臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第1928號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1168號，中華民國94年 9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵續字第 215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○原本分別擔任淇譽電子科技股份有限公司（下稱淇譽公司）位於大陸上海之子公司即詠馨電子有限公司（下稱上海詠馨公司）之執行副總經理及行銷經理，渠等二人均應依淇譽公司之職務核決權限實施準則之規定，經營處理詠馨公司之業務，並向淇譽公司負責，均為從事業務之人。詎渠等竟共同基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之概括犯意，自民國（下同）
88 年12月起至89年4月底止，擅自將附表所示由被告甲○○持有管領之詠馨公司資金，變易持有為不法所有，予以侵占入己。並為應付淇譽公司之財務稽核，旋即連續捏造不實之請款名目，分別由被告甲○○以請款人及部門主管之名義，將不實請款名目及數額等內容填載於如附表憑證代號１欄所示之屬業務上文書之付款憑證上。另由被告乙○○則以請款人名義及甲○○以部門主管名義，將不實請款名目及數額填載於如附表憑證代號２欄所示屬業務上文書之付款憑證上，嗣更出示於淇譽公司以供查核之用而行使之，致生損害於淇譽公司。因認被告二人涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及第336條第2項之業務侵占等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第 816號判例）。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號判例）。
三、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未於本院言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
四、查公訴人據以認定被告甲○○、乙○○二人涉有上述業務侵占及偽造文書等罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○二人於上揭時地分別擔任淇譽公司位在大陸上海之子公司詠馨公司之執行副總經理及行銷經理，及告訴人淇譽公司、證人即淇譽公司之財務經理謝慶雲、稽核經理吳卉蓉之指、證述，並有淇譽公司之公司執照、營利事業登記證影本、上海詠馨公司於大陸設立之批准證書、營業執照、稅務登記證影本、台商獨資詠馨電子（上海）有限公司之章程乙份、淇譽公司之人事異動公告影本 2份及大陸之聯想公司所出具並未收受上海詠馨公司所支付之模具費用人民幣14萬7千之證明書3份、淇譽公司上海稽核詠馨公司財務之稽核報告書，暨淇譽公司職務核決權限實施準則影本等在卷可參為其主要論據。訊據被告甲○○、乙○○供承分別於86年6月間及3月間起任職於上海詠馨公司，分別擔任執行副總經理、管理行銷部經理，並有於如附表所示時間各自向詠馨公司領取各款項等事實，惟均堅決否認有何公訴人指訴侵占及偽造文書等犯行，被告甲○○辯稱：上海詠馨公司不是臺灣淇譽公司的子公司，各自獨立的，是許文銓到大陸投資，因不放心才從臺灣派人過去，淇譽公司的職務核決權限的實施準則並不當然適用上海詠馨公司，這準則是當時伊在臺北淇譽公司擬定，但公司的員工都反彈，連淇譽公司都沒有實施。而中國聯想公司、中國清華同方公司出具的證明書，都不是公司真正出具的文書，不能採用，在大陸做生意都要佣金、交際費，許文銓也都知道要支出這些費用，有些有收據，而有些特殊狀況就沒有收據，江鑫當場也看到送錢給對方時並沒有收據，而模具費用公司拿了後，再私下付給對方採購人員當作佣金，又以前伊回美國差旅費都可以報帳，為何這筆就不能報，另公司年終多發 1個月，是獎金不是紅利，而淇譽公司每年都有派人到詠馨查核，都沒發現問題，為何伊離職後就有問題等語；而被告乙○○辯稱：上海詠馨公司和淇譽公司是各自獨立的，淇譽公司的職務核決權限的實施準則並不當然適用上海詠馨公司，佣金、交際費有些有收據，有些無法取得收據，而廣告費是私下拜託記者寫文章的費用，並不是刊登廣告，伊並無侵占各該費用，而淇譽公司每年都有派人到詠馨查核，為何伊離職後才發現等語。
