臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1812號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 張豐祥律師被 告 丙○○上 一 人選任辯護人 陳信亮律師被 告 戊○○上 一 人選任辯護人 邱群傑律師
許卓敏律師被 告 己○○上 一 人選任辯護人 曹麗文律師被 告 甲○○（原名卞○○）上列上訴人因被告等妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2495號，中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第13854、21041號、92年度偵字第19496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及補充意旨略以：被告庚○○、丙○○（民國91年10月9日起停職）、己○○、甲○○（原名卞○○）均係臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）警員，被告戊○○（91年7月1日調任中山分局三組，同年10月28日調任保安大隊）則係臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查員，負責戶口查察、交通整理、巡邏、為民服務、支援擴大臨檢及犯罪偵查等治安勤務，皆係依據法令從事公務之人員。緣於90年9月間，證人吳○○（綽號「大塊呆」，另為不起訴處分）所經營設於臺北市○○區○○○路○○○號2樓之咆哮山莊視聽歌城，因營運不佳而歇業，經與被告庚○○、丙○○及丙○○友人李○○（綽號「紅龜」，另為不起訴處分）商議後，共同以新臺幣（下同）2,000萬元之出資額，在原址設立天使舞場，並將出資額分成20股份，分由證人吳○○負責招攬7股、被告丙○○承擔13股，被告庚○○之股份則係依附於證人吳○○名下。天使舞場營業期間，每每聚集大批青少年徹夜狂歡，並屢傳有不法人士在舞場內兜售俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDMA，戕害青少年身心健康。中山分局遂將該舞場列為具有治安虞慮之重點查察對象，不時地對之施以突襲臨檢、搜索，欲藉此等偵防手段，達到預防犯罪，搜尋不法事證之目的。詎被告庚○○、丙○○為避免警方在天使舞場店內，查得任何可能之違法情事，而遭致停業處分，竟利用其係警員之身分，先後（詳如附表所載）向被告己○○、甲○○、戊○○及其他不詳姓名警員，探詢警局之臨檢、搜索時間及執勤情形等應秘密之消息。其中被告己○○係於91年5月5日凌晨12時8分26秒，將當日之臨檢時間，洩露予被告庚○○；被告甲○○係先透過其妻林○○於91年5月5日凌晨0時8分，致電證人李○○洩露當日臨檢時間，證人李○○再電詢被告甲○○確認，隨後被告甲○○果於當日凌晨前往臨檢；被告戊○○則係於91年5月10日凌晨2時17分，洩露臨檢時間予被告丙○○，並表示洪○○（丙○○胞弟，綽號阿明，另案通緝中）會加以處理等語。被告庚○○、丙○○探悉前開屬應秘密之消息後，隨即通知天使舞場之證人李○○、洪○○（另案通緝）、蕭○○（另為不起訴處分）等現場管理人，並指示渠等及早因應準備，因認被告丙○○、庚○○、己○○、甲○○、戊○○之行為，均係涉犯刑法第132條第1項洩露國防以外之秘密罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實刑事訴訟法第15
4 條定有明文。又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○、甲○○等
5 人（下簡稱被告等5 人）涉犯妨害秘密罪嫌，無非係以下列為主要論據：
(一)前開事實，業經被告等5人供承明確，並經證人吳○○、蕭○○、李○○、馬○○、張○○、林○○等人證述明確，且有如附表所示之通訊監察譯文可資相佐，另有中山分局91年4月10日、22日、5月2日、5日、12日之臨檢搜索資料在卷可稽。
(二)就本件監聽譯文具證據能力部分，有90年度他字第3019號分案簽呈、檢舉信函、調查筆錄、本署偵查指揮書、偵查報告、本署90年度監字第340號、第378號、91年度監字第16號、第55號、第84號、第108號、第126號卷等可資佐證下列：
1.監聽來源：此係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官接獲檢舉信函，稱：臺北市政府警察局中山分局中二派出所警員，包庇臺北市○○區○○○路○○○ 號3 樓千百樂舞場違規營業，另林森北路000號2樓原咆哮山莊，變更裝潢為搖頭店，且夥同轄區員警插股等等，故原承辦檢察官依該檢舉信函，簽請分案偵辦（案號為90年度他字第3019號），指揮法務部調查局臺北市調查處偵查中山分局警員涉案部分，並依職權核發本關涉案人員通訊監察書。
