臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2048號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因建築法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1149號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○及其女陳明欣（業經公訴人為不起訴處分確定）於民國（下同）九十一年九月間經原審拍賣買受門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號一樓房屋，並於同年十一月一日點交，斯時上址後方防火巷處，即已存在於不詳時間由不詳人士未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，而擅自以鐵皮、鐵架、磚、木板及伸縮棚架等材料所搭蓋高度約二點五公尺、面積約九平方公尺之違章建築一層，經臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）於九十二年三月二十一日查報，並於同年五月六日依建築法規定強制拆除完畢。詎乙○○竟於不詳時間，又在原處以鐵板、木材及鐵捲門等建材，違反規定重行搭建一層高度約二點二至二點六公尺、面積約一平方公尺之違章建築，並突出原建築物外牆面（即鐵捲門壁體右端突出約０點一公尺，左端突出約０點二公尺，上方金屬鐵捲門箱突出約０點五公尺），而佔用到防火巷，復經建管處於九十三年十月二十八日再行查報，乙○○乃於同年十一月二十二日自行拆除完畢。
二、案經臺北市政府工務局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭事實：㈠業據上訴人即被告乙○○於原審審理時坦承不諱（見原審九
十四年十月四日審判筆錄第七頁），並有臺北市政府工務局九十二年三月二十一日北市工建字第０九二五００八九五００號函暨所附違建認定範圍圖、照片、建管處拆除新違章建築結案報告單、臺北市政府工務局九十三年十月二十八日北市工建字第０九三五０六七七四００號函暨所附違建認定範圍圖、違建照片、臺北市政府工務局九十三年十一月二十五日北市工建字第０九三五四五九三三００號函、檢察官履勘現場筆錄等件附卷可稽（見偵查卷第七、八、一０至一四、
一六、四四、四八至五一頁）。㈡按建築法第一條明定，為實施建築管理，以維護公共安全、
公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，本法第四條、第八條亦分別定有明文。經查：
⒈本件依卷附照片及違建認定範圍圖所示（見偵查卷第一四、
一六頁），上開房屋後方防火巷原有之違章建築，於九十二年間遭強制拆除後，被告復以鐵捲門、鐵板及木材為其架構重建而成之構造物，係利用房屋原有之牆壁，而固定附著於原牆壁及土地上，非經拆除，無法與原建築物隨時可分離，且四面具有頂蓋、樑柱及牆壁，所設鐵捲門復足以界限房屋內外，並突出原建築物外牆面（即鐵捲門壁體右端突出約０點一公尺，左端突出約０點二公尺，上方金屬鐵捲門箱突出約０點五公尺），佔據防火巷，以擴大室內使用面積，由其整體結構及功能以觀，核屬前揭建築法第四條所稱之建築物無訛，被告辯稱鐵捲門非建築物，係純就「鐵捲門」予以簡化定義而為曲解，其雖提出本院九十二年度上易字第一八五一號判決，而謂其所搭蓋之鐵捲門非屬建築物，應無建築法之適用云云，惟查，綜觀該判決全文內容，係以不鏽鋼材料所搭蓋之活動式柵欄，設置結構上為活動鐵門與鐵欄杆之組合物，僅下方定著於地面，兩邊附連於建築物，核其性質，顯與「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」之要件不符，固非建築法所稱之建築物。然本件被告所搭蓋之構造物，係以鐵板、木材及鐵捲門等建材固定於牆壁及土地上，其四面具有頂蓋、樑柱及牆壁，業如前述，自屬前開建築法所稱之建築物，而與該案判決所指僅下方附著於地面，另三面無頂蓋及牆壁，雖附連於建築物，卻與建築物隨時可分離之活動式柵欄性質不同，自不得任意比附援引。被告執此一再漫指本案鐵捲門非建築物，顯有誤會，而不足採 。
⒉再查被告為防止竊盜，在其所有房屋後方之防火巷處，擅自
搭蓋上開鐵捲門構造物，既未經申請核准，而其加裝鐵捲門，阻礙消防車進出，影響公共通行，揆諸前開建築法立法意旨，應認已構成違章建築之行為（按最高行政法院曾就「騎樓用地擅自設置鐵捲門影響公共通行」者，構成違章建築之行為乙節，著有六十一年度判字第一一九號判例，內政部於七十九年十一月二十日亦以台內營字第八七０五四八號作成相同解釋，可資參照），建管處亦同此認定，業據證人即建管處助理工程員賴建成於原審審理時證稱：一般裝設鐵捲門，如合於規定，固不需申請建造執照或雜項執照，然防火巷依法不得建築或搭建鐵捲門構造物，本案鐵捲門經實地測量並比對使用執照圖說，認定有超出外牆面，並坐落防火巷，係屬違建等語（見原審九十四年十月四日審判筆錄），是被告於上開房屋後方之違章建築經強制拆除後重建，已違反建築法之規定，應堪認定。