五、經查設立於臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄1之1號1樓之淇譽公司，其登記之負責人為丙○○○，而丙○○○之夫即許文銓則擔任淇譽公司之總經理之情，此據證人許文銓證述明確，並有淇譽公司之公司執照及營利事業登記證影本各乙份附卷可稽，而被告二人任職之上海詠馨公司係許文銓個人於85年（即西元1996年）9 月間，依據中國法令以獨資企業方式設立於中國大陸上海市○○路 ○○○號，企業類型為獨資企業，經營年限為20年，投資總額為20萬美元，註冊資本為14萬美元，經營範圍為生產、銷售整流器、耳機、揚聲器、多媒體防磁音箱（嗣該公司於91年間因淇譽公司欲辦理上櫃，上海詠馨公司辦理註銷，更易為富峻騰興上海貿易有限公司，股份全部轉讓予淇譽公司）等情，此亦據證人許文銓於原審法院審理時證述明確在卷（見原審卷（二）第52頁），且有中華人民共和國台港澳僑投資企業批准證書、中華人民共和國企業法人營業執照影本各乙紙附卷可考，茲告訴人淇譽公司雖以詠馨公司係許文銓前往大陸投資設立，並指派被告二人前往該公司任職，而以詠馨公司係淇譽公司之子公司云云，惟查詠馨公司與淇譽公司係分別依據兩岸地區之法律而成立，各有不同之股東、資本、組織及經營方式等，本即屬依據不同法律各自成立之獨立公司，彼等間並無何隸屬關係，詠馨公司並係許文銓以私人身分前往投資設立，是縱許文銓係淇譽公司股東並兼任總經理，並不因之即得認詠馨公司係淇譽公司之子公司。至淇譽公司之職務核決實施準則固為被告甲○○於86年 5月間服務於淇譽公司時所制定乙節，此據被告甲○○供認在卷，且有淇譽公司職務核決權限實施準則影本附卷可稽（見91年度發查字第81號卷第41至57頁），而證人即淇譽電子公司總經理許文銓、稽核經吳卉蓉及上海詠馨公司業務經理張福聚雖均證稱上開職務核決權限實施準則確有施行等語（見原審卷93年9月10日、94年3月3日、5月24日審判筆錄），且該準則上並註明「87年1月1日審施」等語（見同上發查卷第41頁），然被告二人均否認詠馨公司有施行該實施準則，且查證人即淇譽公司總經理室資訊組經理李旻旻於原審法院審理時到庭證稱：伊任職期間，我們單位請款核准有依據準則實施，但別的單位伊不清楚等語，而證人即淇譽公司財務經理謝慶雲於原審法院審理時則證稱：授權準則是只針對總公司部分，上海詠馨公司是否與總公司相同伊不清楚等語（同見原審卷93年 9月10日審判筆錄），渠等對於上海詠馨公司究有無施行淇譽公司職務核決權限實施準則乙節，並非確定，且查淇譽公司與上海詠馨公司分別為獨立人格之公司，而兩岸地區主客觀條件互異，其經營環境、方式等不同，自各有適用當地經營模式之行準則，因地制宜，以利經營，是上海詠馨公司雖為淇譽公司總經理許文銓所投資設立，該淇譽公司所實施之職務核決權限實施準則並不因之當然適用於上海詠馨公司，公訴人認被告二人任職之上海詠馨公司係淇譽公司之子公司，淇譽公司之職務核決權限實施準則之規定亦應適用於上海詠馨公司云云，容有誤會，則公訴人以被告二人違反淇譽公司職務核決權限實施準則之正常請款流程，而認定被告二人涉有本件業務侵占等犯行，自難採認，合先敘明。
六、被告甲○○、乙○○二人坦承分別自上海詠馨公司領取如附表憑證代號1欄及2欄所示款項之事實，惟均辯稱所領取之款項均用於公司業務上之支出，而有些如佣金、交際費等屬檯面下之活動，致無收據或發票，並非捏造名義請款等語，爰就附表所示費用分述如下：
(一)就被告甲○○請領模具費部分：告訴人淇譽公司雖提出中國聯想公司證明書2份及清華同方公司證明書1份（見91年度他字第1483號卷第22頁、第23頁及原審卷（一）第 266頁），以資證明該 2公司並無於附表所示之時間收到上海詠馨公司返還之模具費，而證人張福聚亦於原審法院審理時證稱：伊事後透過中國聯想公司採購部門之專員盛濤，請其幫忙查證該公司有無收到模具款，所謂模具款係依商業習慣，委託對方廠商開模具，達到一定數量後，可以請求對方返還之前模具費用。