2.就監察記載對象係「Z000000000」之部分：依據臺灣臺北地方法院檢察署核發之通訊監察書，係表列式之格式，可供書寫之空間有限，對監聽之案由及監察之對象，作較簡略之記載，並不影響核發監聽之真意，此觀通訊監察書及通訊監察書電話附表，亦足以確認應監聽之電話。檢察官偵辦本案時，依職權核發通訊監察書，其監察對象欄內因礙於格式僅足載1 人，故僅明列其中「Z000000000」之受監察對象，然於通訊監察書電話附表內，均已載明其餘受監察對象之號碼，而觀諸本案系爭通訊監察書附表，均已明列被告等人所使用之電話號碼，依前述說明，自足以認定被告等人均已在受監察對象之列。故被告等辯稱：通訊監察書上，監察對象僅記載為「Z000000000」，均不及被告等人，本件違法監聽云云，顯然無據。
3.就通訊監察書中所載案由欄與本件妨害秘密並不相符部分：本件係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官接獲檢舉信函後，審酌臺北市警察局中山分局警員庚○○等人有包庇轄區內搖頭店之嫌，所涉係貪污治罪條例第6 條第1 項所列之罪，渠等危害社會秩序情節重大，且被告等人通訊內容應與本案有關，參以被告等人均係警員，行事謹慎、警戒心強，不易露出證據供人追查，如不以監聽之方式，顯難以其他方法蒐集或調查證據，故依職權核發監察書等情，有上開證據可資佐證，堪認本件核發通訊監察書時之案由並無違反通訊保障及監察法第5 條之規定。至嗣後偵查起訴法條雖與監聽罪名不符，且非為通訊保障及監察法規定得監聽之罪名，然此係依據事後查得之證據取捨後所為認定，尚不得因此即認該監聽自始即為偵查被告等人洩密罪嫌，而故意以貪污治罪條例之罪名違法監聽。
4.綜上所述，本案系爭本署之監聽，均係針對被告等人涉案部分，依法核發通訊監察書，並無隱瞞或不實，實施監聽之機關並據以監聽，並無逾越，各個程序，均合於法律之規定，此觀卷附之法務部調查局臺北市調處函覆執行通訊監察作業情形，均將被告等人所涉之天使舞場載明，即足證明本案並未有他案監聽或附帶監聽之情形，監聽所得之錄音帶及根據錄音帶所做成之譯文，應無排除其證據能力之情形，被告關於此部分之抗辯難認為有理由。
四、訊據被告等5 人就於任職警員期間，中山分局有於前揭公訴人所指之搜索、臨檢天使舞場之事實固坦承不諱，惟堅詞否認有何妨害秘密之犯行，均辯稱：並未洩漏任何有關臨檢、搜索之情等語，被告庚○○、丙○○更辯以：並未插股、投資天使舞場云云。辯護人亦為被告等5 人均以：本件係以通訊監察為主要依據，而系爭通訊監察書中所載之①監聽對象或非本件相關被告、或②案由部分亦非通訊保障及監察法第
5 條所列舉之罪、且③於監聽結束後，亦未見有任何依據通訊保障及監察法規定為事後通知，故本件監聽違反通訊監察程序，另④就本件係「妨害秘密」之罪質，亦與刑事訴訟法第158 條之4 之規定不合，於審酌人權保障及公共利益之均衡保護下，此通訊監察譯文並無證據能力，且依據此無證據能力之監察譯文為基礎訊問證人所得之證詞，亦應不得為本件之證據等語置辯。經查：
(一)就通訊監察譯文之證據能力部分：原審綜就被告等5人辯護律師前開法律之主張，及公訴人所憑之理由，審酌憲法第12條所保障人民秘密通訊之自由，及貫徹憲法第8條、第16 條所宣示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利保障之旨意，再依卷內相關證據，考量刑事訴訟法第158條之4規定之人權保障及公共利益之均衡，依比例原則予以判斷，原審基於以下理由，認為該等監聽程序，尚有瑕疵，監聽所得之結果，難認適法，故不具證據之資格：
1.按世界人權宣言第12條規定：「任何人之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第12條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國88年7 月14日公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第1 條、第2 條、第5 條第1 項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「... 不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利；至於通訊監察於之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件：①列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第5 條所列舉之重罪（包含最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或部分刑法第100 條第2 項之預備內亂罪、第10
