臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1414號上 訴 人即 被 告 乙○○
號上 訴 人即 被 告 甲○○
號號前列二人共同選任辯護人 邱鎮北律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第550號，中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月。如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國84年間，分別為游素琴、楊孟增、雅沐設計股份有限公司（下稱雅沐公司）、森茂木業有限公司（下稱森茂公司）擔任連帶保證人，而向中華商業銀行桃園分行（下稱中華商銀）借款。嗣因游素琴、楊孟增、雅沐公司、森茂公司均未依約清償借款，中華商銀即分別就前開借款取得如附表一所示之執行名義，並於90年4月16日、同年7月10日，先後以前開執行名義向台灣桃園地方法院民事執行處聲請就乙○○於第三人桃園縣八德市農會、華信商業銀行桃園分行之存款債權，及乙○○對第三人捷特力實業股份有限公司之薪資債權強制執行，並由同院民事執行處以90年度執字第5861號、90年度執字10731號強制執行案件執行，並於90年4月23日以桃院丁民執二字第5861號通知扣押上開債權。
乙○○得知上情後，不甘遭中華商銀就上開債權取償，竟與其兄甲○○謀議，擬以設立虛偽債權以參與分配，減少中華商銀強制執行所得分配債權之比例，二人遂基於使公務員將不實事項登載於職務上所掌管之公文書及損害債權之概括犯意聯絡，明知渠等之間並無債權債務關係，卻於同年5月21日前某不詳之時間，先由乙○○書立如附表二所示之借據25紙交予甲○○，由甲○○先持附表二編號18、22、23、24、25所示之不實借據，於同年5月21日向同院聲請假扣押，使台灣桃園地方法院於90年5月21日作成90年度全四字第3107號假扣押裁定，准甲○○對乙○○之財產實施假扣押，而登載該不實事項於裁定書公文書上。甲○○並於同年月25日執前開假扣押裁定聲請同院民事執行處併入前開中華商銀對乙○○於桃園縣八德市農會、華信商業銀行桃園分行及捷特力實業股份有限公司之強制執行程序，足生損害於同院假扣押裁定之正確性及中華商銀之權益。另甲○○再以前開5筆聲請假扣押之不實債權，連同附表二所示其餘虛偽債權，續向同院聲請支付命令，使同院於同年月22日核發90年度促字第20983號支付命令，而登載「乙○○應向甲○○清償00000000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」等不實事項於前開支付命令公文書上嗣並確定在案，足生損害於該院支付命令裁定之正確性及中華商銀之權益。甲○○再於前開同院90年度執字第5861號執行程序中，持前開90年度促字20983號支付命令，向同院民事執行處聲明參與分配，致使同院民事執行處陷於錯誤，將前開不實債權列入分配表，使甲○○可受分配976032元，而降低中華商銀可分配之金額，足生損害於同院民事執行處對債權受分配之正確性及中華商銀之權益。
二、案經被害人中華商銀訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告甲○○經本院合法通知，應於95年7月26日到庭審理，該通知已於95年6月12日合法送達，有送達證書乙紙在卷可參。被告甲○○無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、訊據被告乙○○坦承上開行使使公務員登載不實、損害債權之事實不諱，被告甲○○雖未到庭，惟其辯護人辯以：被告二人均已認罪，沒有證據要陳述，被告乙○○已與中華商銀和解，請給予被告緩刑的機會等語。足認被告二人均已坦承犯行，此外，復有台灣桃園地方法院90年度全四字第3107號裁定、90年度促字第20983號支付命令、85年訴字第268號民事判決、85年度重訴字第159號、85年度訴字第3024號民事判決及確定證明書、85年度促字第5304號支付命令及確定證明書、90年4月23日桃院丁民執二字第5861號執行命令、參與分配聲請狀、民事執行處強制執行金額分配表等在卷足憑，足認被告之自白與事實相符。被告二人既已自白犯行，其等所提如附表編號二1至25所示之借據25紙，係屬虛構，堪以認定。被告甲○○於原審所提出桃園縣八德市農會大福分部帳戶及第一商業銀行大湳分行帳號、統計表，亦不能資為其貸與被告乙○○之證據。另證人楊孟增於原審證稱：有透過乙○○向甲○○借錢，曾以客票方式償還透過被告乙○○向被告甲○○借貸之小額款項，至於所借貸之大筆款項，則未曾償還云云 (原審卷二第158頁至170頁)，亦不能資為有利於被告之認定。綜上，被告乙○○與甲○○二人之間，並無真實債權存在，被告乙○○與甲○○在中華商銀對被告乙○○實施強制執行之際，通謀虛偽成立假債權，由被告甲○○向法院聲請裁定准予參與分配，使法院誤以為真，而將被告甲○○上開假債權列入分配，致使中華商銀不能充分受償，自足以生損害於法院民事執行處有關債權分配之正確性及中華商銀之權益。本件事證至為明確，被告二人之犯行堪以認定。
