臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第154號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○
原住臺北縣永和市○○路○○○巷○○號庚○○丁○○己○○上 一 人選任辯護人 李建賢律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第2068號，中華民國93年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第5397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於庚○○無罪部分撤銷。
庚○○意圖為他人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○明知其夫辛○○所有坐落臺北縣永和市○○段第1009地號土地上之門牌號碼臺北縣永和市○○街○○巷○ 號房屋係屬違章建築，且於民國（下同）90年7 月12日經臺北縣違章建築拆除隊認定為違章建築，且於現場張貼公告，復分別於90年8 月27日、12月4 日，經前開拆除大隊通知將定期拆除，並在現場張貼拆除公告，詎庚○○利用其任職於漢築仲介有限公司（以下簡稱：漢築仲介公司）之機會，利用漢築仲介公司廣發售屋廣告單之方式，將該違章房屋銷售圖利。嗣於91年4 月23日戊○○因見該廣告，而以電話與漢築仲介公司連絡，並由庚○○負責接洽，而於同日及同月25日，先後數次相約至現場看屋，庚○○竟意圖為其夫辛○○不法之所有，明知前開房屋業經臺北縣違章建築拆除隊通知定期拆除在案，竟隱瞞該違章建築將被拆除之事實，保證房屋絕無問題，戊○○雖明知該屋係違章建築，惟不知該房屋已被臺北縣違章建築拆除隊認定為違章建築，並已經通知將定期拆除，因而陷於錯誤而於同月26日以新臺幣（下同）620 萬元之價格與不知情之辛○○簽約購買，嗣後並付清價款，且已交屋完畢，後因該屋先前已由臺北縣政府違章建築拆除隊報拆，並於同年6 月21日被拆除，戊○○至此始知受騙。
二、案經告訴人戊○○及其妻乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（有罪）部分：
一、訊據被告庚○○矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱伊於銷售當時有將房屋一切情形告知告訴人知悉，告訴人既知系爭房屋係違章建築，自應知悉該房屋隨時將被拆除，故告訴人應無陷於錯誤之情形發生云云。惟查：前揭事實，業據告訴人戊○○及其妻乙○○於偵查及原審訊問時指訴歷歷，復經證人即臺北縣違章建築拆除隊隊員甲○○於偵查中及本院審理時到庭證稱：系爭房屋經該隊認定為違章建築後，曾分別於90年8 月27日、12月4 日及91年6 月18日通知拆除，並均有於現場張貼公告等語（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他字第2543號卷第83頁反面、第84頁；本院卷第94頁以下），且不為被告庚○○所否認，復經檢察官至現場履勘，並請臺北縣中和地政事務所測量現場，制有勘驗筆錄2 紙及有土地複丈成果圖1 紙在卷可憑（見同上2543號卷第102 頁、第144頁、第146 頁）。按違章建築是否會被拆除，須經查報、認定、通知拆除及拆除等階段，除興建中之違章建築，有「隨報隨拆」之原則外，其餘已興建完畢違章建築從查報到拆除往往曠費時日，未必馬上拆除，然若已經通知拆除，則該房屋於短時間內即會被拆除，是雖告訴人戊○○於購買系爭房屋時已知該房屋係違章建築，惟該屋並非新建房屋，告訴人多少均存有房屋應不會被馬上拆除之僥倖心態，若其明知該房屋會立即被拆除，豈會願以620 萬元購買公告現值僅值30
