臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1839號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○共 同選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第126號，中華民國94年9月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第2854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，處有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之印有「漁之鄉」商標之包裝袋柒個及罐標貳張均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知「漁之鄉」之文字及圖樣商標，已經漁之鄉食品有限公司（下稱漁之鄉公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊並取得商標專用權，並指定使用於肉類及其製品等商標法施行細則第49條第29類之商品，商標專用期間自民國（下同）92年7月1日起至102年6月30日止，未經商標權人同意不得使用於同一商品，其向宜蘭縣頭城區漁會承租烏石港魚貨直銷中心鮮魚區一號攤位（下稱一號攤位），並僱用少年張展維、尤文佑二人（由另案審理中）販賣魚鬆、魚脯等產品，於92年6 月間與漁之鄉公司合作販賣漁之鄉公司所出品，上有「漁之鄉」商標文字及圖樣之魚鬆、魚脯，且共同出資在一號攤位豎立「漁之鄉」之廣告招牌，言明該攤位所販賣之所有魚鬆、魚脯均需向漁之鄉公司進貨方可使用該「漁之鄉」之商標文字及圖樣。詎甲○○自93年1 月間起（公訴人誤為92年12月間），即不再向漁之鄉公司進貨，依約不得使用「漁之鄉」之商標文字及圖樣，甲○○竟基於概括犯意，連續在同一商品之魚鬆、魚脯等，使用原共同出資依約不得再使用印有「漁之鄉」之商標文字及圖樣之包裝袋及罐標，並在其經營之一號攤位，由張展維及尤文佑對外將仿冒「漁之鄉」商標之商品售予不特定之消費者。嗣經林立維於93年4 月18日在甲○○經營之一號攤位購得仿冒「漁之鄉」商標之商品鮭魚鬆、旗魚鬆及芝麻海苔鮭魚鬆。同年9 月21日再經警持搜索票在上開一號攤位上，查扣得預備供販賣使用之原印有「漁之鄉」商標之包裝袋7個及罐標2張。
二、案經漁之鄉公司代表人謝味珍訴由宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固不否認與漁之鄉公司實際負責人乙○○口頭訂有共同經營合作之契約，但矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：一號攤位係由其與乙○○合夥經營，自92年5月16日起至94年5月15日止為期2年，乙○○亦已授權伊在合夥期間使用「漁之鄉」之文字與圖樣商標，其雖自92年12間即不再向漁之鄉公司訂貨，但因先前庫存之魚鬆、魚脯因銷售不佳仍有大量存貨，才自93年1 月起販售先前之存貨，並非以他種魚鬆、魚脯混淆替代，因合作期間為二年，並未與告訴人解除合約，伊仍有權使用商標，並無違反商標法云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據證人即漁之鄉公司代表人謝味珍（即乙○○
之妻）於原審結證指訴明確，核與證人乙○○、林立維、許萃育（原名許翠玉）、林明宏於原審證訴情節相符（分見原審卷第112頁至第130頁），並有預備供販賣使用之原印有「漁之鄉」商標之包裝袋7個及罐標2張扣案可證。而「漁之鄉」之文字及圖樣商標係漁之鄉食品有限公司所有之商標，該等商標業經向經濟部智慧財產局申請商標註冊獲准，取得商標專用權等情，有漁之鄉食品有限公司營利事業登記證、中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標核准審定書等文件之影本附卷可稽。至被告雖辯稱不知系爭商標有經註冊登記云云，惟兩造既已就商標使用權事項約定，而系爭商標於兩造商談合作經營前即92年3月6日已經經濟部智慧財產局核准審定公告在案，有經濟部智慧財產局92年3月6日（92）智商0246字第9290165700號商標核准審定書在卷可稽（見警詢卷第38頁），衡情告訴人應已就系爭商標業經申請註冊登記之情告知被告，是被告所辯不知系爭商標有經註冊登記云云，要屬推諉之詞，不足採信。
㈡依頭城區漁會函：「本會烏石漁港魚貨直銷中心鮮魚區第1
號攤位承租人為丙○○女士、鮮魚區第13號攤位承租人為張錫東先生，租期均自民國92年5月16日起至民國94年5月15日止計貳年。」可知，一號攤位之承租人為被告丙○○，且被告甲○○均為第1 號攤位及第13號攤位之連帶保證人，此有頭城區漁會94年4 月21日宜頭漁供字第2315號函及附攤位使用契約書影本附卷可稽（見原審卷第51至59頁），另佐以證人乙○○於原審結證稱：伊僅在甲○○住處吃飯時與丙○○談過一次，訂約之口頭協議、告知漁之鄉文字及圖樣商標內容、提示漁之鄉公司企畫書、製作銷售清單、對帳、製作廣告招牌及費用支付等實際經營事項，皆係由伊或其妻謝味珍與被告甲○○聯繫處理等語，再參以證人張展維、尤文佑於原審均證稱：丙○○並無參與經營一號攤位等情（見原審卷第138頁、第140頁），足見一號攤位係被告甲○○與證人乙○○共同合夥經營，被告丙○○僅為該攤位之名義承租人，應堪認定。