三、核被告乙○○、甲○○共謀製作假債權，持以向法院聲請假扣押及取得執行名義，進而聲請強制執行，所為係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪、第356條之毀損債權罪。被告先後行使使公務員登載不實之文書罪犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。而其等使公務員登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪；而被告乙○○與甲○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又渠等所犯上開二罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之行使使公務員登載不實之文書罪處斷。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以修正前之法律有利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第28條原規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯；修正條文則規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。查本條修正理由，在排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，而本件被告二人係實行共同正犯，無論依修正前犯，均成立共同正犯。綜合觀察比較結果，本件應適用行為時之刑法第28條、55條、56條規定。
四、公訴意旨另指稱：被告前揭所為另應成立刑法第339條第2項詐欺得利罪云云。按刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得財產上不法利益為要件。然查：
(一)參照最高法院86年度臺上字第2271號判決意旨：「法院處理本票許可強制執行事件，係依非訟事件法為之，並不為實體審查，如持偽造之本票聲請法院為許可強制執行之裁定，自係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於被偽造之發票人，應成立刑法第二百十四條之罪。又持偽造之本票聲請法院取得准予強制執行之裁定，僅係取得強制執行之名義，並未因而取得財產上之不法利益，亦未因此取得任何財物。原判決所指上訴人持偽造之本票聲請法院裁定許可強制執行等情，如果無訛，則上訴人是否未牽連犯刑法第二百十四條之罪，即非無疑，乃原判決未論以該條之罪，却又認牽連犯詐欺罪，其適用法則自有未合」。查被告乙○○、甲○○互相謀議，明知其等之間並無債權債務關係，卻虛構不實借據，由被告甲○○持以於82年5月21日，向台灣桃園地方法院聲請假扣押，經同院於於90年5月21日以90年全四字第3107號假扣押裁定，准予被告甲○○對被告乙○○實施假扣押。然依民事訴訟法第五百二十二條第一項、第五百二十三條第一項規定，債權人就金錢請求，或得易為金錢請求之請求，有日後不能執行或甚難執行之虞者，即得聲請假扣押。故欲聲請假扣押者，若表明其對相對人有何金錢請求或得易為金錢請求之請求，及若現今不為假扣押則有日後不能執行或甚難執行之虞之情事，即得提出聲請（最高法院84年度臺抗字第239號判決參照），而法院於此一情形，只要債權人於提出聲請時有所釋明，即應裁定准許。另查於債權人遵照假扣押裁定意旨提存足額之擔保金後，即得聲請進行假扣押強制執行之執行，法院並無陷於錯誤而裁定准許假扣押及進行假扣押強制執行行為之情形甚明，自與詐欺之要件不符。
(二)按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行；再有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第1、2項分別明文，被告乙○○雖於中華商銀對其聲請強制執行後，提起債務人異議之訴，藉此以阻止強制執行之順利進行。然訴訟為憲法賦予人民之權利，債務人本可依其所認主張而任意提起債務人異議之訴，至其所提訴訟有無理由，則屬法院應依法審酌之事，苟認其所提訴訟顯無理由，自可依法以予駁回。又縱前開訴訟因被告乙○○遲誤二次言詞辯論期日而視為撤回，然被告乙○○遲誤言詞辯論期日之原因其多，或因事實上確實不克前來開庭，或因實際未收受開庭通知，或因嗣後不欲興訟，尚難以此推論其有何詐欺意圖。況退萬步言，被告乙○○是否續行所提異議之訴，抑或遲誤言詞辯論期日而致所提異議之訴經視為撤回，均與本案無涉。故要難以被告乙○○提起債務人異議之訴，或嗣後未予續行等情，即遽認其有詐欺之行為。又雖債務人提起異議之訴，然強制執行程序並不因而停止，法院仍應依當事人之聲請，並定相當確實之擔保，始得為停止強制執行之裁定，故是否停止強制執行程序，法院仍有裁量之餘地，法院是否准許停止訴訟程序，何時為停止執行之裁定，均非被告乙○○所得左右，自難認此為被告乙○○所實施之詐欺行為。況縱法院裁定停止強制執行之程序，亦僅暫緩程序之進行，被告乙○○並無法因此而免除債務或取得任何財產上之利益。況被告甲○○是否能於前開強制執行停止期間，順利取得執行名義，尚在未定之天，縱被告甲○○取得執行名義，而聲請參與分配，然其餘債權人亦得於執行程序中對被告甲○○所提債權聲明異議或另行起訴確認，自難以被告乙○○提起異議之訴之行為，即遽認其有詐術之行使。
(三)再民事強制執行參與分配程序，只要債權人提出據以參與分配之執行名義及相關權利證明文件時，執行法院即應准許將債權人所聲報之債權參與分配，將所聲報之債權列入分配表內，對於所聲報債權之真實性為何？執行法院並無實體審查之權限。是甲○○於前揭強制執行程序中聲明參與分配，並提出相關之執行名義及債權證明文件，則該院准許將渠等所聲報之債權金額列入分配表，乃法律所應然，並無出於陷於錯誤方如此為之，揆之前揭說明，衡情當無成立詐欺罪之餘地。