1 條第2 項之預備暴動內亂罪或第106 條第3 項、第109條第1 項、第3 項、第4 項、第121 條第1 項、第122 條第3 項、第131 條第1 項、第142 條、第143 條第1 項、第144 條、第145 條、第256 條第1 項、第3 項、第257條第1 項、第4 項、第298 條第2 項、第300 條、第339條、第339 條之3 、第340 條、第345 條或第346 條之罪，或違反證券交易法第171 條之罪、洗錢防制法第9 條第
1 項、第2 項之罪等等）。②相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性，即該法第5 條第1 項前段所規定：「... ，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，... 。」，是若無相當之理由及證據可資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者；尤其，在無法釋明實施監聽之場所或設備係供犯罪嫌疑人進行犯罪之用下，自不得僅因被告或犯罪嫌疑人與該人熟識，即任意對與犯罪無關連性之人實施監聽。③書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，該法第11條規定，通訊監察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。④一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，因此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第12條即明確揭示上開原則，並規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾1 年外，依該法第5 條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾30日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。⑤監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第15條及通訊保障及監察法施行細則第22條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，7 日內以書面通知受監察人，以維護其權益；又上開監聽之通知，是否具有強制性，違反將生何種法律效果，雖立法例上容有爭議，然觀之我國通訊保障及監察法第15條之內容，即明確規定「執行機關於監察通訊結束時，『應』... 通知受監察人。」顯見我國立法例上係採強制通知主義甚明，而有鑑於強制通知主義立法之緣由，均係考量為了使通訊監察透明化，免除人民疑慮，並賦於受監察人有事後救濟之機會，而為上開之規定，因此，若監聽程序違反上開強制通知規定，既已因違反告知及聽聞之正當程序，自難認適法；另該法第15條雖於但書規定：「有妨害通訊監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限（即可不為通知）」；惟究其實質內涵，並非在阻斷受監聽人其應受正當法律程序原則保障之機會，申言之，若通訊監察實施後，有關妨害通訊監察目的之虞之原因已然消滅，或事後已然知悉受監察人住居何處，即應依該法第15條之意旨，通知受監察人，以避免其請求救濟之管道喪失，否則，該項未為通知受監察人之消極不作為，勢必會因違反憲法第16條有關人民均有藉由訴訟救濟之管道，以尋求權利受侵害之救濟機會之旨不符，而難認程序無瑕疵；⑥此外，依通訊保障及監察法第4 條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為嚴格之限制，並應符合前開①至⑤所揭示之正當法律程序之要求自不待言。基上所述，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並參酌最高法院87年度台上字第4025號、91年度台上字第2905號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8 條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」及「證據之取捨若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡量，以決定該項非法定程序取得之證據，應否賦予證據能力。」之旨，認為若實施通訊監察，有違前開所述之基本原則或要件，且有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，已然凌駕在人民憲法上之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，是於上開情形下，自應將通訊監察之譯文內容，予以排除在證據適格性之外，先此敘明。
2.就通訊保障及監察法之角度言：⑴就通訊監察書中所載案由及涉嫌觸犯之法條為「貪污治