盛濤如何查證伊不清楚，應是向該公司之財務部門查證，後來聯想公司以書面回覆，盛濤也以口頭說聯想公司並未收到模具款；另伊於89年到中國北京之清華同方公司，向當時之採購經理查證，伊已忘記其姓名，伊拿公司徵詢函詢問清華同方公司是否收過模具款項，對方也有以書面回覆並未收到該款項等語（見原審卷94年3月3日審判筆錄第 6頁、第 7頁），惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條第 1項定有明文，告訴人所提出之上開文書未經中國公證部門認證，亦未經本國財團法人海峽交流基金會或其他政府授權之機關、民間團體認證，且該文書並未正式蓋用各該公司及法定代理人之印文，僅蓋用財務部或電腦事業部之戳記，該等文書之形式真實性如何實值懷疑；又證人張福聚所證稱之中國聯想公司採購專員盛濤及中國清華同方公司不詳姓名之採購經理，均未於法院審理時到庭接受交互詰問，其等於審判外之陳述，有違直接審理主義及言詞審理主義，被告亦無法行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不具證據能力。至刑事訴訟法第 159條之4第2款所謂「業務上之文書」，係指從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書而言，而因從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，於記載之際並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，該等文書虛偽之可能性小，因而從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或証明文書，於刑事訴訟程序上認該等文書具有證據能力（參照該條項之立法理由）。查本件告訴人提出之中國聯想公司證明書影本2份及清華同方公司證明書影本1份，並非該等公司從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而記載之文書，乃係事後該等公司人員應淇譽公司張福聚之要求，始行針對個案所為之陳述，並非經常處於可受檢查之狀態，且於出具時已預見將被提供作為證據，依上揭說明，自難認屬刑事訴訟法第 159條之4第2款規定之業務上製作之文書。茲依證人張福聚於偵查時及原審法院審理時證稱：當時詠馨公司財務方面是由戴凌峰擔任主管，請款時應填寫付款憑單送交戴凌峰核決等語（見同上他字卷第第66頁背面及原審卷（一）第 242頁），而依上海詠馨公司於附表所示時間所製作返還模具費之付款憑單，其上均有經戴凌峰簽名複核，若被告甲○○請領模具費用不實，何以戴凌峰仍均予以核決，另依證人張福聚於原審法院審理時證稱：通常按照商業習慣，如果請對方廠商開模具，之後委託對方承造一定數量後，可以請求對方返還之前模具的費用等語（見原審卷（一）第246頁及第247頁），則若被告甲○○於領取模具費後並未返還予中國聯想公司及清華公司或其相關人員，何以各該公司均未向上海詠馨公司有所請求，又證人許文銓於原審法院審理時證稱：伊一年到上海約5、6次，停留約3、4天等語（見原審卷（二）第55頁），而證人張福聚於偵查時及原審法院審理時亦證稱：許文銓大約1、2月會來詠馨公司視察1次，每次停留2、3天，而稽核人員則約半年到1年來詠馨公司 1次，全部的帳都看，包括財產、帳目等等語（見同上他字卷第67頁正面及原審卷（一）第 252頁），若被告甲○○係於附表所示時間以不實之「模具費」名義冒領款項，何以證人許文銓及稽核人員就該等請領模具費之憑證均未有何異議，並對被告甲○○提出質疑，是被告甲○○所辯已將請領之模具費返還中國聯想公司及清華公司之採購相關人員等語，尚非無據，依上所述，中國聯想公司及清華公司出具之證明書既無證據能力，且並查無何積極證據足資証明被告甲○○有於附表所示時間，以「模具費」名義冒領款項，並予以侵占入己，被告甲○○此部分侵占犯行，尚屬不能證明。
(二)就被告甲○○、乙○○請領佣金及交際費部分：查在中國大陸從事商業活動，依業務需要有時須給付廠商佣金，佣金分為公開給付及私下給付二種，前者是國際商業活動所產生，公司會透過第三地公司開立商業發票，並由公司財務入帳，扣除稅金後匯款給廠商，後者則係指暗盤交易，為配合市場需要而有彈性作法，然無法在財務上進行正確報帳，其金額係依據實際交易情況包括營業金額、利潤、要求傭金比例、交易窗口重要性、後續訂單持續性等因素進行總體評估等情，此據證人許文銓於原審法院審理時證述在卷（見原審卷94年 5月24日審判筆錄），而上海詠馨公司於業務上之營運經有支付佣金予客戶，其佣金並有依正常程序之公開給付及私下而為給付之暗盤等情，亦據證人吳卉蓉、江鑫及張福聚於原審法院審理時證述明確在卷（同見原審卷93年 