是因為他所提出的資料，經審視後發現不完全，且因市公所已經公告過，如果要補列，資料必須很完整，否則就必須經過法院訴訟確認派下權，所以要補列很難等語屬實 (見原審卷第99、100頁），亦與證人游正成於原審審理時證稱：告訴人甲○○是祭祀公業的成員沒錯，但是因為他們那一房有一點財產糾紛，有些人要領謄本繼承，有些人不領謄本繼承，所以資料一直沒有辦法完整，才沒有登記等語相符（見原審卷第87頁），且告訴人甲○○於原審審理時亦到庭作證稱：伊不知道要成為派下員，需辦哪些手續，在第一任、第二任管理人任內，伊都沒有要求登記為派下員，只有參加開會等語無誤（見原審卷第94頁），衡諸祭祀公業游光顯係自69年開始，成立前其派下員即已分散各地，整理困難，之後歷經一、二十年，其派下員之繼承系統關係當更為複雜，若非派下員配合提供列，亦屬常情，可見被告辯稱係因為告訴人迄未配合提出完整尚難苛責被告係故意違背任務而有背信行為。再者，依證人游正成所言，告訴人同時也是祭祀公業游光顯的派下員，並有列名在祭祀公業游光顯、游義柔所自行製作之名冊內，所得享受權利不受影響，而告訴人亦證稱：自成立公業有管理人後，伊就有參加開會，2個公業都一樣等語，再參酌證人游阿海所述：因為補列很困難，所以為了彌補這個缺失，在規約上已有明文規定 (指第3條），未登記在市公所的派下員權利跟有登記的一樣等情，並有祭祀公業游光顯派下全員規約及章程一份在卷可按（見91年度發查字第2744號偵查卷第49 頁反面），可知被告辯稱於市公所登記與否，對告訴人所得享受之權利不生影響等語，亦非虛構，由此益見被告所辯並無取得不法利益或損害本人利益之不法意圖等語為可採，則亦難認被告有背信之意圖。另再依祭祀公業土地清理要點第八點規定觀之，民政機關核發之派下全員證明書內固應載明：祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明等語，惟同時亦需載明該證明係應當事人之申請而發給，並無確定私權之效力之文字（見原審卷第130頁)，可見民政機關核發之祭祀公業派下全員系統證明，乃係為清理祭祀公業土地所為之行政措施，並不發生私法上實體之法律效果，亦即告訴人如對民政機關核下之祭祀公業派下全員系統證明之內容有所爭執，本得依循民事途徑尋求解決，即尚難認於告訴人之財產或其他利益已然造成何損害。綜上，被告未予申辦補列登記之不作為，既欠缺不法意圖之意思要件，且非出於故意為之，亦無對告訴人所得享受之權利造成影響，顯與刑法背信罪之構成要件不該當，自難遽以該罪相繩。
五、被告擔任祭祀公業游光顯管理人期間，為配合執行系爭土地之上開建築開發案，雖曾有辦理變更起造人之事，然綜觀該建築執照全卷，其內容亦僅涉及起造人的變更而已，即起造人由原先之全宏鑫有限公司（負責人王大村）最後變更為文心建設股份有限公司（負責人葉明進）、祭祀公業游光顯（管理人乙○○)及游漢堂、游丁旺等4人，與祭祀公業游光顯之派下員人數為何、登記名冊內容等等均無關，顯無告訴人甲○○所謂「不實之事項」，更無「因而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事，自亦難認有何使公務員登載不實之犯行，告訴人補充理由認應將變更起造人及變更設計一併審查云云，亦不足採。
六、綜上所述，被告上揭所辯，並非全然無據，且本件依調查所得證據，亦尚不足以證明被告確有公訴人所指之使公務員登載不實及背信犯行，復查無其他積極證據足資證明被告有上述犯行，揆諸首開說明及判例意旨，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法均無不當，應予維持。檢察官循告訴人之聲請，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至上訴理由認被告係於擔任祭祀公業游光顯管理人時，始申請該祭祀公業臺北縣中和市○○段○○○ 號土地開發案建造執照云云，核與事實不符，自不可採，至其餘關於祭祀公業財產變異等之上訴理由，本不在起訴範圍，本院不宜審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
台灣高等法院刑事第12庭
審判長法 官 李文成
法 官 周盈文法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林蓓瑜中 華 民 國 94 年 5 月 6 日