罪條例第6 條第1 項第4 款」，惟本件起訴之案由、事實均為「妨害秘密」乙節：
①本件監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，此
種監聽行為明顯已規避法定程序之事前審查之違法監聽行為。本案在偵查程序中，以犯罪嫌疑人涉嫌貪瀆罪嫌而聲請監聽，然事實上係要監聽尚不具備監聽要件之被告所涉之他案即本件起訴之本案。
②監聽之重罪原則係以法定刑度及列舉罪名，惟本件係
「妨害秘密」罪嫌，係違反重罪原則，經審酌人權保證及公共利益之維護，尚難認其違法取得之監聽具有證據能力。
③本件係針對被告庚○○、丙○○涉及貪污部分所為之
監聽，另針對其餘被告戊○○、己○○、甲○○係於上開監聽下附帶監聽不同之對象，其貪污罪嫌部分監聽雖係合法監聽，然其中因涉及第三人隱私權，倘欲使用關於第三人之犯罪證據，則在程序上應另以第三人為受監聽對象聲請監聽，以符合法定程序之保障。
本件尚無就被告戊○○、己○○、甲○○涉犯妨害秘密罪嫌聲請之監聽（即予聲請，亦因違反列舉重罪原則而無從准許），顯與法定程序未合。
④綜上，此部分或監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他
案監聽，或因本案監聽係屬附帶監聽不同對象，且非屬通訊保障監察法第5 條之重大犯罪，並未重新聲請監聽，故無證據能力。
⑵就通訊監察書中僅載「Z000000000」之部分：本件臺灣
臺北地方法院檢察署檢察官依職權核發之通訊監察書均係表列式之格式，可供書寫之空間有限，聲請之監察對象僅作簡略之記載，惟由公訴人整理檢送過院相關承辦檢察官依職權核發通訊監察書、其後核發之通訊監察書、通訊監察書電話附表中，僅表明相關應受通訊監察之電話號碼，均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。
⑶就事後通知之部分：此經臺灣臺北地方法院檢察署覆稱
：本件所為之監察對象有二，一為千百樂舞場開設賭場經警查獲而向警員行賄案，截至目前尚未對所監聽對象為追訴；另一為天使舞場不法經營搖頭店警員舞弊案，已就監察對象之一丙○○等人提起公訴（91年度偵字第13854、21041號、92年度偵字第19496 號）。惟兩案件或尚未經臺北市調查處移送進行追訴，或尚有同案被告洪○○、蕭○○通緝中，有「妨害監察目的之虞或無從通知」之原因，經執行通訊監察機關臺北市調查處依通訊保障及監察法第15條第1項但書規定，報請臺灣臺北地方法院檢察署核發通訊監察書承辦檢察官之許可，暫不通知受監察人等情，有臺灣臺北地方法院檢察署94年5月6日乙○大愛91監108字第24958號函在卷可稽。是本件除涉及千百樂舞場部分尚未移送、尚有「妨害監察目的之虞」外，其餘屬員警涉及天使舞場舞弊案之部分，已經臺北市調查處移送、並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，為本件「妨害秘密」公開審理中，監察、偵查目的均已經完成，已無「偵查不公開」原則之限制、或有「妨害監察」之虞；且就本件相關之實際受監聽人丙○○、丁○○、廖○○、庚○○等人，並無受通緝、所在不明等無法通知之情形，則依通訊保障及監察法第15條之規定，自應於前開情形終止後，依法通知受監察人，使其有對該通訊監察之事，表示意見並尋求救濟管道之機會。惟本件迄今尚未受有通知，顯有違前述１之⑤監察通知原則亦甚明確。
3.就刑事訴訟法第158 條之4 以觀：⑴刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形
成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第158 條之2 、第158 條之3 ，以資規範。而現行刑事訴訟法法第100 條之1 第2 項、組織犯罪防制條例第12條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌 (一)違背法定程序之情節；(二)違背法定程序時之主觀意圖；(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(四) 犯罪所生之危險或實害；(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；及 (七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。
⑵本件通訊監察違背通訊保障及監察法者，係本件通訊保
障之核心「列舉重罪原則」，此係立法者於立法時就通訊保障及社會法益即所為之法益衡量結果，而本件被告等5 人涉嫌洩漏「臨檢、搜索」等刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外妨害秘密罪嫌，如依法定程序聲請，自亦無法獲得本件監聽證據，原即經法益衡量排除在外，斷無再以刑事訴訟法第158 條之4 取得證據能力。
