臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2002號上 訴 人即 自 訴人 德寶營造股份有限公司代 表 人 乙○○代 理 人 劉錦隆律師被 告 甲○○選任辯護人 洪維煌律師上列上訴人因自訴被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度自字第109號，中華民國94年10月14 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係得盛營造股份有限公司（以下簡稱得盛公司）之負責人，緣被告經營之得盛公司與自訴人德寶營造股份有限公司（以下簡稱德寶公司）於民國八十五年十二月二十六日簽訂合作協議書，約定合作投標交通部國道新建工程局（以下簡稱國工局）主辦之第二高速公路後續計劃，白河新化段Ｃ362 標新市段及善化收費站工程，得標後由自訴人100%承攬，全權施工並負擔盈虧，得盛公司須派遣工程師一名協助工程之推展，故而給其總工程款金額1%之管理費用。雙方嗣於八十六年五月一日與國工局簽訂承攬上開工程之合約書，工程決標總價新台幣（下同）十一億四千八百萬元，依照上開八十五年十二月二十六日之約定，得盛公司工程全部完工後可得管理費一千一百四十八萬元。然而，本件工程開工後，得盛公司始終未派遣工程師一名協助工程之推展，僅零星參加幾次之施工會議，但卻不斷阻撓自訴人請款，致自訴人一再墊款施工，竟無法領得預付款及估驗款，適得盛公司財務發生困難，國工局乃於八十八年十月二日通知自訴人請得盛公司同意將該公司本件契約之一切權利義務由自訴人另覓廠商或自訴人繼受。自訴人遂經案外人鄭中平居中協調，與得盛公司和解，同意給付得盛公司四千八百萬元，以換得得盛公司無條件退出本件工程，及將過去、現在及未來基於本件工程之一切權利讓與自訴人，自訴人並已給付得盛公司和解金額中之二千四百萬元。詎被告於取得自訴人給付之二千四百萬元和解金後，竟以得盛公司名義向台灣高等法院表示其係虛偽讓與債權給自訴人。查自訴人與得盛公司雖名義上聯合承攬本件工程，惟實際上雙方於投標前之八十五年十二月二十六日即另以訂合作協議書，約定得標後由自訴人100%承攬全權施工並負擔盈虧，得盛公司只能取得總工程款金額1%之管理費用，但須派遣工程師一名協助工程之推展，故得盛公司若未與自訴人達成和解，就系爭工程所能取得之工程款僅一千一百四十八萬元，並應扣除其未派遣工程師協助推展之費用，但其與自訴人和解後，卻能獲得四千八百萬元，故被告向台灣高等法院表示「其係虛偽讓與債權給自訴人」，所謂之虛偽顯非雙方通謀虛偽，而係其虛偽同意與自訴人和解，而騙取自訴人二千四百萬元。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例參照）；而自訴人之指訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，不得僅憑自訴人之指訴，遽為不利被告之認定。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤而交付財物，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即不構成該罪。且詐欺罪之行為人尚須自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能當之，至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第三百三十九第一項詐欺罪之構成要件，不能遽論以詐欺取財罪。
三、自訴人認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，無非係以自訴人與被告為負責人之得盛公司於八十五年十二月二十六日簽訂合作協議書，約定合作投標前述系爭工程，得標後由自訴人100%承攬，全權施工並負擔盈虧，得盛公司只能取得總工程款金額1%之管理費用，但須派遣工程師一名協助工程之推展。嗣雙方於八十六年五月一日與國工局簽訂承攬上開工程之合約書，工程決標總價為十一億四千八百萬元，則依前述合作協議書之約定，得盛公司於工程全部完工後可得管理費一千一百四十八萬元，惟工程開工後，雙方因故成立和解，自訴人同意給付得盛公司四千八百萬元，以換取得盛公司無條件退出本件工程，及將過去、現在及未來基於本件工程之一切權利讓與自訴人，自訴人並已給付得盛公司和解金額中之二千四百萬元，詎被告於取得二千四百萬元後，竟以得盛公司名義在另案給付工程款民事訴訟中，在台灣高等法院表示其係虛偽讓與債權給自訴人，其顯係虛偽同意與自訴人和解，而騙取自訴人二千四百萬元等情，為其論據，並提出八十五年十二月二十六日合作協議書、新市段及善化收費站工程之合約書、交通部台灣區國道新建工程局八十八年十月二日國工工密字第九九八號函、收據（八十九年九月十八日）、本院九十四年度重上更（一）字第一七號給付工程款事件民事答辯狀（皆影本）及援引本院九十四年度重上更（一）第一七號給付工程款等事件之九十四年三月二十三日準備程序筆錄等為證。