0 餘萬元之土地，此顯與常理不符，是被告庚○○明知系爭違章建築房屋早已多次被通知拆除，竟隱瞞此事實，仍慫恿告訴人購買系爭違章建築房屋，難認無詐欺之故意。此外，復有賣屋廣告、房地買賣契約書、房地委託代理銷售契約、土地登記謄本、臺北縣違章建築拆除隊91年7 月24日北縣拆資字第0910009987號函、地籍圖謄本、建物測量成果圖、公告現值表各1 件、房屋照片2 幀、拆除房屋照片8 幀及拆除時間通知單4 紙在卷可資佐證。本件事證明確，被告庚○○之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號、93年度台上字第5678號判決亦同此意旨）。本件被告庚○○隱瞞系爭違章建築業經公告即將被拆除之事實，使告訴人戊○○誤認無立即被拆除之虞，因而陷於錯誤，與不知情之被告辛○○締結買賣契約，核被告庚○○所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、原審不察而以不能證明被告庚○○犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告庚○○無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段，造成告訴人之損失不輕，與犯罪後已與告訴人達成和解（見原審卷第323 頁以下之和解筆錄），並已賠償告訴人190 萬元，尚餘120 萬元尚未支付等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告庚○○前末曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可憑，此次因一時失慮，致罹法典，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑2 年，以啟自新。
貳、上訴駁回（無罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○與被告庚○○係夫妻關係，明知辛○○所有坐落臺北縣永和市○○段第1009地號土地，係屬畸零地，不能單獨建屋（僅與左右兩筆畸零地合併或左右2筆畸零地均已各別獨立建築完成後，在這2 種情形下可聲請單獨建築），竟共同意圖為自己不法之所有，委由知情之被告丁○○以鋼架為支柱之方式，將該地上原有之違章建築之房屋（門牌號碼臺北縣永和市○○街○○巷○ 號）予以整修，增建；再利用被告庚○○任職於漢築仲介公司之機會，夥同知情之漢築仲介公司負責人被告己○○，利用漢築仲介公司廣發售屋廣告單之方式，將該違章房屋銷售圖利。嗣於91年年4 月23日告訴人戊○○因見該廣告，而以電話與漢築仲介公司連絡，並由被告庚○○負責接洽，同時相約至現場看屋，且庚○○亦保證產權無問題，後於同年4 月25日戊○○再約庚○○至現場看屋，而庚○○並再次保證該屋產權絕無問題，告訴人戊○○因而陷於錯誤而於翌日（26日）簽約購買，嗣後並付清價款且已交屋完畢，後因該屋先前已由臺北縣政府違章建築拆除隊報拆，並於同年6 月21日拆除，告訴人戊○○及其妻乙○○至此始知受騙。因認被告辛○○、丁○○、己○○等人共涉刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、52年度台上字第1300號判例亦同此意旨）。又刑法第339 條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例亦可參照）。
三、本件公訴人認為被告辛○○、丁○○、己○○等人涉有右揭犯罪，無非係以告訴人之指述及證人丙○○、甲○○之證詞為主要論據。惟訊據被告辛○○、丁○○、己○○均堅詞否認有上開犯行，被告辛○○辯稱：伊雖出售本件土地及建物，然均係由其妻即被告庚○○出面與告訴人洽談，伊係於被告庚○○與告訴人談妥條件後始出面締結契約，且從未保證建物部分有所有權登記或已經通知拆除，又因建物部分無法登記所有權，故於訂約當時未書寫建物部分，是締約後翌日應告訴人戊○○之要求才補上，且被告庚○○告知伊有向告訴人說明本件建物未辦理保存登記等語；被告丁○○辯稱：
伊係負責本件房屋之興建，是被告辛○○出售房屋之後，因告訴人要裝潢時，須了解管線配置位置，且對於房子結構有疑慮，被告辛○○才請伊前往說明等語；另被告己○○則辯稱：伊是漢築仲介公司之負責人，但公司採取靠行制度，本件是由被告庚○○個人負責銷售，伊未參與銷售過程，是在簽署買賣契約時才出現，先前均係由被告庚○○與告訴人洽談買賣細節，在簽約時有告知告訴人本件建物並無所有權狀，只能移轉事實上處分權，當時告訴人表明房子是自己要住，沒有關係，故當日契約上未載明建物部分，係事後告訴人要求始補登載建物部分等語。
四、經查：