㈢被告甲○○在一號攤位銷售旗魚鬆、鮭魚鬆、魚脯及海苔芝
麻鮭魚鬆等商品，得使用系爭漁之鄉公司享有之文字及圖樣商標係以被告需向漁之鄉公司訂購魚鬆等貨為前提，此據證人乙○○於原審結證稱：雙方口頭協議之內容為使用漁之鄉之商標即需向漁之鄉公司訂貨，合夥期間有授權一號攤位使用漁之鄉之文字與圖案商標，而該攤位之銷售盈虧及租金開銷各半等語自明（見原審卷第112、113頁），而被告亦不爭執此情。再據證人乙○○、謝味珍於原審均結證稱：甲○○於92年12 月間不再向漁之鄉公司進貨等語（見原審卷第114、121頁），且被告亦自承自93年1月間起未再向證人乙○○進貨等語（見原審卷第116頁、本院95年3月1日審判筆錄第2頁），是被告甲○○自93年1月間起至93年9月21日止，已不再向漁之鄉公司進貨屬實。然依上開口頭協議內容，被告既自93年1 月起未再向告訴人訂貨，自不得使用系爭商標，而上開協議係被告與乙○○所談成，即當知之甚稔，不待乙○○告知解除雙方合作關係，詎竟於93年1 月間起未經告訴人之同意而繼續使用系爭商標，販售使用系爭商標之魚鬆製品，被告有違反商標法之故意，至為灼然。
㈣雖證人蔣明毅於原審結證稱：伊將製作之魚鬆、魚脯出貨予
漁之鄉公司，起初係送往臺北漁之鄉公司，市場測試後便直接送予客戶，帳款均由漁之鄉公司支付；伊並不認識甲○○，92年2 月份起送第一批貨至一號攤位至92年12月份截止，量產是92年5月份開始。整年度總共383件，重量約1萬1仟台斤左右，剛開始1包20台斤，5月份改成1 箱30台斤。然漁之鄉公司剛開始之叫貨價格為1 台斤70元，嗣後即殺價至65元，隨後又降至60元，造成其因不敷成本，品質即較1 台斤70元為差。93年1 月份其寄貨至一號攤位，因品質不符遭退貨後，93年1 月份伊聯絡不到漁之鄉公司，該公司已停頓，93年2月份伊自己開車上來，直接去烏石港那邊看，為何連續1個月都沒有叫貨，伊就自己向甲○○介紹，甲○○就自己跟伊訂貨，因為他也找不到漁之鄉的人，從93年2 月開始到目前都還在訂貨中等語（見原審卷第131至134頁），查證人蔣明毅之證述僅在證明告訴人公司與證人蔣明毅之間因對物品之價格有意見而未再合作之情形，而由被告向證人蔣明毅直接聯絡訂貨，惟證人蔣明毅非系爭商標文字圖樣之商標專用權人，而被告嗣後與證人蔣明毅間之關係，為另一契約關係，與本案被告得合法使用告訴人公司之商標文字圖樣無涉。被告既未再向告訴人訂貨，依約自不得使用系爭商標，縱然證人蔣明毅亦係供應告訴人之貨源，亦不能執為被告有權使用系爭商標，自不待言。至被告另辯稱所賣均係存貨，自得使用系爭商標云云。惟據被告所提之進貨明細表所示（附於95年8月16日之辯護狀二），被告尚於93年1月11日退貨165公斤之情，其既自93年1 月間即未再向告訴人訂貨，且於同年1 月11日有退貨情形，理當存貨均已全部退貨，應無存貨可言，且依上開證人蔣明毅所證被告自93年2 月間起即向渠訂貨之情，足認被告已無存貨可賣，是被告所辯其所賣均係存貨，自得使用系爭商標云云，核與事實不符，自難採信。㈤綜上所述，被告未經告訴人同意而使用他人商標於同一商品
並販售該商品之事證明確，所辯無違反商標法之故意，要係卸責之詞，不足採信，犯行可以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、第82條之販賣仿冒商標商品罪。所犯二罪有方法結果之牽連犯關係，惟被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業於94年2月2日修正刪除，並自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開二罪具有牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯二罪應依數罪併罰，比較新舊法之規定，修正前之規定較有利於被告，依新刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪處斷。又刑法第56條關於連續犯之規定，亦於上開時間刪除公告施行，刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，以一罪論並加重其刑。又公訴人對於被告所犯商標第82條之販賣仿冒商標商品罪雖未起訴，惟該部分與起訴之商標法第81條第1 款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得審究之，附此敘明。
四、原審未詳研求，遽為被告甲○○無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決有關被告甲○○部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告為謀私利，不尊重他人著作權，而非法使用、販賣他人享有商標專用權之同一商品，嚴重侵害他人享有之智慧財產權，對他人商譽造成損害，且犯罪後態度不佳，再參以其素行、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑3月。又被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元修正為新台幣1千元、2千元、3千元，並於95年7月1日施行，修正後顯較修正前不利被告；又刑法第33條第5 款亦同時修正為：「罰金：
