臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1521號上 訴 人 乙○○即 被 告上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第122號，中華民國94年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第3162號、第5781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占、竊盜、及定應執行刑部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，累犯，處有期徒刑拾月；又竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、鄭清河於民國（下同）八十九年間因過失致人於死及遺棄等案件，經台灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑一年及十月，應執行有期徒刑一年八月，嗣經最高法院駁回上訴確定，於九十一年八月一日假釋出監，所餘刑期縮短後於九十二年三月八日屆滿，未經撤銷假釋。詎仍不知悔改，而為以下犯行：
㈠乙○○於九十三年一月間受其同居女友甲○○委託，經由某
不詳之人於同年一月八日向台北市富邦商業銀行股份有限公司小型商業融資部（下稱富邦銀行）申辦貸款新台幣（下同）四十萬元，並以甲○○名義在富邦銀行敦南分行開立第000000000000號帳戶，乙○○因而持有該帳號之存摺、提款卡，並知悉提款密碼。至同年一月十五日富邦銀行核准貸款且將四十萬元匯入甲○○之前開帳戶後，乙○○並未將前開存摺、提款卡交予甲○○，反向甲○○佯稱尚未核撥貸款，並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十三年一月十五日起至同年一月二十八日止，連續於如附表所示之日期，在新竹縣、市不詳地點，利用富邦銀行其他分行及其他不詳金融機構設置之自動櫃員機，持前開提款卡輸入密碼，使自動櫃員機之辨識系統陷於錯誤，以此不正方法由該等自動櫃員機自甲○○前開帳戶內共盜領三十九萬九千元，得款均自行花用。至同年三月間，甲○○接獲富邦銀行催繳利息之通知，始知悉上情。
㈡乙○○於九十三年四月五日凌晨三時許，在新竹市○區○○
路○○○巷○號四樓居處毆打甲○○成傷（傷害部分未據告訴），乙○○竟乘甲○○外出就醫時，另萌為自己不法所有之意圖，先竊取甲○○所有留置於皮包內之萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）現金卡乙枚，並於同年三月七日凌晨二時五十五分、及二時五十六分許，至新竹市○○路○○○號新竹國際商業銀行新興分行設置之自動櫃員機，持該現金卡插入後輸入密碼，使自動櫃員機之辨識系統陷於錯誤，以此不正方法由該自動付款設備接續盜領甲○○存放於萬太商業銀行帳戶內之存款一萬元、及一萬五千元，合計二萬五千元。嗣經甲○○察覺現金卡失竊及款項遭盜領，經調閱提款監視錄影帶始知悉係乙○○所為。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時自白不諱，並經告訴人甲○○在警訊、偵查中，及在本院審理時以證人身份指證綦詳，此外復有被告代告訴人申請貸款之富邦銀行頭家大優待貸款申請書、聲明書、核貸確認書、撥款指示書、客戶存提記錄單、告訴人在萬泰銀行帳戶之ＡＴＭ交易查詢單、被告盜領款項時由監視錄影帶翻拍之照片四幀可稽。另告訴人於九十三年四月五日凌晨遭被告毆打受傷就醫部分，亦有診斷證明書、受理各類案件紀錄、處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表等影本可憑。堪認被告之自白及告訴人之指述均確與事實相符。至於被告雖另辯稱其所提領之貸款款項中有部分用於告訴人經營咖啡店之開銷，其竊盜現金卡後提領之款項係支付酒商款項云云，惟此均為證人甲○○堅決否認，被告空言所辯尚無可採，且被告已自承其係未經告訴人同意擅自提領該等款項，及告訴人亦不知款項來源等情，則被告盜領前開款項後之花用情形亦僅屬犯罪後如何處理贓物之問題，與被告前開犯行無礙，不足資為免責之藉口。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，前開事實㈠盜領貸款部分係犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪，事實㈡竊取現金卡盜領款項部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、及第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪。被告盜領貸款款項部分之多次犯行，時間緊接，手法相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論（其中附表編號一、二、四部分接續提領多次之犯行，則為接續犯），並依法加重其刑。被告竊取提款卡後接續盜領現金二次部分，亦屬接續犯，僅成立一罪，此部分其所犯竊盜與利用自動付款設備詐欺二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重依竊盜罪處斷。其所犯上開連續利用自動付款設備詐欺罪（盜領貸款部分）與竊盜罪（竊取現金卡盜領存款部分）二罪間，犯意各別，顯非自始即出於一個預定計畫內所為之犯罪行為應分論併罰。被告於八十九年間因過失致人於死及遺棄等案件，經本院花蓮分院分別判處有期徒刑一年及十月，應執行有期徒刑一年八月，嗣經最高法院駁回上訴確定，於九十一年八月一日假釋出監，所餘刑期縮短後於九十二年三月八日屆滿，未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之前開各罪，均應依累犯規定加重其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告並未有侵占告訴人存摺及提款卡之犯行（詳如後述），原判決竟認被告另犯牽連犯有侵占罪責一併論科，適用法則自有不當。⑵附表編號一部份，被告係接續盜領三萬元五次，原判決此部分誤載為六次，亦有未合。⑶被告前開盜領貸款部分係連續犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪，前開竊盜現金卡再盜領存款部分，亦係牽連犯有上開罪名，然原判決在據上論結欄適用之法律部分，漏未記載所適用之刑法第三百三十九條之二第一項，亦有疏誤。被告以原判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於侵占、竊盜及定執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不良，其利用與告訴人同居之信賴關係為本案犯行，犯罪之不法所得之金額，告訴人所受之損失，及犯後尚能坦承犯行，並與告訴人成立和解允諾賠償五十萬元，惟尚未實際賠償，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，以示儆懲。
四、公訴意旨另以：被告代甲○○向富邦銀行辦理前開貸款於核貸後將其所保管之存摺、提款卡均侵占入己，再連續六次提領款項等情，因認被告另涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。惟按刑法第三百三十五條之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為其要件。所謂「持有」，係指他人之物，依一定原因（例如租賃、借用、寄託、運送、無因管理等）歸屬於行為人自己實力支配之下而言。所謂「侵占」，係指行為人易原持有關係而為所有之行為之謂。查被告僅係利用代告訴人申辦貸款，持有告訴人之提款卡及知悉密碼之機會，於貸款核撥後，以盜用提款卡之不正方法由自動付款設備取得前開款項，此外對存摺及提款卡並無處分行為，則被告對該存摺及提款卡本身並無易持有為所有之不法意圖可言，自與侵占罪之構成要件不符，不能遽以該罪相繩。惟因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決關於詐欺部分，業經被告撤回上訴，一併記明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳憲裕法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 94 年 10 月 31 日附表：
一、於九十三年一月十五日，接續六次，分別提領一萬元、三萬元、三萬元、三萬元、三萬元、三萬元，合計十六萬元。
二、於九十三年一月十六日，接續五次，分別提領二萬元（另有跨行提款手續費六元）、三萬元、三萬元、三萬元、二萬九千元元，合計十三萬九千元。
三、於九十三年一月十九日，提領二萬元（另有跨行提款手續費六元）。
四、於九十三年一月二十日，接續二次提領二萬元、二萬元（另有跨行提款手續費共十二元），合計四萬元。
五、於九十三年一月二十三日，提領二萬元（另有跨行提款手續費六元）。
六、於九十三年一月二十八日，提領二萬元（另有跨行提款手續費六元）。
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第3人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。