9月10日審判筆錄及卷（二）第244頁及第250頁），而查就公司營運因業務上之需要須給付佣金，其自得憑據依正常會計程序報帳，至若屬私下而不得公開給付之佣金，或招待廠商客戶為不正當之消費，自無從取得發票或收據等憑據，以據以在財務上正常報帳，此乃情理之常，且證人張福聚於原審法院審理時證稱：伊任職詠馨公司期間和廠商、客戶間私下也有佣金往來，這些佣金伊會向公司申請，與一般請款流程相同，但沒有發票，報帳時直接寫「佣金」，有時會以餐費的發票或其他名義沖銷，這種情形有時會有發票，有時沒有，有憑證最好，如果沒有憑證，財務部門自己會想辦法等語（見原審卷（一）第 244頁、第250頁、第253頁），而證人江鑫於原審法院審理時亦證稱：伊看過甲○○給客戶佣金，一次在工廠會議室，一次在客戶那裡，都用報紙包著，客戶都沒有給收據或發票等語（見原審卷（一）第24頁至第26頁），是被告二人所辯佣金及交際費之無憑據乃私下給付及額外招待廠商所支出，因而無發票或收據等憑據可供報帳等語，要非無據；至證人許文銓雖於原審法院審理時證稱：私下給付之佣金若甲○○事先向伊報備，伊就會拿現金至上海交給甲○○，佣金都是伊個人所支出的，並非由詠馨公司所支付的等語（見原審卷（二）第57頁至第59頁），惟查上海詠馨公司雖係由證人許文銓獨資前往設立經營，則該公司因營運上所需而必須支付之佣金或招待廠商之交際費用等，衡情當由該公司支付，並列為該公司營運費用，又豈有由證人許文銓私人支付之理，且證人許文銓所述私下給付之佣金等均由其個人給付甲○○云云，核與事理有違，殊難採信，而查被告二人於附表所示時間，自上海詠馨公司領取之佣金及交際費，其期間既長達4個月、金額計達人民幣2百30餘萬元，而依上揭所述，證人許文銓既每年到上海詠馨公司視察5、6次，並每年指派稽核人員前往上海詠馨公司查帳 2次，何以均未對被告二人分別領取佣金及交際費用之付款憑單提出何質疑，且何以事隔 1年餘，迨被告二人離職後，始以被告二人冒領該等款項侵占入己為由提出告訴，是告訴人就此所為之指訴是否屬實，非無可疑，此外，復查無何積極證據足資証明被告二人有此部分侵占犯行，被告二人此部分侵占犯行，亦屬不能證明。
(三)就被告甲○○請領休假差旅費、分紅及被告乙○○請領廣告費部分：
１. 依被告甲○○提出之報章雜誌剪報所載，多係報導上海詠馨
公司生產之音響設備之性能等，有廣告資料附卷可稽（見原審卷（二）第130頁至第192頁），而查被告乙○○擔任上海詠馨公司行銷部經理，負責行銷業務，其因刊登廣告而向公司請領廣告費用，自與其職務相符，至委請報章雜誌刊登廣告一般固均有收據或發票，本件被告乙○○請領之廣告費用其中雖有未檢附外部憑證，而此依被告乙○○辯稱係因私下拜託記者撰寫有關公司產品之文章，經私下給付該撰寫文章之記者，所以並無收據等語，此並據被告乙○○提出大陸記者所撰寫之報導文章以資佐證（同見原審卷（二）第 130頁至第 192頁），而查大陸上海地區之公司眾多，上海詠馨公司並非一般社會矚目之大公司，並無何特殊營運事蹟致記者須常加報導，是若非如被告乙○○所述因私下拜託記者撰寫，記者豈有無故報導上海詠馨公司相關業務之理，其因而給付些許費用予撰寫之記者，實非情理之無，而此既屬私下給付媒體記者之費用，類似廣告費，惟性質與佣金相類似，自無發票或收據等憑證，公訴人以被告乙○○請領此部分廣告費並無外部憑證，即遽認被告乙○○涉犯業務侵占及行使業務上登載不實文書等罪嫌，核非可採。
２. 告訴人指訴附表憑證代號 1欄編號14、15、20、21是被告甲
○○休假自行前往美國之費用，不應由公司付款，惟被告甲○○則以該差旅費係其為公司前往美國之費用，申領時並有提出相關憑據，互執一詞，而查被告甲○○向上海詠馨公司申領該差旅費時，必當載明申領之事由，並提出如機票、車資、住宿等憑據以供查核，何以告訴人均未能提供何資料以資審認，而被告甲○○於申領差旅費之時間是否即係休假時間，告訴人儘可提出相關資料以資証明，又何以亦未能提出，其片面指述被告甲○○申領之差旅費係休假自行前往美國之費用，實難採憑，且若係被告甲○○休假自行前往美國而仍向公司申領差旅費，何以均未有人及時提出質疑，必迨被告甲○○離職自行創業後始以此指摘被告甲○○不當報領差旅費，其告訴內容之可信度亦非無疑。