臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1626號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第999號，中華民國94年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第14165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前與其弟呂芳榮之子乙○○，因請求返還代墊稅款事件，經原審以89年度訴字第799 號判決甲○○應給付乙○○新臺幣（下同）1,408,235 元及自89年6 月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並經臺灣高等法院於89年11月22日以89年度上字第977 號判決駁回上訴而確定，其後乙○○又陸續取得對甲○○之債權執行名義，累計達4,086,00
7 元，並於90年1 月間聲請就甲○○所有座落於桃園縣八德市○○段第322 、323 、324 等地號土地暨門牌桃園縣八德市○○路○ 段○○號建物為強制執行，由原審於90年1 月12日以90年度執字第543 號返還代墊稅款強制執行事件受理。詎甲○○因心有未甘，明知其與外甥女游懿君之夫丙○○（已判決確定。）間並無債權債務存在，竟與丙○○謀議成立虛偽債權，以利用強制執行程序取回該房地拍賣所得之部分價金，而共同基於意圖為自己不法之利益，及行使使公務員登載不實之公文書之犯意聯絡，先由甲○○於92年間某日在臺灣地區某處，以自己名義簽發面額為1,700,000 元、發票日為92年1月20 日之本票1紙交予丙○○，由丙○○於同年3月
31 日持該內容不實之本票，向原審聲請 依督促程序發支付命令，使不知情之承辦法官將此不實事項登載於職務上所掌之原審92年度促字第18417號支付命令之公文書，而於同年4月4 日裁定核發支付命令，丙○○再提出該登載不實之支付命令為執行名義，於同年5月23 日向原審聲明參與分配以行使，繼於乙○○聲請撤回桃園縣八德市○○段第323、324地號土地部分之強制執行後，又向原審聲請就上開各筆不動產續行執行，復經原審於92年8月8日以92年度執字第23959 號清償債務強制執行事件受理，足生損害於債權人乙○○及法院強制執行程序之正確性，嗣經乙○○調閱上開清償債務強制執行卷宗後查覺有異，並請求原審判決確認該支付命令所示甲○○與丙○○間之債權不存在後，丙○○乃於93年5 月13日撤回其強制執行之聲請，丙○○、甲○○始未詐得拍賣價款之不法利益。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第 159條之5 規定甚明。查本件認定事實所引用之卷內所有文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依同法規定，自有證據能力。
貳、實體部分：被告甲○○坦言簽發上開本票交予丙○○，由丙○○據以聲請核發支付命令後聲明參與分配等情不諱，惟均矢口否認有何偽造文書或詐欺得利之犯行，其中丙○○辯稱：伊為「向陽山慈惠堂」之廟公，而被告甲○○係自87年起，即委請伊辦超渡祖先及冤親債主之法會，前後共辦理法會約10次，嗣被告甲○○因年紀大，不想積欠神明債務，乃於91年9 月間簽發上開面額1,700,000元之本票1紙，作為支付超渡法會之費用，渠等並無虛擬債權，用以詐騙之犯意云云；被告甲○○則辯稱：伊確因積欠丙○○辦理法會之費用，始簽發上開本票支付，且告訴人乙○○聲請查封之房地，經民事執行處公告拍賣底價為6,710,000 元，因拍賣價遠低於市價二至三成，是該地段之合理市價應介於9, 000,00 0元至10,000,000元間，告訴人代墊之稅款約3,000, 000元至4,000,000 元間（不含利息），該地段之拍賣價款足以償還告訴人之代墊稅款，伊何必以詐欺方式取回款項，況伊積欠乙○○之債務五百餘萬元，亦於93年6月30日償還云云。經查：
㈠丙○○於上揭時地持被告甲○○簽發之本票聲請核發支付命
令後，聲明參與分配，繼而聲請繼續執行等情，有原審89年度執全字第1817號假扣押執行卷宗、89年度執全字第1237號假扣押執行卷宗、90年度執字第543 號返還代墊稅款執行卷宗、92年度執字第23959號清償債務執行卷宗及92 年度執字第29023號清償債務執行卷宗等節本各1份在卷可稽，並經原審調取上開卷宗及原審92年度促字第18417 號聲請支付命令事件卷宗核閱無訛。
㈡至甲○○雖辯稱：據以聲請核發支付命令之面額 1,700,000
元之本票1 張，確係被告甲○○簽發，用以支付丙○○辦理法會之費用云云，另證人即丙○○之配偶游懿君於原審審理時到庭，亦附和被告二人所辯，諉稱：被告甲○○有委請丙○○辦法會，所需費用經結算後為1,700,000 元，被告甲○○始簽發上開支票用以支付云云，然丙○○、甲○○及證人游懿君三人，於原審行隔離訊問結果，其中丙○○先供稱：被告甲○○自84 年起請伊做法會，最後一次是在93 年底，是做被告甲○○的兒子與媳婦，又被告甲○○及案外人呂芳榮是出名辦法會之人，而伊提出之費用明細上所載之呂阿土、呂邱氏有、呂詹鳳、呂細知、呂氏金蓮、呂芳裕等人則是超渡對象（參見偵查卷第40頁），3 次法會的對象都是同一批人，但作法內容不同，故同一批祖先及冤親債主各做3 次「超渡」、「化因果」，「還壽生錢」也是同一批人一起做，也是做3 次，次序是先做「超渡」（即祭祖），另「化因果」及「還壽生錢」則一起做，3 次「超渡」、「化因果」、「還壽生錢」，其內容均先後為燒紙錢、燒經文與蓮花、雕金尊，每次「超渡」、「化因果」、「還壽生錢」都在同一天做，而被告甲○○係按做法項目每次各開1 張本票，共開9張，游懿君結算後，被告甲○○當場有1 