4.綜合上述，本案公訴人引以認為被告等4 人涉犯刑法第13
2 條第1 項犯行之通訊監察內容譯文，因該通訊監察書之核發，有違列舉重罪、相關性、監聽通知等正當程序原則，所引用據以為證據之監聽譯文，竟係使用在與監聽重罪內容無關之妨害秘密犯行間，此與受監察人所受之通訊隱私保障，欠缺一定之比例，有違反憲法比例原則中所揭示之最小侵害原則甚明，是原審審酌人權保障及公益維護之均衡，及若允許使用上開監聽譯文，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障人民隱私權之基本核心價值，是於上開情形下，認為上開監聽譯文均無證據之適格性。而偵查或原審調查中，原偵查檢察官、辯護人、原審本於前開監聽譯文所為對被告等5人、證人吳○○、蕭○○、李○○、馬○○、張○○、林○○之詢問內容，自均不得列入本案裁判之基礎。
五、綜上所述，本件原審審判時，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，於本件通訊監聽譯文、及因此衍生所得之被告5人、證人吳○○、蕭○○、李○○、馬○○、張○○、林○○之詢問內容因不具證據能力之情形下，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，經原審就卷內訴訟資料，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，於查無其他積極證據之情形下，足認被告等人確有妨害秘密之情事，尚不能證明被告犯罪，原審對被告為無罪之諭知，尚無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：(一)本件足以認定被告等涉犯有妨害秘密罪嫌之證據，並非僅有通訊監察譯文之書證，尚有被告等人所為之供述，證人吳○○、蕭○○、李○○、馬○○、張○○、林○○等人之證詞，此外又有台北市政府警察局中山分局91年4月10日、22日、5月2日、5日、12日之臨檢搜索資料在卷可稽，除通訊監察譯文之證據能力存否外，並未見原審判決就其餘人之供述及書證等證據之證據能力與證明力加以著墨說明。(二)此外，如因通訊監察譯文之核發過程有所瑕疵而導致證據適格之欠缺，何以進一步致使本案諸多證人不利於被告等之證詞全然不可採信，亦未見原審判決就此有何具體詳細論理說明。(三)本件係警員庚○○等人有包庇轄區內搖頭店之嫌，所涉係貪污治罪條例第6條第l項所列之罪，渠等危害社會秩序情節重大，且被告等人通訊內容應與本案有關，參以被告等人均係警員，行事謹慎、警戒心強，不易露出證據供人追查，如不以監聽之方式，顯難以其他方法蒐集或調查證據，故依職權核發監察書等情，並無違反通訊保障及監察法第5條之規定。至嗣後偵查起訴法條雖與監聽罪名不符，且非為通訊保障及監察法規定得監聽之罪名，然此係依據事後查得之證據取捨後所為認定，難謂不法。此外本案係為公務員洩漏臨檢、搜索及值勤情資予不法業者之洩漏國防以外之秘密罪，誠屬以貪污包庇之重大犯罪為基礎之犯罪所必然附隨衍生出之其他刑事犯罪，可謂與所監聽之犯罪事實息息相關，尚不得因此即認該監聽自始即為偵查被告等人洩密罪嫌，而有故意以貪污治罪條例罪名違法監聽之主觀意圖，甚至未加權衡審酌刑事訴訟法第158條之4之立法理由，即進而認定本件監聽譯文不具證據能力，原審就此部分證據能力之取捨，似欠妥當。(四)原審判決認定監聽譯文不具證據適格之理由構成，除以違反重罪監聽原則為由外，又認本案監聽程序亦違反強制通知之規定，將侵害憲法第16條有關人民訴訟救濟之權利，然就本案違反法定程序之情形，是否將違反或損害強制通知之法規範目的，以及違背強制通知法定程序時公務員之主觀意圖為何、所侵害犯罪嫌疑人或被告之權益及輕重、本案犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據是否有助於預防將來違法取得證據之效果、證據取得之違法對被告等訴訟上防禦不利益之程度、本案違背法定程序之情節等應權衡之事項，則未見原審判決予以具體衡酌並加以詳細說明等語。惟查：
(一)本件監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，且本件監聽不符合通訊保障及監察法第5條之列舉重罪原則，難認其違法取得之監聽具有證據能力等情事，業經原審說明如上，檢察官以監聽罪名與起訴罪名不符係依事後查得之證據取捨所為之認定，難謂不法等語提起上訴，實屬牽強。