(四)綜上，原審認被告所為尚與詐欺得利罪之構成要件有間，惟因公訴人認被告所涉詐欺取財罪嫌與前揭有罪部分具有方法結果之裁判上一罪牽連關係，爰不另為無罪之諭知，核無違誤，併此敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告二人於本審已坦承犯行，且與被害人中華商銀達成協議，有償還承諾書乙紙在卷可憑，並經證人即中華商銀放款催收承辦人陳映臻到庭證述屬實 (本院卷第101頁、102頁)。原審未及審酌上開協議之事實，作為科刑審酌之事項，自有未洽。被告上訴，請求審酌已協議之事實，給予緩刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告二人製造虛假債權，妨害他人依法取償，惟未造成實質之損害。犯後已能坦承犯行，且被告乙○○已出面與被害人中華商銀協商，並已償還一百萬元款項，其餘一百七十萬元部分，出具客票分期償還，顯見有還款之誠意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準以示懲儆。又本件於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900 元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又被告乙○○僅與被害人達成還款協議，尚未完全還清欠款，難認以暫不執行為適當，爰不諭知緩刑，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第
216 條、第214條、第356條、第55條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 吳啟民法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 95 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第356 條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附表一
┌─┬─────────┬────┬─────────────────┐│編│ 裁判案號 │ 債務人 │ 判決內容 ││號│ │ │ │├─┼─────────┼────┼─────────────────┤│1 │台灣桃園地方法院 │游素琴 │被告應連帶給付原告新台幣貳佰萬元，││ │85年度訴字第268號 │楊月琴 │即自民國八十四年十月一日起至清償日││ │民事判決 │乙○○ │止，按年息百分之一０‧四計算之利息││ │ │ │，並自民國八十四年十月一日起至清償││ │ │ │日止，逾期六個月以內者，按上開利率││ │ │ │百分之十，逾期六個月以上者，按上開││ │ │ │利率百分之二十計算之違約金。 ││ │ │ │訴訟費用由被告連帶負擔。 ││ │ │ │本判決於原告以新台幣陸拾陸萬陸仟陸││ │ │ │佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。 │├─┼─────────┼────┼─────────────────┤│2 │台灣台北地方法院 │楊孟增 │被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾壹││ │82年度訴字第3024號│乙○○ │萬柒仟捌佰玖拾捌元，及自民國八十四││ │民事判決 │游素琴 │年五月三十一日起至清償日止，按年息││ │ │沈明煌 │百分之一０‧二五計算之利息，上開本││ │ │ │金及利息並均自民國八十四年五月三十││ │ │ │一日起至民國八十四年十一月二十九日││ │ │ │止，按上開利率百分之十，自民國八十││ │ │ │四年十一月三十日起至清償日止，按上││ │ │ │開利率百分之二十計算之違約金。 ││ │ │ │訴訟費用由被告連帶負擔。 ││ │ │ │本判決於原告以新台幣伍拾壹萬元供擔││ │ │ │保後，得假執行。 │├─┼─────────┼────┼─────────────────┤│3 │台灣桃園地方法院 │雅沐公司│一、債務人應於本命令送達後二十日之││ │85年度促字第5304號│楊月琴 │不變期間內，向債權人連帶給付新台幣││ │支付命令 │乙○○ │壹佰柒拾伍萬肆仟壹佰捌拾肆元，及自││ │ │林惠卿 │民國八十四年十一月二十五日起至清償││ │ │ │日止，按年息百分之十‧二五計算之利││ │ │ │息，與自民國八十四年十一月二十五日││ │ │ │起至清償日止，其逾期在六個月以內者││ │ │ │，按上開利率百分之十，超過六個月者││ │ │ │，就超過部分，按上開利率百分之二十││ │ │ │，計算之違約金。並連帶賠償督促程序││ │ │ │費用新台幣壹佰捌拾柒元。 ││ │ │ │二、債務人對於本命令，得於前項期間││ │ │ │內向本院提出異議。 ││ │ │ │三、如債務人不於期間內向本院提出異││ │ │ │議，本命令與確定判決有同一效力。 │├─┼─────────┼────┼─────────────────┤│4 │台灣桃園地方法院 │森茂公司│被告應連帶給付原告如附表所示之本金││ │85 年度重訴字第 │馬光才 │、利息及違約金。 ││ │159 號民事判決 │楊孟增 │訴訟費用由被告連帶負擔。 ││ │ │乙○○ │ ││ │ │沈明煌 │ ││ │ │游素琴 │ │└─┴─────────┴────┴─────────────────┘附表二