新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，修正後顯較修正前不利被告，依新刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時之刑法第41條第1項前段、第33條第5款，就被告所處之刑，諭知易科罰金之折算標準為銀元300元即新台幣900 元折算1日，以資懲儆。扣案之原印有「漁之鄉」商標之包裝袋7 個及罐標2 張，均係被告所有供犯罪預備使用之物，為被告甲○○所供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知「漁之鄉」之文字及圖樣商標，已經漁之鄉食品有限公司（下稱漁之鄉公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊並取得商標專用權，並指定使用於肉類及其製品等商標法施行細則第49條第29類之商品，商標專用期間自民國（下同）92年7月1 日起至102年6月30日止，仍向宜蘭縣頭城區漁會承租烏石港魚貨直銷中心鮮魚區一號攤位（下稱一號攤位），並僱用不知情之少年張展維、尤文佑二人（由另案審理中）販賣魚鬆、魚脯等產品後，於92年6 月間與漁之鄉公司合作販賣漁之鄉公司所出品，上有「漁之鄉」商標文字及圖樣之魚鬆、魚脯，且共同出資在一號攤位豎立「漁之鄉」之廣告招牌，言明該攤位所販賣之所有魚鬆、魚脯均需向漁之鄉公司進貨方可使用該「漁之鄉」之商標文字及圖樣。詎丙○○與同案被告甲○○自92年12月間起，不再向漁之鄉公司進貨而依約不得使用「漁之鄉」之商標文字及圖樣後，竟基於概括犯意，連續在同一商品之魚鬆、魚脯等包裝袋及招牌，使用相同「漁之鄉」之商標文字及圖樣，並在其等經營之一號攤位，由張展維及尤文佑對外將仿冒「漁之鄉」商標之商品售予不特定之消費者。嗣經林立維於93年4 月18日在丙○○、甲○○經營之一號攤位購得仿冒「漁之鄉」商標之商品鮭魚鬆、旗魚鬆及芝麻海苔鮭魚鬆。同年9 月21日再經警持搜索票在上開一號攤位上，查扣得仿冒「漁之鄉」商標之包裝袋7個及罐標2張。因認被告丙○○共同涉犯商標法第81條第1款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）
三、公訴人認被告丙○○涉共同涉犯商標法第81條第1款罪嫌，無非係以：「漁之鄉」之文字及圖樣商標，乃漁之鄉公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，商標專用期間自92年7月1日起至102年6月30日止之事實，有經濟部中央標準局第00000000號商標註冊證、告訴人謝味珍及證人乙○○與林立維之證言、另案被告張展維、尤文佑之供述，並扣得之仿冒「漁之鄉」商品包裝袋7只與罐標2張。訊據被告丙○○堅詞否認有上開犯行，辯稱：一號攤位雖係以伊名義承租，但由甲○○與乙○○合夥經營，伊另有一攤位 （即13號）在經營，並未實際參與經營1 號攤位業務，對甲○○與乙○○之合夥內容並不清楚等語。
四、經查：㈠上開一號攤位係以被告丙○○之名義承租，實際係由被告甲
○○與與證人乙○○共同合夥經營，被告丙○○並未參與經營，已如前述。再本件先後查獲非法使用系爭商標及搜獲仿冒商標之包裝袋、罐標均在上開一號攤位，並非在被告所經營之13號攤位，且查獲時被告亦無在場，實難謂被告丙○○有參與上開違反商標法之行為。
㈡再告訴人所提出之商品訂貨單之客戶名稱雖載為13號攤位（
見本院卷第45、47、49、50頁），惟該訂貨單所示之訂貨人為被告甲○○，並非被告丙○○，況該四紙訂貨單之訂貨時間，均在92年10月27日以前，當時被告甲○○尚有權使用系爭商標，是該四紙訂貨單並不能執為認定被告丙○○有檢察官所指違反商標法之犯行。
㈢公訴人僅憑證人乙○○於警詢、偵查中證稱曾與被告丙○○
接洽，遽認被告丙○○涉及對外販售違反漁之鄉公司所享有之文字與圖樣商標之產品，且與同案被告甲○○間具有共同犯意聯絡及行為分擔，實乏積極證據證明，不足以達到一般人皆無懷疑且得其確信之程度。此外，查無其他積極證據足以證明被告丙○○違反商標法之犯行，不能證明其犯罪。
五、原審對被告丙○○以不能證明犯罪，而對之為無罪判決，經核其認事用法及證據取捨並無不合。檢察官上訴，仍執原有證據，認被告丙○○違反商標法第81條第1 款之罪嫌，惟檢察官既未提出新事證，足以證明被告丙○○有上開犯行，自難改判有罪，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1 項前段，商標法第81條第1款、第82條，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段、第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第10庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 9 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條第1款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。