臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1669號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 舒正本 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第134號，中華民國94年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠甲○○，為雄星採礦場實際負責人（登記負責人係其妻賴秀
雲），雄星採礦場向經濟部申請核准在宜蘭縣南澳鄉澳花村漢本地方開採金（砂金）銀礦，採礦權有效期間自民國七十六年十一月八日起至一○○年十一月七日止。甲○○隨即向財政部國有財產局承租兩礦區，甲區為宜蘭縣○○鄉○○段八十五之五地號，乙區為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號。
㈡甲○○意圖為自己不法之所有，未經主管機關許可，自九十
三年十二月一日（星期三）起，僱請不知情之張錫奎擔任現場監工，並由不知情之馬永龍、馬祥育二人駕駛挖土機（ＫＯＮＡＴＳＵ２００型、ＣＡＴ２００型），不知情的卡車司機駕駛卡車，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號上，竊取該處的國有河川地砂石，外運到三星鄉耕盈行砂石場堆置意圖販售牟利。一天盜採約二十部卡車的國有河川地砂石，共盜採兩天，總計盜採約四十部卡車的國有河川地砂石。
㈢第二天，九十三年十二月二日（星期四）中午十二時許，宜
蘭縣警察局蘇澳分局警員，會同宜蘭縣警察局刑警隊警員、水利署第一河川局人員及財政部國有財產局人員，在上開處所當場查獲正在工作之張錫奎、馬永龍、馬祥育、呂振祥（九十三年十二月二日起駕駛正展交通運輸公司ＱＵ─７００號曳引車），並在現場查扣挖土機貳部、曳引車壹部及砂石外運請款聯單壹紙等證物。
二、公訴證據：㈠經濟部礦務局九十四年三月三日礦局刑一字第○九四○○○
八○二五○號函，證明被告甲○○無權將礦區內的砂石外運到別處（見九十三年度偵字第三七五六號偵查卷第八四頁）。
㈡被告甲○○陳述，證明被告甲○○明知礦區內的砂石，不能
外運到別處（見九十三年度偵字第三七五六號偵查卷九十四年一月十七日偵查筆錄）。
㈢證人馬祥育（現場怪手司機）、證人馬永龍（現場怪手司機
證人張錫奎之證述（見九十三年度偵字第三七五六號偵查卷第十四至二三頁）、扣案證人張錫奎所發之出車二聯單、九十三年十二月二日經濟部水利署第一河川局、宜蘭縣警察局刑警隊、宜蘭縣警察局蘇澳分局、財政部國有財產局之會勘意見（九十三年度偵字第三七五六號偵查卷第五十三頁）。證明被告甲○○於九十三年十二月一日及九十三年十二月二日兩天，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號上，竊取該處的國有河川地砂石，外運到三星鄉耕盈行砂石場堆置意圖販售牟利。一天盜採約二十部卡車的國有河川地砂石，共盜採兩天，總計盜採約四十部卡車的國有河川地砂石（每台車一點五立方米）。
㈣經濟部水利署第一河川局九十三年十二月三日、九十三年十
二月六日、九十三年十二月十六日現場會勘紀錄。證明被告甲○○所竊取的是有國有河川地砂石（九十三年度偵字第三七五六號偵查卷第四七至五一頁）。
三、起訴法條：刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
四、被告辯解要旨：被告堅持否認有竊盜犯行，辯稱：我僱用張錫奎等人在我所承租位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之礦場整地，現場採掘之砂石均填入礦場內之坑洞，以整平聯外道路，至於由司機呂振祥外運之砂石一車，係我擬請耕盈行洗選後，再送他處檢測砂石中金銀成份，以作為採礦之參考，並沒有盜賣砂石。
五、爭點整理：㈠被告甲○○與案發地點之地緣關係如何？是否為礦業權人？㈡礦業權人在其核准之礦區內，得為何種採礦行為？其權限為