（一）告訴人戊○○於91年4 月23日見售屋廣告後，依廣告單所載之電話與被告庚○○聯繫後，2 人相約到現場看屋，幾次見面會談後，而於同年月26日簽訂買賣契約，而被告辛○○、己○○於簽約之日始出現，另被告丁○○則係於簽約後之同年5 月間始第1 次與告訴人見面等情，業據被告辛○○等人迭於偵審中供述明確，核與告訴人戊○○於原審訊問時證述情節相符（見原審卷第106 頁以下）。準此，洽談本件買賣契約之過程，係由被告庚○○1 人負責，被告辛○○、己○○、丁○○均未出現，其中被告辛○○、己○○直至簽約之時始出現，而被告丁○○更於締約完畢後，因告訴人憂慮房屋結構安全時，始出面說明等情，應甚明確，則被告辛○○、己○○、丁○○究竟施何詐術使告訴人陷於錯誤，公訴人並未指出其具體行為及提出積極證據，被告辛○○3 人是否涉有詐欺罪嫌，已非無疑。
（二）又告訴人戊○○雖稱被告等人並未告知本件建物係屬違章建築，且一再保證產權清楚云云。然此已為被告等人所否認，被告庚○○、己○○並辯稱：確實有告知告訴人本件建物係違章建築等語。經查，依告訴人提出之不動產買賣契約上之不動產標示部分，除載明土地部分外，亦有載明「建物：座落於臺北縣永和市○○街○○巷○ 號（含2 樓增建部分）」等語，然被告己○○提出漢築仲介公司留存之不動產買賣契約書上之不動產標示部分，僅有土地部分，並無建物部分之記載，是以被告等人辯稱買賣契約締結之時，雙方已有共識本件買賣標的物之主要部分為土地，因建物部分係違章建築，無法辦理建物所有權第一次登記，僅能以移轉占有方式，讓與事實上處分權，故買賣雙方於簽訂買賣契約之際，即一致同意記載買賣不動產標示部分僅為坐落臺北縣永和市○○段○○○○○號，權利範圍全部；其後因告訴人擔心如此記載，恐造成買賣標的不含建物部分之誤認，遂要求出售人即被告辛○○、代書即被告己○○增加記載「建物：座落於臺北縣永和市○○街○○巷○ 號（含2 樓增建部分）」一節，應屬可信。第查，被告辛○○與告訴人戊○○於91年5 月29日所補簽之房地產買賣契約特約事項第1項載明：「一、 出賣人（下稱乙方）就前揭建物（坐落於臺北縣永和市○○段○○○○○號，門牌號碼為臺北縣豫溪街41巷9 號，含增建2 、3 樓），因其係由舊有建物全部翻新重建，並未辦理建物所有權第一次登記即保存登記，為確保買賣之產權清楚，乙方保證於前揭建物交付後，無民法第513 條規定之事由，並無他人主張權利或他項權利，如有，因而造成甲方之損害，應由乙方負完全賠償責任。二、乙方就前揭建物擔保無拆除之虞，如因前項所述舊有建物全部翻新重建，未依建築法相關規定辦理，遭違章取締而被拆除全部或一部時，應由乙方負回復原狀之責，如有損害，並負損害全部或一部之賠償責任，期限為2 年。」等語。準此，告訴人戊○○明知本件建物部分並未辦理第1 次所有權登記即保存登記，且為違章建築，故特別約定如有第三人對該建物主張權利時，出賣人被告辛○○應負損害賠償之責，且雙方並約定如遭拆除時，乙方即被告辛○○於2 年內應負責回復原狀，如有損害則賠償損害，顯然已預見本件建物有拆除之虞（但不知會被立即拆除，已如上述），仍願買受，故約定被告辛○○應負擔保之責，而如本件房屋遭臺北縣政府工務局拆除之際，被告辛○○僅有回復原狀之民事賠償責任。又告訴人乙○○並因本件不動產買賣而向萬通商業銀行中和分行貸款，由告訴人戊○○擔任保證人，就本件土地設定抵押權予該銀行，且於91年5 月18日出具同意書表明因建物部分未辦理保存登記，同意銀行有權逕行合併處分，或者俟保存登記完妥後，願意無條件提供追加抵押權設定，並拋棄一切先訴抗辯權等情，此有萬通商業銀行中和分行92年10月30日萬通中和字第252 號函及所附之乙○○申請貸款資料在卷可憑（見原審卷第202 頁以下）。是告訴人乙○○、戊○○最遲於辦理貸款設定抵押權之際，亦已明知本件建物無辦理保存登記，仍向銀行借貸給付尾款，倘若告訴人嗣後才得知建物是違章建築而發現受騙，何以同意辦理貸款支付買賣價金尾款，益見告訴人於締約之際已知悉本件建物是違章建築一事。再則，因本件建物並無所有權登記，故告訴人乙○○向萬通商業銀行貸款未能適用首次購屋利率，而適用通常貸款之利率，亦據證人李振國即萬通商業銀行中和分行承辦本件貸款人員於原審審理時到庭具結屬實（見原審卷第302 頁），是從貸款程序而言，告訴人2 人亦知本件買賣貸款未能適用首次購屋優惠利率是因建物並無所有權登記。
（三）又未依建築法第25條規定向主管建築機關申請建築許可擅自建造，認定為違章建築，本件建物經臺北縣違章建築拆除隊於90年8 月27日、12月4 日及91年6 月18日3 次張貼公告表示拆除，已如前述。被告辛○○雖為被告庚○○之夫，惟其並未參與本件買賣洽談事宜，亦如上述，又無證據證明其與被告庚○○共同隱瞞系爭違章建築即將被拆除之事，或其已認為被告庚○○已將系爭違章建築業經公告拆除之事告知告訴人，是尚難因其身為被告庚○○之夫，且出面與告訴人簽約，即認其亦有消極之詐欺行為。又公訴人亦未舉證證明被告丁○○、己○○知悉上開拆除公告一事，自亦難認定其等有隱匿系爭違章建築即將拆除等情。