┌─┬────┬────┬──────────────────────┐│編│ 日期 │ 金額 │ 借據內容 ││號│ │ │ │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│1 │78.12.9 │450000 │茲向甲○○借得新台幣肆拾伍萬元整，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│2 │79.1.4 │350000 │茲向甲○○借得新台幣參拾伍萬元，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│3 │79.10.12│300000 │茲向甲○○借得新台幣參拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│4 │80.2.8 │450000 │茲向甲○○借得新台幣肆拾伍萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│5 │80.3.11 │760000 │茲向甲○○借得新台幣柒拾陸萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│6 │80.5.30 │400000 │茲向甲○○借得新台幣肆拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│7 │80.9.21 │300000 │茲向甲○○借得新台幣參拾萬元，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│8 │80.11.11│300000 │茲向甲○○得新台幣參拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│9 │81.3.6 │200000 │茲向甲○○借得新台幣貳拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│10│81.5.2 │200000 │茲向甲○○借得新台幣貳拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│11│81.8.7 │500000 │茲向甲○○借得新台幣伍拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│12│81.10.16│200000 │茲向甲○○借得新台幣貳拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│13│81.12.15│500000 │茲向甲○○借得新台幣伍拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│14│81.12.21│200000 │茲向甲○○借得新台幣貳拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│15│82.1.11 │400000 │茲向甲○○借得新台幣肆拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│16│82.3.1 │800000 │茲向甲○○借得新台幣捌拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│17│82.4.16 │350000 │茲向甲○○借得新台幣參拾伍萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│18│82.5.21 │100000 │茲向甲○○借得新台幣壹拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│19│83.4.20 │600000 │茲向甲○○借得新台幣陸拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│20│83.5.10 │350000 │茲向甲○○借得新台幣參拾伍萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│21│83.7.13 │700000 │茲向甲○○借得新台幣柒拾萬元，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│22│83.8.29 │200000 │茲向甲○○借得新台幣貳拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│23│83.10.21│600000 │茲向甲○○借得新台幣陸拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│24│83.11.22│500000 │茲向甲○○借得新台幣伍拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│25│84.1.13 │0000000 │茲向甲○○借得新台幣壹佰參拾萬元正，無誤。 ││ │ │ │乙○○具 │├─┼────┼────┼──────────────────────┤│26│84.8.12 │450000 │未有借據 ││ │ │ │ │└─┴────┴────┴──────────────────────┘