何？㈢礦業權人未將挖掘之尾砂就地回填外運，是否違反礦業法或
相關規定？㈣本件被告所為是否成立竊採國有河川地砂石罪？㈤行政處分規定與刑罰權之分際為何？本案是否宜發動刑罰權
？
六、本院之判斷：㈠被告甲○○與案發地點之地緣關係如何？是否為礦業權人？
被告甲○○係雄星採礦場實際負責人（代表人係同居人賴秀雲），向經濟部申請取得台濟採字第五一七八號採礦權執照，申請設權核定礦種為金（砂金）、銀礦。又雄星礦場自七十六年取得採礦執照，有效期間至一○○年十一月七日止，此有經濟部礦場登記證影本、開採金銀礦礦區圖及經濟部採礦執照影本附卷可證（見偵卷第六二、六三頁）。被告並向國有財產局合法承租宜蘭縣○○鄉○○段第八五之五號、第一二六三號土地為礦業用地，此有國有礦業用地租賃契約書在卷（見偵卷第六五、六六頁），礦區範圍並有礦業局用地之實測圖在卷可查。雄星礦場並已向經濟部礦務局申報開工（經礦政採登字第○○一七號），是被告為有權在該地使用採礦之礦業權人，殆無疑義。
㈡礦業權人在其核准之礦區內，得為何種採礦行為？其權限為
何？按礦業權者，指取得探礦權或採礦權之人；又採礦係指採取礦為經濟有效之利用；申請之礦須非礦業保留區內經指定禁止探採之各項礦質。礦業法第四條第八、四款、第十七條第七款（反面解釋）定有明文。是本件被告既為礦業權者，已取得該礦業用地之礦產物資探礦權及採礦權，得依申請範圍在礦區內開採礦業法所核准開採之金、銀礦（參礦業法第三條），尚無不當。
㈢礦業權人若擅自將挖掘之尾砂外運，是否違反礦業法之相關
規定？其處罰規定為何？被告辯稱經濟部礦務局於九十三年五月二十一日礦局行二字第○九三○○一三三二五○號函中說明第四項中載明「採掘後尾砂須回填採掘跡之規定」，係依據宜蘭縣政府九十三年三月一日府旅商字第○九三○○二四七四三號函示所載「日後開採時，尾砂不得外運至他處」之規定，於礦業法中並無相關罰則之規定等語。惟經本院函查經濟部礦業司上開第00000000000號函說明第四項規範應將尾砂回填不得外運之依據為何？如違反應為如何之處分？該司函覆稱：雄星礦場於宜蘭縣澳花段一二六三地號之礦業用地採礦洗選後尾砂須回填採掘跡及本部礦務局九十三年五月二十一日礦局行二字第○九三○○一三三二五○號函說明第四項中規範應將尾砂回填不得外運等之規定，係依該礦場陳報之開採計劃及環境影響評估報告書內有關採礦後產生之尾砂應回填採掘之規定，倘該礦業工程有妨害公益之虞，即可依礦業法第五十七條規定予以制止並限期改善通知採取改善措施或暫行停止工程，如仍未遵辦，主管機關得廢止其礦業權之核准等情，有經濟部九十四年十一月八日經礦字第○九四○二七○八○三○號函在卷可稽。又按礦業工程妨害公益時，主管機關應限期通知礦業權者採取改善措施，或暫行停止工程；礦業權者無正當理由而未於限期內完成改善或未暫行停止工程者，主管機關得廢止其礦業權之核准，礦業法第五十七條第一項定有明文。可知，本件被告若未遵守開採計劃及環境影響評估報告書內有關採礦後產生之尾砂應回填採掘之規定，經主管單位予以制止並限期改善而不改善時，礦業法尚無相關罰則予以規範，須該違規行為致礦業工程有妨害公益之虞者，主管單位始得依礦業法第五十七條之規定廢止其礦業權之核准，是被告上開所辯尚非全然無理。
㈣本件被告所為是否成立竊採國有河川地砂石罪？⒈被告經營雄星採礦場，其所挖掘處之砂石係位於其所承租宜
蘭縣○○鄉○○段○○○○○號礦場，並未越界採取砂石等情，有被告所提出之國有礦業用租賃契約書為證（偵卷第六五頁），且上開挖掘地點，確係位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地上，有宜蘭縣羅東地政事務所九十四年一月十八日土地複丈成果圖附卷可參，是被告採掘砂石地點確在其所承租之礦場內，應無疑義。
⒉按刑法上之竊盜罪，係主觀上須具有意圖為自己或第三人不
