臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1983號上 訴 人即 被 告 丙○○原名黃銘滄上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴緝字第5 號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署91年度偵緝字第30號、91年度偵字第
603 號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○於民國（下同）87年間，為籌設成立「東海岸廣播電台股份有限公司」（以下簡稱東海岸電台公司），邀集張賜通（嗣於89年初退股）、乙○○、甲○○、丁○○等人擔任發起人，並依序向其等募集資金新臺幣（下同）2,000,000元、3,000,000 元、600,000元、600,000元（起訴書記載為合計4,200,000 元）。丙○○並受發起人之委託，負責籌備、設立東海岸電台公司及收取、保管所募集之資金，乃從事業務之人。詎丙○○於籌設東海岸電台公司、保管募集資金之89年8 、9 月間，因所經營中藥生意虧損，竟萌為自己不法所有之意圖，並基於概括之犯意，連續多次挪用因業務上所持有之前開股金，用以貼補中藥生意之虧損，共計達2,000,000 元（起訴書記載為4,200,000 元中之部分款項）。迄90年4 月間，因行政院新聞局未核准東海岸電台公司之設立，經乙○○向丙○○追討股金無著，而向檢察官提出刑事詐欺之告訴，丙○○始於檢察官偵查中自白其業務侵占犯行（起訴書記載為自首）。
二、案經乙○○訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、經查：
（一）被告丙○○於偵查中已坦承「我確實有籌組電台，但沒有抽到。乙○○3,000,000 元我沒有退，甲○○、丁○○各有600,000 元還沒有退，張賜通部分我全退。我共收四百多萬元，用了大約2,000,000 元左右，其他的錢我拿去週轉，我做中藥生意虧損，我承認有動用籌備金2,000,000元左右去補貼中藥生意虧損部分」（91年度偵緝字第30號偵查卷第23頁）、「我共收4,200,000 元，除張賜通還錢外，其他的都還沒還錢。我企劃書3 本共花了二百多萬元，但沒有拿收據。我承認中藥生意虧錢，挪用貼補」（91年度偵緝字第30號偵查卷第74頁）等情不諱，核與證人即告訴人乙○○、證人即被害人甲○○及丁○○等人於原審審理時，分別所結證：「被告以成立東海岸電台公司為由，向我募集資金，我自87年7 月15日起即陸續交付資金予被告，最後一次在89年6 月16日，總共出資3,000,000 元，均交由被告保管以處理籌設成立電台之相關事宜」（原審94年度訴緝字第5 號卷第56頁至第60頁）、「被告說要籌設東海岸電台邀我一起投資，共出資600,000 元，給我
6 張認股憑證」（原審94年度訴緝字第5 號卷第94頁、第96頁）等語，均相符合。此外，並有乙○○提出之宜蘭縣頭城鎮農會存款存摺、俞王素美（乙○○之配偶）頭城郵局儲金簿、被告所簽發之支票、收（借）據及東海岸認股憑證影本30張、丁○○及甲○○提出被告所交付之支票、收（借）據及東海岸認股憑證6張影本等在卷，可資佐證，堪認被告確有以籌設東海岸電台公司為由，邀集乙○○等人擔任發起人，並向證人乙○○、丁○○、甲○○募集股金，且保管募集資金共4,200,000元。而迄遭行政院新聞局駁回東海岸電台公司設立之申請後，被告均未與出資之乙○○、丁○○、甲○○等人結算及返還股金，顯有侵占其業務上所保管之東海岸電台公司投資股金之不法意圖及行為。
（二）又刑法62條自首之規定，須行為人於犯罪未經發覺前向刑事追訴機關申告其未發覺之犯行。本件乃告訴人乙○○於90年10月11日，就上開投資股金遭被告挪用未還之事實，向檢察官提起詐欺告訴，經檢察官傳喚、拘提被告無著，於90年12月6 日發佈通緝。被告於91年2 月9 日為警緝獲，同日向檢察官供承有向乙○○等人募集股金及將該資金挪用（91年度偵緝字第30號偵查卷第11頁反面至第12頁），僅屬被告向檢察官自白犯行，顯與自首之要件不符，無從適用刑法第62條自首之規定予以減刑，此部分起訴書之記載尚有錯誤。
