臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1998號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第167號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其並無借款予夫舅甲○○，竟於民國（下同）93年11月 9日，以欲帶甲○○至羅東打針為由，誘騙患有失智症之甲○○外出後，即將甲○○帶往宜蘭縣羅東地政事務所，捏造甲○○有向被告借款新台幣（下同）600萬元，甲○○願以所有之宜蘭縣○○鄉○○段第113
3 號之土地設定抵押權予被告以作為擔保之不實事項，向羅東地政事務所申請辦理抵押權設定登記，使羅東地政事務所不知情之承辦公務員將該不實事項於同月10日登載於職務上所掌之土地登記簿上，足生損害於甲○○與地政機關管理地籍之正確性，因認被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第 816號判例）。
三、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
四、查公訴人據以認定被告乙○○涉有上開偽造文書罪嫌，無非以被告供承並無借錢與甲○○，及甲○○多數時間對事情均已記憶不清，又證人甲○○證稱：並無同意被告可對其所有宜蘭縣○○鄉○○段第1133號之土地保管或處分，且被告於93年11月 9日有以要帶伊至羅東打針為由，誘騙伊前往羅東等語，暨證人陳安明證稱：伊於93年11月 9日在火車上遇見甲○○與被告，被告說當日甲○○不舒服，要帶甲○○至醫院打針等語，並有宜蘭縣羅東地政事務所94年 2月23日函所○○○鄉○○段○○○○○號土地登記謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、被告之戶籍謄本、甲○○之印鑑證明與戶籍謄本及羅東聖母醫院93年11月19日出具之甲○○診斷證明書各 1份在卷等為其論據；訊據被告於原審法院審理中堅決否認有何公訴人指訴之犯行，惟對被訴事實保持緘默，而被告於原審法院選任之辯護人為被告辯稱：本件設定抵押權時，已於其他約定事項第14條記載被告與甲○○間並無借貸債務關係，是被告並非明知與甲○○無借貸關係，仍虛偽設定抵押權，又甲○○為被告之夫洪秀全之舅舅，洪秀全生前曾告訴被告，甲○○曾允諾將本案土地贈與洪秀全，然並未辦理贈與登記，遲至洪秀全死亡後，被告向甲○○提起此事，甲○○同意辦理登記，但因本案土地係原住民保留地，而被告並不具原住民身分，被告依法不能取得土地，因而才以辦理抵押權設定之方式，以保障被告之權利；又甲○○雖患有失智症，其精神亦非完全失去知覺及判斷之能力，甲○○之日常言行亦尚能與人交談並往來，且本案土地之抵押權設定契約書亦係由甲○○簽名，足證甲○○確有同意辦理本件抵押權設定登記等語。經查：
(一)被告於93年11月 9日與甲○○共同前往羅東地政事務所，在甲○○所有宜蘭縣○○鄉○○段第1133號之土地辦理抵押權設定登記，抵押權登記之擔保權利金額為 600萬元，甲○○並於抵押權設定申請書上親自簽名等情，此據被告於偵查中供承在卷（見94年度發查偵字第27號卷第31頁、第32頁），且○○○鄉○○段○○○○○號土地登記謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各乙份在卷可參，而證人甲○○於偵查中證稱：是被告及被告之母帶伊去羅東辦理等語（見93年度偵字第3696號卷第 5頁），嗣於原審法院審理時復證述有於抵押權設定申請書上簽名之事實，且若非證人甲○○確有同意本件抵押權設定，何其竟提供申請登記所需之印鑑證明、戶籍謄本等文件，是證人甲○○確有於上揭時間就其所有上開土地為被告設定抵押權登記之事實，應堪認定。
(二)公訴人雖指訴因甲○○患有失智症，致遭被告誘騙至羅東地政事務所辦理抵押權設定登記，而甲○○於原審法院審理時亦供稱伊並不知道去簽名的事，誰叫伊簽的，伊也忘記了，土地登記申請書的內容伊看不懂，伊土地並沒有要過給乙○○云云（見原審卷94年 8月23日審判筆錄），且甲○○患有失智症，有羅東聖母醫院93年11月19日出具甲○○診斷證明書1份在卷可參（見同上偵字第3696號偵查卷第8頁），查甲○○因罹患失智症，而有記憶力及定向感障礙，於87年 3月
