臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1911號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院93年度易字第840號，中華民國94年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第2743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年度臺上字第1300號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有詐欺取財罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴、「官邸投資計畫」、收據等為論據。訊據被告對其交付「官邸投資計畫」予告訴人，並向其收取新台幣（以下同）500,000元作為官邸餐廳之投資款，及官邸餐廳並未實際營業之事實坦承無諱，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：投資官邸餐廳之企劃案係社團法人中華民國藥物成癮防治協會（以下簡稱藥物防癮協會）執行長謝登平寫的，該案亦由其處理，告訴人交給伊的錢，伊交給謝登平，因謝登平捲款逃至國外，致開設官邸餐廳之計劃無法執行，伊亦有告知其他投資餐廳之股東勿繳投資款，並非故意詐騙告訴人。且伊嗣後交付告訴人客票2張以歸還投資款，雖遭退票，惟伊還給告訴人250,000元，故告訴人乃將該2客票交還伊，伊於原審審理中再給付告訴人300,000元，已歸還所有款項等語，資為抗辯。經查：
㈠按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，業經最高法院46年臺上字第260號判例闡述甚明。又債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事實，而推定債務人自始即有詐欺取財之犯意，合先敘明。
㈡查謝登平係藥物防癮協會之人員，曾多次參見該會之活動，
有照片3幀在卷可按（附台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第2743號卷第79頁、180頁證物袋）。另證人王俊鵬證稱：謝登平有邀我參加投資，但後來我沒有拿錢出來。乙○○也是股東之一也是受邀人，謝登平才是發起人。因乙○○對我說謝登平有挪用資金情形，所以我就沒有參加。我聽謝登平解說，大約2個月左右乙○○才對我說這件事情等語（見同上偵卷第72至73頁）。證人許國樑亦稱：我有參加紅酒餐廳籌備會擔任股東，當時發起人是謝登平先生，乙○○擔任紅酒餐廳董事長職務。當時我還沒交投資金額，因我參加以後2、3個月，乙○○說謝登平有狀況。據我所知股東投資金額交給謝登平，因為謝登平當時任協會的副執行長，所以乙○○叫我們將錢交給謝登平等語（見同上偵卷第73至74頁）。足認謝登平確為藥物防癮協會之人員，並負責官邸餐廳之投資計畫，且投資款亦交由其負責。雖證人王俊鵬、許國樑均同意參加投資，惟因嗣後被告向其等表示謝登平挪用資金，故其等並未實際出資。又經原審調取謝登平之入出境紀錄，謝登平於93年9月22日出境後即未再入境，有入出境查詢結果1件附卷可稽（附原審卷第55頁）。是被告所稱謝登平捲款潛逃國外等語，應非子虛。是故，被告確有籌開官邸餐廳之計畫，餐廳無法如期設立經營，係因謝登平挪用資金之故，並非被告自始即無開設餐廳之意思而故意捏造不實理由誘騙告訴人投資，故被告並無施用詐術之可言。
㈢另被告向告訴人收取投資款500,000元後，因官邸餐廳確定
無法成立，經告訴人要求，被告乃交付告訴人金額287,645元，發票日87年5月8日，發票人永群商行，付款人第一商業銀行總行儲蓄部，帳號1115-7，背書人邱水元；及金額289,630元，發票日87年5月15日，發票人萬國通實業有限公司，付款人臺灣銀行南門分行，帳號5969-7，背書人邱水元之支票各1紙，並由被告於票上背書，嗣該2張支票均遭退票等情，固為被告所自承。惟被告復稱：所交付之上開支票2張，係伊之債務人邱水元交付給伊作為清償債務之用，邱水元有拿土地權狀給伊作為擔保，表示該2張支票並無問題，伊亦有向銀行照會，確認無問題，才收票並交付告訴人等語。查被告係自其債務人邱水元處受讓而取得上開支票2紙，有邱水元之背書可按，而上開支票之發票人均係邱水元以外之第三人，衡情被告對發票人之信用狀況應非熟知，故尚不得以上開票據遭退票，即認被告係故意以無法兌現之支票搪塞告訴人而逃避還款義務，而推定其有不法所有之意圖。
㈣再被告辯稱其向告訴人收取投資款500,000元後，有歸還250