法之所有之竊盜意圖，客觀上將他人所有或管理占有下之物乘人不知而移至其他處所，進而將之據為己有或銷贓處分為犯罪構成要件。查被告租用前揭礦業用地並報准開工，但因現場並無高壓電力以供篩選、檢測之用，因此委請呂振祥將挖掘之礦砂外運，其目的在於將重金屬與尾砂及廢砂分離作檢測，而經濟部礦務局禁止被告將尾砂外運，係指限於篩選後之尾砂及廢土必須回填採掘跡而言，並非指「尚未分離而直接開採之礦砂」不得外運，此二者應予區別。且本件被告既取得該土地之採礦權，自得處分該礦業用地生產之物資，此與未租用礦業用地而無權盜採之情形有所不同。且被告果若於當時將礦砂外運之目的非在篩選，但尚非能因此即遽以推論被告將來不會將運出之砂石回填；退萬步言，縱被告所外運者係尾砂，依前開說明，此亦屬違反礦業法相關之行政罰規定而已。此外，經核卷內資料並無其他證據得以證明被告確將該砂石據為己有之意圖或已出賣而獲利之行為，從而，被告之行為尚不符合刑法竊盜罪之構成要件。
㈤行政處罰規定與刑罰權之分際為何？何時始應發動刑罰權？
又按自公法上「帝王條款」—「比例原則」之內涵觀之，應講究手段與目的之均衡與符合比例，是落實於國家刑罰權之發動，亦應作同一解釋與堅持。蓋刑法既是安定社會秩序之最後一道防線，自應嚴守分際，以避免人民動輒得咎，而戕害民主國家中作為結構性基礎之「人權」，如此則庶幾不致與近代歐美日本等法學發達國家所強調之「刑法最後手段性原則」（日學界稱為刑法謙抑性原則）相違背；是對非刑法射程輻射範圍之行為，亦即不該當刑事法特定構成要件之行為，縱就立法政策上而言，乃違背公益之事，但僅得課處行政罰，而不得遽以刑罰相繩。經濟部礦務局前開第00000000000號函示僅在限制被告採掘後尾砂應回填挖掘跡，若被告擅將尾砂外運未予回填致有礙公益，亦僅屬違反行政罰之範疇，應適用相關行政法令之罰則規定，基於刑法謙抑性原則，尚無由率以刑法相繩。
七、撤銷原審判決之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是以，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年台上字第八一六號判例意旨參看），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例意旨參看）。此所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參看）。
㈡本件被告遭查獲之載運砂石數量至少為一卡車之砂石，已如
前述。至證人馬永龍、馬祥育雖證稱於九十三年十二月一日及二日已挖取之砂石每日達一、二十輛卡車等事實，惟渠等於原審審理時證稱僅知悉該每日一、二十輛卡車之砂石自挖掘處載走，至於運至何處渠等不知等語。又證人張錫奎則證稱砂石均用於填平工地貨櫃附近的低窪地等語（見原審卷第一一四頁）。另現場坑洞雖有達一六七○立方公尺，惟該等遭挖取之砂石是否載離礦場以外堆放，並無證據以資證明。又公訴人起訴事實認被告盜採四十部卡車數量之砂石，外運至耕盈行堆置，惟偵查中並未據檢察官於案發後密接追查外運砂石之流向，證明確已外運四十部卡車之砂石至耕盈行，此部分並無證據可資證明。且證人陳漢鐘於原審審理時，亦結證證稱九十三年十一、十二月間並無接受任何由被告所載運砂石至耕盈行堆置等語在卷（見原審卷第六三頁）。另被告亦提出現場因風災毀損，整地及維修聯外道路之照片，以證明於九十三年十二月一日及二日所載運之砂石，多用以填平道路及廠區內之坑洞。本院認除遭查獲正外運之砂石一車外，其餘採掘之砂石是否被告基於不法所有之意圖盜採後外運他處，公訴人此部分之指訴，仍有合理之可疑，為被告有利之認定，本件應認被告盜採砂石之數量為卡車一車。
㈢本件公訴人起訴所引用之證據均不足以證明被告甲○○之犯
行，此外復查無其他具體證據足資證明被告有何竊盜之犯行。原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，改諭知被告甲○○無罪之判決。
八、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 銓 正法 官 吳 啟 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 95 年 1 月 25 日