26 日因休克導致腦缺氧及智能功能受損，其症狀由87年3月持續至今，有上開診斷書之醫師囑言可參，且甲○○於93年11月12日及93年11月15日於該院門診檢查結果，仍有失智及記憶障礙之症狀，有該院94年6月29日天羅聖民字第464號函及病歷資料影本在卷可參（見原審卷第24頁至第26頁），而查證人洪梅香於偵查中證稱：甲○○現在的事情不清楚，但以前的事還記得等語（見同上偵字第3696號偵查卷第 5頁），嗣於原審法院審理時亦證稱：甲○○自87年 3月開始有失智現象，情況是間歇性喪失記憶，記得年輕時候的事，但近期發生的事常常做了就忘等語（見原審卷第42頁），固足認甲○○有記憶力障礙之情事，而對於近期發生之事容易遺忘，然證人甲○○於偵查中均能詳加證述係被告乙○○及其母帶伊至羅東地政事務所辦理抵押權設定登記等情節，而於原審法院審理時復證稱於土地設定抵押權登記申請書上親自簽名之事實，嗣於本院準備期日到庭，經詢以出生年月日、住處及是否允諾將土地贈送洪秀全等情，亦均能詳實回答，足見告訴人甲○○固患有失智症，惟其於辦理抵押權登記時並非全無判斷及知覺之能力，尚無因罹失智症致判斷力不足之情事，是尚難因甲○○事後以其忘記究如何前往羅東地政事務所，即得遽認甲○○係遭被告誘騙至羅東地政事務所辦理抵押權設定登記。至證人洪梅春雖於原審法院審理時證稱伊發現土地遭設定抵押權後詢問甲○○，甲○○說沒有同意辦理等語，惟查系爭土地，告訴人甲○○原係欲過戶予被告之夫即證人洪梅春之子洪秀全，嗣因洪秀全死亡，致未能如願，而依證人洪梅春於原審法院審理時所述，其固而希望告訴人甲○○能改過戶予其名下（見原審卷第43頁），惟系爭土地竟改設定抵押予被告，致未能如證人洪梅春所願，則證人洪梅春為己之利益而為不利於被告之證述，是否與事實相符，自有可疑，況查證人洪梅春乃係聽自有記憶障礙，對於近期發生之事易於遺忘之甲○○所述，自應以告訴人甲○○上揭所述為準，至證人陳安明於原審法院審理時證稱，伊於93年11月 9日在火車上見到乙○○與甲○○，乙○○說要帶甲○○就醫等語，此與本件辦理抵押權設定登記之過程無關，亦難執為認定本件抵押權登記非告訴人甲○○同意所為。
(三)系爭土地申請設定抵押權登記時，雖於抵押權設定契約書上之擔保權利金額欄載明 600萬元，有該抵押權設定契約書影本在卷可參，惟該抵押權設定契約書附件第十四條明載：「本宗土地設定抵押權係為保證債權人因未能辦理過戶登記而設定，雙方無借貸債務關係」，有其他約定事項影本乙紙在卷可憑（見同上偵字第3696號偵查卷第13頁），核與被告於原審法院選任之辯護人所辯係因被告並不具原住民身分，被告依法不能取得系爭屬原住民保留地，因而才以辦理抵押權設定之方式，以保障被告之權利等語相符，而此記載並供承辦之公務員審核是否仍准於辦理本件抵押權設定登記，茲查本件抵押權設定登記既係由告訴人甲○○與被告共同項地政事務所申請登記，並於申請時明載雙方間並無債權債務關係，而何以申請設定抵押權登記之緣由，已難認被告有使承辦之公務員登載不實之犯意，況查抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（參照最高法院83年度台上字第2041號判決），是本件實際並無債權債務關係所為之抵押權設定登記，原屬無效，告訴人甲○○得隨時循由民事訴訟程序訴請塗銷抵押權登記，而被告實際上並不因此項登記而獲得何法律上之保障，是被告所為，核與刑法第 214條之使公務員登載不實罪之構成要件尚有未合，被告所辯並無使公務員登載不實犯行，應堪採信，原審因而以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以告訴人係受被告之誘騙，致設定本件抵押權登記，實際告訴人並無設定抵押權之真意，而認被告應負使公務員登載不實之犯行，指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依上揭所述，檢察官上訴，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 吳啟民法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦慧榮中 華 民 國 95 年 4 月 3 日