而依證人許文銓於原審法院審理時證稱：倘員工非住在臺灣，而住在其他國家，於休假時可否申領休假費用，視合約有無約定，若合約有約定，員工可以申請，倘合約沒有約定，員工事先得公司同意亦得請領等語（見原審卷（二）第54頁），查被告甲○○之家屬多在美國，被告甲○○休假均前往美國之情，業據被告甲○○供明在卷，並為告訴人所不否認，若被告甲○○係因休假前往美國而申請補助，其金額當無高達人民幣6萬8千餘元或美金6千元、9千元之理，且若被告甲○○係自行休假前往美國，非以公差名義前往美國，以其所申領之差旅費如此之高，何以上海詠馨公司之財務部門未予以批駁，而證人許文銓及其所指派前往上海詠馨公司查帳之稽核人員亦均未加質疑，是告訴人指訴本件差旅費係被告甲○○自行休假前往美國，而偽以公出名義冒領差旅費等情，殊非事實。
３. 證人吳卉蓉雖於原審法院審理時到庭證稱：（西元）2 千年
1 月20日這筆分紅，依公司規定須經董事會通過、股東會決議始能動用，惟甲○○請領僅有會計及上海詠馨公司之簽呈，未見董事會之相關紀錄等語（見原審卷（一）第 168頁），而證人許文銓於原審法院審理時亦證稱：甲○○須於次年一月份提出前一年度績效，經過稽核、財務、總經理核准，送請淇譽公司董事會承認後，才可以執行，且紅利都是透過上海詠馨公司財務單位公開的發放，並要報備上海當地的稅捐機關，因為他們的紅利都在當地有報備個人所得等語（見原審卷（二）第52頁），惟查上海詠馨公司係依據中國法令以獨資業型態成立之公司，與淇譽公司分屬獨立之法人人格，已如前述，上海詠馨公司自有其股東、資本、組織及經營方式，則其發放紅利又豈有須經過淇譽電子公司董事會及股東會同議之理，且告訴人並未提出何相關資料足資証明上海詠馨公司紅利之發放與淇譽公司有涉，況上海詠馨公司每年均有紅利發放之制度，此據證人許文銓證述明確在卷，被告甲○○所請領之西元2千年1月20日紅利，其發放程序縱未經淇譽公司董事會及股東會之同意，然既確有發放予上海詠馨公司之員工，自無何業務侵占及行使業務上登載不實文書犯行可言，是被告甲○○所辯並無此部分犯行，堪予採信。
七、綜上所述，並查無何積極證據足資明被告甲○○、乙○○二人涉有公訴人指訴之行使業務上登載不實文書及業務侵占等犯行，是被告二人上揭所辯各節，應堪採信，被告甲○○、乙○○二人犯行尚屬不能證明；至公訴人雖以被告二人上述行為縱使未成立刑法之業務侵占罪，亦應成立刑法之背信罪云云（見原審卷（二）第 112頁），按刑法上背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，前者係一般性違背任務之犯罪，後者為特殊之背信行為，二者基本社會事實同一，是法院固得就檢察官起訴之事實審酌是否涉犯背信罪，惟按刑法第 342條背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件，換言之，本罪犯罪主體須為他人處理事務之人，其主觀犯意上須具有背信故意，及為自己或第三人利益或損害本人利益之不法意圖，在客觀行為上，須為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，始足當之，查被告甲○○、乙○○二人任職上海詠馨公司，於執行職務時並無當然適用淇譽公司職務核決權限實施準則，已如前述，而公訴人並未指訴被告二人於任職上海詠馨公司期間究有何違背職務之行為，致上海詠馨公司受有何損害，公訴人遽而指訴被告二人另涉有背信罪嫌，惟並未提出何積極證據以資証明，即遽認被告二人涉有背信罪嫌，殊無足採，附此敘明；原審因而以不能證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，而為被告甲○○、乙○○二人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶以上海詠馨公司之成立人係即許文銓係淇譽公司實際負責人，被告二人復係經許文銓指派前往上海詠馨公司任職，當必亦適用上述公司職務核決權限實施準則之規定，暨被告二人申領模具費、佣金、交際費、差旅費、廣告費及分紅等費用並未依據該實施準則，復未提出部分發票或收據等憑據，認被告二人應負行使業務上登載不實文書及業務侵占等罪責，而指摘原審判決被告甲○○、乙○○二人無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳啟民法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦慧榮中 華 民 國 95 年 3 月 6 日