張1,700,000元之本票給游懿君看，之後就帶游懿君去找律師，由被告甲○○將該本票交予律師處理，游懿君並未拿到該張本票，其餘本票則在神明前燒掉云云；被告甲○○又以證人身分，指稱：伊父親呂阿土、母親呂邱氏有、繼母呂詹鳳、大哥呂細知、二姐呂氏金蓮、弟呂芳裕等人是一個一個分開做法會，是每人各做1次法會，1次法會包含3種內容（即「超渡」、「化因果」、「還壽生錢」），且該 3種內容並非同一天做，伊之前有開票付費，後來換成1張1,700,000元之本票，伊交付該本票時，被告丙○○及證人游懿君都在場，但何人收票，伊不記得，至之前所簽發之本票，伊則於換票當日帶回家中撕掉丟在垃圾桶，伊跟丙○○他們講可找伊先前委請之律師，辦理參與分配手續，但伊不知係何人找該律師處理云云；另證人游懿君再誑稱：伊負責處理「向陽山慈惠堂」之帳目，被告甲○○委請做法會，除呂芳榮一人係單獨做法會外，其餘呂阿土等7 人是合在一起做，均「祭祖」、「化因果」各3次，「還壽生錢」各1次，是先做「還壽生錢」，再「祭祖」、「化因果」，每次「超渡」、「化因果」、「還壽生錢」都要分天才能完成，費用結算後，被告甲○○開1 張1,700,00 0元之本票交予丙○○，該參與分配是丙○○、甲○○，本票並未交予律師，伊是到本件刑案法院通知開庭，才與被告甲○○去找律師分析案情云云，是渠等三人就法會究係針對呂阿土、呂邱氏有、呂詹鳳、呂細知、呂氏金蓮、呂芳裕等人合併辦理，抑或針對個人逐一辦理，另「超渡」、「化因果」、「還壽生錢」等法會項目施作之次數、時程，交付上開本票之過程，及被告甲○○先前用以支付法會費用之本票於換票後之處理方式等重要情節，所為供證均相齟齬，衡之一般常情，倘係親身經歷之事，斷無三人所述均不相同之理，再參以丙○○對被告甲○○此項法會費用之債權，亦經原審於93年2月4日以 92年度訴字第1486 號判決確認其不存在，於同年3月8日確定，此有該民事判決及確定證明書影本各1份在卷 可參，足見本件參與分配之債權係被告甲○○勾串丙○○所虛構，甚為灼然。是被告二人上開所辯，及證人游懿君所為證述，顯係卸責、迴護之詞，均不足採。㈢另被告甲○○雖又辯以：告訴人聲請查封之房地，拍賣後之
價款足以償還告訴人之代墊稅款，伊何必以詐欺方式取回款項云云，然被告甲○○不思以正當途逕取回查封財產，反串通丙○○，由丙○○持其簽發之不實本票，向法院聲請核發支付命令後，再持該不實之執行名義，向法院聲明參與分配，繼而聲請續行執行，既如前述，顯已對執行法院施用詐術，且其目的無非在使法院陷於錯誤，以取回部分拍賣價金，故被告甲○○就詐騙拍賣價金部分，自有為自己不法利益之意圖。被告甲○○徒以未實現之拍賣價額必高於告訴人債權為由，辯稱：其無詐欺之犯意云云，自不足採。再被告甲○○嗣雖清償積欠告訴人之債務約四百餘萬，固據證人即告訴人乙○○到庭證述在卷，然此一事後行為，並無解被告前開詐欺之犯行，是其此部分辯解，亦無足取。
㈣綜上所述，本件事證已甚明確，故被告甲○○於原審聲請調
查八德市○○段第306、305等地號土地之市價，並聲請傳喚證人呂美錡、呂葉桂英、呂穆德、呂亦真、呂淑美、呂寶玉、呂淑霞到庭，證明其於告訴人之父呂芳榮出殯時親自披麻服送棺；於本院聲請傳喚證人饒興華證明土地賣給饒興華，核與待証事實無關，均無必要。被告上開犯行，既堪認定，自應予依法論科。
二、按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度臺非字第38 8號判決要旨可資參照），再刑法第214 條之罪，只需以有發生損害之虞為已足，不以實際上發生損害為必要（最高法院22年度上字第874 號判例意旨參照）。是核甲○○所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、第339條第3 項、第2項之詐欺得利未遂罪。公訴人認被告二人就詐騙拍賣價金部分，係犯同法第339 條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依法變更其所引應適用之法條。又被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告二人使公務員登載不實文書行為，已為行使行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上述詐欺得利未遂罪與行使使公務員登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依同法第55條之規定，從一重詐欺得利未遂罪處斷。而被告二人已著手於詐欺得利行為之實行而不遂，為未遂犯，依同法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕之。至起訴書就被告二人前揭行使使公務員登載不實文書之犯行，已於犯罪事實欄內敘述明確，僅漏未載明其起訴法條，於起訴效力自不生影響，本院應併予審理。
三、原審適用刑法第28條、第216條、第214條、第339條第3項、第2項、第55條、第26條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害雖非至鉅，惟共同製造假債權，利用司法程序圖謀不法之利益，嚴重危害司法之公信力，且犯罪後猶飾詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪，核無理由應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
刑事第十四庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 94 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。