(二)本件監聽程序違反監聽通知原則，將使受監聽人無法得知監聽之相關事項，進而保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道；再者，從通訊監察書中僅載「Z000000000」，未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，及本件相關之實際受監聽人丙○○、丁○○、廖○○、庚○○等人迄今尚未受有通知，顯見檢調單位在違背強制通知法定程序時，有不願讓受監察人知悉其曾受監聽之主觀意圖；而監聽通知原則係在使受監聽人得知監聽之相關事項，進而於事後對監聽行為是否違法有所救濟，是監聽通知原則之違反，將侵害犯罪嫌疑人或被告憲法第16條所保障之訴訟權，相較於本案違法監聽所得僅得疑有洩漏警察臨檢或搜索時間之秘密，此一犯罪縱屬成立，犯罪所生之危險或實害亦不明顯；又為免有妨害憲法第16條所保障人民之訴訟權，於本案禁止使用違反監聽通知原則所取得之通訊監察內容譯文，將可有助於預防將來違法取得證據效果；復權衡監聽事由係「千百樂舞場」發生之案件，實際監聽對象則為「天使舞場」，本件監聽違反通訊監察中之列舉重罪原則與相關性原則，且本可以合法之監聽程序為之，卻捨此而不為，其違背法定程序之情節至為重大，綜上，本院認前開監聽譯文本院依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障及公共利益之維護，認前開監聽譯文無證據能力。
(三)關於被告之供述、證人之證詞及臨檢搜索資料之書證之證據能力：⒈被告所為之供述部分：被告之供述，係通訊監聽內容證據之延伸，本件通訊監聽之內容既為違法取得之證據，基於此一違法取得之證據所為之陳述，係違法取得證據之延伸，是被告之陳述，不具證據能力。⒉證人吳○○、蕭○○、李○○、馬○○、張○○、林○○等人之證詞部分：吳○○、馬○○、張○○、林○○四人在調查局或偵查中之陳述，均係就「天使舞場」股東出資及相關財務之調查，或內部人事組織架構陳述，均無一涉及所謂洩漏臨檢或搜索消息之相關內容，其證詞與本件所謂洩露國防以外秘密之認定，完全不具證據上之關聯性。而吳○○、蕭○○、李○○等人於調查局及偵查中之陳述，其中或有以通訊監聽之內容加以查問之記載，惟通訊監聽之證據既為違法取得，則以之為基礎向證人吳○○、蕭○○、李○○訊問所取得之供述，亦屬非法取得之證據之延伸，同樣不具證據能力。倘謂通訊監聽之證據係違法取得而不具證據能力，而以此監聽取得之證據為基礎訊問被告或證人所獲得之陳述或證詞仍具證據能力，則刑事訴訟法第158條之4之規定將被架空。⒊臨檢搜索資料之書證部份：臨檢搜索之資料係公文書，固具證據能力，然此公文書僅能證明有該臨檢或搜索之情節，尚不足以證明被告是否洩漏該臨檢或搜索之訊息，是該臨檢搜索資料並不具證明力。
(四)檢察官提起上訴並未具體提出其他證據以實其說，而就原審認違法不具證據能力之通訊監察譯文及被告之供述與證人之證詞再為爭執，並對臨檢搜索資料之證明力，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚難有理由，應予以駁回。
七、另臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第16917號移送併辦意旨另以：被告戊○○原係臺北市政府警察局刑警大隊偵查員，竟於91年6月5日下午7時15分許，利用其使用之0000000000號行動電話，洩漏警方執行全國「大掃黑」之應秘密消息予犯罪組織「天道盟」份子曾○○知曉，並囑其躲避，同涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌之犯行，與本件有罪部分具概括之犯意，而有連續犯關係等語。然本件起訴部分既經為無罪之諭知，與前開併辦部分之事實，自無概括之犯意，而不生連續犯之裁判上一罪關係，則本案已起訴部分之效力並不及於未起訴之移送併辦部分，本院尚不得對該移送部分予以審究，自應退回原移送併辦單位，再行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 趙功恆法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋中 華 民 國 95 年 3 月 8 日附表：
┌────────────────────────────┐│一、被告庚○○部分： ││(一)電話：0000000000 登記配偶郭○○ ││ 0000000000 易付卡 ││(二)洩密電話： ││ ①91年5月2日12：21：06、13：23：52、13：40：42三通 ││ 丙000000000000 電 庚○○ ││ ②91年5月5日00：00：51及00：06：39 二通 ││ 丙000000000000 電 庚○○ ││ ③91年5月5日00：08：26及00：11：44 二通 ││ 庚○○電 己000000000000 ││(三)待證事項：庚○○為避免警方在天使舞場店內，查得任何可││ 能之違法情事，而遭致停業處分，竟利用其係警員之身份，││ 先後於91年5月2日、5月5日連續向己○○及其他不詳姓員，││ 探詢警局之臨檢、搜索時間及執勤情形等應秘密之消息。 ││(四)通訊監察書： ││ ①91年4月24日乙○茂愛監字第00139 號 ││ 時間：自91年4月26日起至91年5月24日 ││ ②91年3月28日乙○茂愛監字第000108號 ││ 時間：自91年4月4日起至91年5月3日止 │├────────────────────────────┤│二、被告己○○部分： ││(一)電話：0000000000 ││(二)洩密電話： ││ ①91年5月5日00：08：26 ││ 庚○○電 己000000000000 ││ ②91年5月5日00：11：44 ││ 庚○○電 己000000000000 ││(三)待證事項：丙○○委請庚○○打探有無臨檢，庚○○向同事││ 己○○打打探，己○○係於91年5月5日凌晨0 時8 分26秒，││ 將當日之臨檢時間，洩露予庚○○。庚○○並囑己○○：「││ 你不要跟主管說，我在問」，己○○回答「我知道」。 ││(四)通訊監察書：91年4 月24日乙○茂愛監字第00139 號 ││ 時間：自91年4月26日起至91年5月24日止 │├────────────────────────────┤│三、被告丙○○部分： ││(一)電話：0000000000 ││ 0000000000 ││(二)洩密電話： ││ ①91年4 月10日22：36：51。22：48：36。22：52：47三通││ 丙000000000000電 李○○綽號「紅龜」。 ││ ②91年4月22日23：04：43。23：08：28二通 ││ 丙000000000000電 李○○綽號「紅龜」。 ││ 李○○綽號「紅龜」電 阿明0000000000 ││ ③91年5月2日12：21：06、13：23：52、13：40：40三通 ││ 丙000000000000電 庚○○ ││ ④91年5月5日00：00：51及00：06：39 ││ 丙000000000000 電 庚○○ ││ ⑤91年5月10日：19：02：00。21：59：00 ││ 丙000000000000 電 李○○綽號「紅龜」 ││ 李○○綽號「紅龜」電天使舞場人員0000000000 ││ ⑥91年5 月12日：03：48：00。03：51：00。03：52：00 ││ 03：53：00。03：54：00。04：19：00。04：21：00七通││ 丙000000000000 電 0000000000不詳警察 ││ 丙000000000000 電 0000000000戊○○ ││ 丙000000000000 電 0000000000蕭風 ││ 丙000000000000 電 0000000000阿明 ││(三)待證事項：丙○○為避免警方在天使舞場內，查得任何可能││ 之違法情事，而遭致停業處分，竟利用其係警員之身份，先││ 後於91年4月10日、4月22日、5月2日、5月5日、5月12日， ││ 連續向庚○○、己○○、及其他不詳姓名警員，探詢警局之││ 臨檢、搜索時間及執勤情形等應秘密之消息，並洩漏給李○││ ○綽號「紅龜」、胞弟「阿明」及不詳男子等。 ││(四)通訊監察書： ││ ①91年3月28日乙○茂愛監字第00111 號 ││ 時間：自91年3月28日起至91年4月20日止。 ││ ②91年4月24日乙○茂愛監字第00140 號 ││ 時間：自91年4 月26日起至91年5月24日止。 ││ ③91年4月19日乙○茂愛監字第00131 號 ││ 時間：自91年4月19日起至91年5月17日 │├────────────────────────────┤│四、被告甲○○部分： ││(一)電話：0000000000林淑麗所有，登記在縱橫世界公司名下。││(二)洩密電話： ││ ①91年5月5日00：08：00 ││ 配偶林○○電 李○○綽號「紅龜」0000000000 ││ ②91年5月5日00：12：12 ││ 李○○綽號「紅龜」電 甲000000000000 ││(三)待證事項：甲○○係先透過其妻林○○於91年5月5日凌晨0 ││ 時8分，致電李○○綽號紅龜者，「今天要出菜了，不然， ││ 你打給他」，洩露當日臨檢時間，李○○再電詢甲○○確認││ ，甲○○回稱：「二啦，二啦」，隨後甲○○果於當日凌晨││ 2時10分許前往臨檢。 ││(四)通訊監察書：91年4 月24日乙○茂愛監字第00139 號 ││ 時間：自91年4月26日起至91年5月24日止 │├────────────────────────────┤│五、被告戊○○部分： ││(一)電話：0000000000 ││ 0000000000 ││(二)洩密電話： ││ ①91年5月12日02：17 ││ 丙○○「麥克」電 戊000000000000 ││ ②91年5月12日03：47 ││ 丙○○「麥克」電 戊000000000000 ││(三)待證事項：戊○○則係於91年5月12日凌晨2時17分，洩露臨││ 檢時間予丙○○，並表示洪○○（丙○○胞弟，綽號阿明，││ 另案通緝中）會加以處理。丙○○「麥克」隨即電話通知「││ 阿明」謂：「差不多三的時候，就要那個」，阿明回答：「││ 我知道」。 ││(四)通訊監察書：91年4 月24日乙○茂愛監字第00140號。 ││ 時間：自91年4月26日起至91年5月24日止。 │└────────────────────────────┘