㈢至被告雖非原有違章建築之行為人，惟查：
⒈按建築法第九十五條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建
經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪。例如承租人於租賃期間內，於樓頂平台建築違建一間，經依法拆除，知情之出租人於收回房屋後違規原地重建，該出租人仍應成立本條之罪，並不限於重建人與原建人為同一人時，始能成立（法務部（八一）法檢（二）字第二九七號函參照），此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，即應負該條之刑責，並無以前後二次違章建築行為人同一為要件。是被告所有上開房屋後方防火巷原有之違章建築，縱非被告所搭蓋而係本已存在，然被告既明知該違章建築業經依法強制拆除，其已有違反行政法規之認識，乃竟又於原址違法重建，仍應令負建築法第九十五條之刑責。
⒉被告雖另引司法院第三十九期司法業務研究會刑事法律專題
研究第四則研討結論認「建築法第九十五條所規範之意旨，即係以行為人違反規定建築經拆除後，仍藐視法律再次建築為要件，苟前後二次行為人不同，當無該條之適用」，而謂其不構成該條之罪云云。惟查該則研討法律問題係：「甲未經申請建照擅自在Ａ地建築房屋壹棟，經人檢舉為主管機關拆除後，將Ａ地出賣予乙，並辦妥移轉登記，嗣乙復未經許可在該地上建築房屋壹棟，乙是否違反建築法第九十五條違反規定重建？」研討結論採乙說，即：「違反建築法罪係採行政罰前置原則，以行為人已經行政處罰而仍不遵從，始有加以刑事處罰之必要。建築法第九十五條所規範之意旨，即係以行為人違反規定建築經拆除後，仍藐視法律再次建築為要件，苟前後二次行為人不同，當無該條之適用」。綜觀該則法律問題所指之客觀事實，既與本案不同，自不得斷章取義，據為有利於被告之認定。況被告縱先前不知其所承買之上開房屋後方防火巷原有之建物係違章建築，但於接獲建管處之查報通知並經依法強制拆除後，即已有違規之認識，竟仍不遵從法律，重行建築，即合於前揭建築法第九十五條之規範意旨，自應認有該條之適用。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上訴雖舉證人甲○○證明伊
重建後甲○○說沒有問題，惟查證人甲○○於本院審理時到庭證稱：伊到現場看時，因未看到鐵捲門拉下來（即未看到壁體），故認為沒有問題，但如果鐵捲門拉下來超過平台範圍，佔到防火巷，就是違章建築云云，依甲○○所證，是因未看到鐵捲門拉下來（即未看到壁體）的情形，才認為沒有問題，其證詞顯未能資為有利被告之認定。另被告雖又提出臺北市政府工務局九十三年五月二十四日北市工建字第09331298300號函，認前後次違建所有人不同，其非拆後重建之興建人云云，惟查建築法第九十五條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪，並無以前後二次違章建築行為人同一為要件。是被告所有上開房屋後方防火巷原有之違章建築，縱非被告所搭蓋而係本已存在，然被告既明知該違章建築業經依法強制拆除，其已有違規之認識，乃竟又於原址違法重建，仍應令負建築法第九十五條之刑責，前已詳述，是被告所提上開工務局函亦無足為被告有利之證據。本件被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯建築法第九十五條之罪。原審以被告犯行可以認定，適用上開法條及刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌其違法搭蓋上開建築，以擴大使用空間，所為影響建築管理機關對市容及建築物之管理，危害公共安全、公共交通及市容觀瞻，惟犯後已坦承犯行，並自行拆除違建等一切情狀，量處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其因一時圖便，短於思慮，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年。經核原判決上開認事用法洵無不合，量刑及緩刑之宣告亦兼顧法理情而屬適當。被告上訴仍執陳詞諉卸犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 李春地法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王韻雅中 華 民 國 95 年 2 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金。