,000 元一節，雖為告訴人所否認，堅稱被告並未還款云云。惟查，被告收取投資款500,000元後，因未如期開設官邸餐廳，乃應告訴人要求，交付上開支票2紙以返還投資款等情，已如上述。嗣該2張支票遭退票後，告訴人將該2支票返還被告等情，亦為告訴人所是認。按告訴人既認被告應返還其投資款，上開支票2紙又係作為還款之用，雖遭退票，惟告訴人仍可持之對被告及發票人、背書人行使票據上之權利，其竟於被告分毫未還款項之情形下，將該等支票無條件返還被告，已核與常情有違。再告訴人因向被告索回投資款未果，乃於88年5月26日書立委託書，委託林水通代為處理與被告之投資糾紛事件，嗣陳水通與林皇辰、林水能等一同於同年月27日，至臺北市○○○路○段○○號4樓被告上班處所，向被告索款，經被告開立金額275,000元，付款日88年6月30日之本票一紙，連同現金25,000元交付陳水通等人，嗣陳水通等3人於88年6月30日再度前往上址欲收取275,000元現金時，為警查獲，陳水通、林皇辰、林水能等3人並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以涉犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第305條之恐嚇罪提起公訴，嗣經原審判決無罪，經檢察官上訴，由本院駁回上訴確定，業經原審調取上開刑事卷宗核閱無誤，並有委託書、本票各1紙、判決書2件在卷可憑。按陳水通等人係基於告訴人之委託向被告索款，倘被告積欠告訴人投資款之金額確為500,000元，陳水通等人豈有僅要求被告交付現金25,000元及開立金額275,000元本票（以上金額合計300,000元）之理？參以林水通於上開案件本院訊問時稱：（問：最先甲○○委託你拿回多少錢？）委託書沒有寫金額，但口頭有講300,000元等語，有筆錄之記載可按。是告訴人所稱被告於案發後並未返還分文云云，尚無可採。參以民間債務多附加利息，應認被告確有返還告訴人250,000元，故告訴人委託陳水通向被告索取其餘250,000元連同利息共300,000元。是被告於官邸餐廳無法開設後，已返還告訴人半數投資金額，足認其於募款之初，並無將款項納為己有之不法所有意圖。參以被告於原審審理時，復當庭再返還告訴人300,000元，益證其有還款之誠意，要不得僅因被告一時困難而有遲延還款情事，即認其有不法所有之意圖甚明。
㈤綜上，被告確有開設官邸餐廳之意思，而向告訴人募款，僅
因款項遭謝登平挪用，致無法如期開設，被告並未施用詐術或使告訴人陷於錯誤。嗣被告並陸續將投資款返還告訴人，並無不法所有意圖，核其所為，與首開詐欺罪之成立要件未合。故本件僅係債務不履行之民事糾葛，復查無其他任何積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之詐欺犯行，自屬不能證明被告犯罪，依照首開說明，應為無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。公訴人上訴意旨雖認被告向告訴人收取之款項，是否交給謝登平，原審未查明其資金流向，又被告何以願意代收告訴人之投資款交付予謝登平？被告是否與謝登平具共同犯意聯絡等語而指摘原判決。但查，如被告果有要詐欺之意思，豈有於證人王俊鵬及許國樑欲出資投資謝登平擔任發起人之餐廳時，告知兩人謝登平有挪用資金之情形，並進而使渠等未實際出資而避免損失之舉；雖謝登平因出境始終未到庭作證並與被告對質，惟參之前開證人證述謝登平是發起人，被告叫其等將錢交給謝登平，事後又告之警語，乃未實際出資，且謝登平亦確有逃亡出境未歸之事實，足見謝登平行徑確有可疑，被告應無共同詐欺之犯意，否則又何須告知其他人謝登平挪用資金之情事，而讓其他人心生警覺，並減少自己之詐欺所得？第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執臆測之詞以被告與謝登平間有共同詐欺之犯意聯絡云云而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告有何與謝登平犯意聯絡之情形，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。姑不論本件尚乏積極證據證明被告有詐欺之犯罪故意，或者其有無先後償還250,000元之事實，其嗣於原審當庭返還告訴人300,000元，亦見非無還款誠意，有盡力彌補告訴人損失之作為，其應非自始有何不法所有之意圖，原審判決無罪，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星
法 官 李春地法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅中 華 民 國 95 年 1 月 9 日