（四）再依建築法第42條規定：建築基地與建築線應相連接；又臺灣省建築管理規則第8 條規定：「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如左：一、建築基地不得小於臺灣省畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定。二、畸零地寬度不足，依規定不必補足者，不得小於2 公尺。三、以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私無法申請建築，必須依臺灣省建築管理規則第3 條規定向臺北縣政府城鄉局申請指定建築線，方得建築，此有臺北縣政府92年1 月8日北府工建字第0910701060 號函附卷可憑。再按，臺灣省畸零地使用規則所稱之畸零地係指「建築法第3 條規定地區內面積狹小或地界曲所之基地」；臺灣省畸零地使用規則第9 條規定：「面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界曲折之基地非經整理，均不得建築。但經縣市政府主管建築機關查勘認為該基地周圍情形確實無法補足或整理，可供建築使用，並合於左列情形之一者，不在此限。一、鄰接地為道路、水溝、軍事設施或公共設施用地者。二、鄰接土地業已建築完成無法合併建築使用者。三、因地形上之障礙無法合併使用者。」是以畸零地並非不能建築，僅是須補足長度、寬度或與鄰地整理，或者是無法補足、整理，且鄰近土地無法合併建築使用之情形得以單獨建築，職是本件土地雖係畸零地且未鄰接建築線，然非完全不能建築，亦非不能作為買賣之標的、交易客體。何況，畸零地之認定乃需相當之建築法規專業知識，是難期待出賣人即被告辛○○、不動產仲介即被告庚○○、代書即被告己○○、建物承攬人即被告丁○○等人均知之甚詳，被告等人並無告知義務。又所謂之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。而違章建築依社會常情而論，亦非不能成為買賣標的，況且不動產物權採取登記制度，一般民眾均得自行向地政機關申請地籍謄本、地籍圖查閱是否有辦理所有權登記、他項權利負擔事項等相關資訊，且亦得向各縣市政府工務單位查詢建物是否申請建築執照、使用執照，查詢是否為違章建築等情事，更甚者，告訴人戊○○畢業於臺灣大學法律系，且曾任職本院擔任法官助理，其法律知識之程度高於一般民眾，焉有不知不動產物權登記制度及得向相關機關查詢之理。是基上而論，本件土地是否為畸零地、建物是否為違章建築一事，被告辛○○等人並無告知之義務，是不能以被告辛○○未告知本件土地為畸零地、違章建築即應擔負詐欺之責；又被告丁○○僅係本件建物之承攬人，其本身義務在於依循營建法令施工確保建物安全，對於本件土地是否為畸零地、建物是否得以辦理保存登記並無告知義務；另被告己○○僅是單純辦理所有權移轉登記之代書，建築專業等相關法規並非其專業領域，而畸零地之認定牽涉建築法、臺灣省建築管理規則、臺灣省畸零地使用規則等等法令，難期被告己○○全然知悉，益徵其無告知之義務存在。
五、再證人甲○○於偵查中僅證述本件違章建築房屋查報、公告及拆除之經過情形；另證人即臺北縣政府工務局建管課課員孫徫民於偵查中亦僅證述關於畸零地能否建築等相關問題，均未具體指證被告辛○○、丁○○及己○○有何施詐等情節，自難以其等證言作為不利於被告辛○○等人之認定。
六、綜上所述，被告辛○○、丁○○、己○○等人所辯尚堪採信，主觀上無不法所有之意圖，客觀上無施用詐術之情事，復查無其他積極證據足資證明被告辛○○3 人有公訴人所指之詐欺取財犯行，尚難僅憑告訴人片面指訴，逕入被告等於罪。本件不能證明被告辛○○、丁○○、己○○等人犯罪，自應為其等無罪判決之諭知。
七、原審以不能證明被告辛○○、丁○○、己○○3 人犯罪，而判決其等無罪，其認事用法，均無違誤，檢察官上訴意旨，仍認被告辛○○、丁○○、己○○等3 人與被告庚○○有詐欺之犯意聯絡與行為分擔云云，並無理由，應駁回之。
叁、被告丁○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第371條、364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 黃鴻昌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。