（三）綜上所述，被告於本院審理時所為有籌設東海岸電台公司及收受募得之資金，未徵得發起人同意，連續挪用侵占其所保管之資金共2,000,000 元，用於其所經營之中藥生意之自白（本院94年11月30日準備程序筆錄第2 頁、95年2月14日審判筆錄第2 頁及第7 頁），核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告為籌設東海岸電台公司，對外募集資金，且受發起人之託，負責籌備、設立及收取、保管募集資金之工作，自為從事業務之人，其於受託保管募集資金之際，多次挪用保管之資金於填補自己中藥生意虧損之所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，起訴書原記載為刑法第336 條第1 項，惟公訴人已於原審審理時當庭更正起訴法條為刑法第336條第2 項（原審94年度訴緝字第5 號卷第101 頁），無庸再予變更起訴法條。被告先後多次挪用所保管資金之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認定被告所侵占之款項包括告訴人戊○○前貸與被告之850,000 元（詳如後述）；（二）以被告係經緝獲歸案，顯無自動接受裁判之意，而認無從適用刑法第62條自首之規定予以減刑，均有未合。被告提起上訴意旨以其刻與告訴人洽談和解事宜，已於94年12月14日在臺灣宜蘭地方法院，與告訴人乙○○達成願給付3,000,000 元之和解，乃因生病致一時無法籌款，指摘原判決之量刑過重，並請准予宣告緩刑云云，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告受託保管籌設電台之資金，竟為私利挪用，金額達2,000,000 元，犯罪情節非輕，且自89年8 、9 月間侵占迄今已逾5 年，分文未償還告訴人及被害人，暨其犯罪之手段、品行、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、公訴意旨以：被告丙○○募得投資東海岸電台公司之股金4,200,000 元中，包括告訴人戊○○之出資850,000 元，被告亦基於同前業務侵占之概括犯意，予以挪用補貼虧損云云。
然查：
（一）雖告訴人戊○○原指訴被告以投資東海岸電台公司為由，向其收取投資款850,000 元（91年度偵字第603 號偵查卷第14頁），惟於法院審理中則結證稱：「（問：850,000元何時借的？）88年開始陸陸續續借的。（問：何時把借款轉為認股？）89年。（問：為何同意借款轉成認股這件事？）被告說他沒有錢還我，他說投資電台可以賺錢，因為我也不懂，所以就說好了」（原審94年度訴緝字第5 號卷第61頁至第63頁）、「88年被告做電台，我是聽眾，起先是向我借錢，後來被告沒還錢，再給我東海岸電台認股憑證，但至今均沒有還我錢」（本院95年2 月14日審判筆錄第8 頁），並提出由被告所簽發面額850,000 元之本票影本及東海岸電台公司認股憑證8 張影本為憑，堪認告訴人戊○○支付被告之850,000 元原係借款，嗣於89年間因被告無力清償，始由被告承諾轉為東海岸電台公司之投資款，告訴人戊○○亦同意原消費借貸之債權債務關係改為投資之債權債務關係。
（二）由被告於經警緝獲之91年2 月9 日，即向檢察官自白侵占所持有投資款2,000,000 元之語意以觀，自係指前揭投資人乙○○等人出資款合計4,200,000 元中之2,000,000 元，而不包括告訴人戊○○嗣於91年2 月27日向檢察官申告被告自其訛詐之850,000 元，該部分縱經告訴人戊○○指述迭向被告追討無著，惟既與刑法第336 條第2 項業務侵占罪之構成要件有間，即難以該罪相繩。因公訴意旨認該部分與前開論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告是否涉犯其他罪嫌或僅屬民事糾葛，自非本件所得審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第56條、第336 條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王梅英法 官 王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。