訊據被告固坦承其為得盛公司之負責人，得盛公司確與自訴人簽訂合作協議書，共同承攬前述系爭工程，並於八十九年九月十八日與自訴人成立和解，收受和解金額中之二千四百萬元等情，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：和解協議書是自訴人透過訴外人鄭中平來找被告和解的，早在簽和解協議書前之八十九年七月間談和解時，被告即將印章交給自訴人委任之劉錦隆律師以便辦理本件工程的權利讓與事宜及發文之用，並已將聯合承攬之共同帳戶變更為自訴人公司在華南銀行新店分行自己之帳戶，且通知國工局八十九年九月十八日正式簽訂和解協議書，自訴人付給被告二千四百萬元後，依協議書約定，自訴人應再代被告償還鄭中平二千四百萬元而未付，致發生訴訟糾紛，被告已將工程權利讓與自訴人，並於八十九年十月二十四日及同年三十一日開二次發票給自訴人，並非不配合開發票。又被告從未表示和解協議書是虛偽意思表示，得盛公司委任之訴訟代理人張和怡律師於高院另件給付工程款事件準備程序中稱和解是通謀虛偽意思表示，因當時被告並未出庭並不知情，係事後被告之辯護人調卷時始看到有這筆錄，張律師應是在解釋台北地院八十七年度重訴字第二六號民事判決內容講到通謀虛意思表示而遭誤解，被告已在原審審理中加以澄清，被告並未詐欺等語。
四、經查：
㈠、被告於八十五年十二月二十三日以得盛公司負責人名義代表得盛公司與自訴人德寶公司簽訂聯合承攬協議書，聯合承攬參加投標「交通部台灣區國道新建工程局」主辦之「第二高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ362 標新市段及善化收費站工程」，得標後得盛公司及德寶公司於八十六年五月一日與交通部台灣區國道新建工程局簽訂工程合約書，聯合承攬新市及善化收費站工程，工程決標總價計新台幣（下同）十一億四千八百萬元，得盛公司並於八十六年八月十三日變更登記為得盛營造股份有限公司，嗣於八十九年九月十八日被告以得盛營造股份有限公司負責人之名義與自訴人德寶公司達成協議簽訂和解協議書，得盛公司退出上開聯合承攬工程，將過去、現在及未來基於上開聯合承攬工程之一切權利全部讓與自訴人德寶公司，並約定一俟自訴人德寶公司之通知，立即無條件開具本件工程全部預付款及第一期至第三十四期工程估驗請款發票交付自訴人德寶公司向國工局請款，並出具全數預付款、工程款項由自訴人單獨受領並擁有之同意書，自訴人德寶公司則賠償得盛公司四千八百萬元之損害，其中二千四百萬元於上開和解協議書簽訂當日，自訴人德寶公司即簽發發票日均為八十九年十一月三十日，面額計二千四百萬之支票十二張交予得盛公司之代表人即被告簽收，其餘二千四百萬元，則約定於國工局核准上開讓與協議，且自訴人德寶公司領得全部工程款後，逕行支付與得盛公司之債權人鄭中平各情，有聯合承攬協議書、聯合承攬合約書主文、和解協議書、收據、交通部台灣區國道新建工程局第五區工程處八十九年十一月六日國工五（八九）工字第○六五七九號函影本各一份（原審卷第三十八頁、第四十二頁、第四十三頁、第七十四頁至第七十九頁、第一六七頁）在卷足稽，並為自訴人及被告不爭之事實。
㈡、自訴人德寶公司指訴：被告取得自訴人給付之二千四百萬元和解金後，竟以得盛公司名義向台灣高等法院表示其係虛偽讓與債權給自訴人，又不開立發票配合自訴人領取工程款，顯係詐欺云云。惟被告則否認詐欺，並以前述三、所載各情詞，資為辯解。查：
⑴自訴人德寶公司早於簽訂和解協議書前之八十六年八月二
十日即以（八六）德土白河字第○二二號函向國工局函請核准全權承攬「二高後續計劃白河新化段第Ｃ362 標新化段及善化收費站工程」，並全額開立工程款發票領取工程款，國工局於八十六年九月一日以國工局八六工字第一九一六○號函覆自訴人德寶公司以與工程合約書及聯合承攬協議書要點第十一條及第五條規定不符，歉難同意。自訴人德寶公司復檢附得盛公司與自訴人德寶公司於八十五年十二月二十六日簽訂之合作協議書，先後於八十八年五月二十八日以00－00000號函、八十八年六月二日00－000000－000號函向國工局主張依據所檢附之標前合作協議約定，關於聯合承攬之工程款項比例為自訴人德寶公司100%，得盛公司就該工程並無工程款債權，任何第三人若提出強制執行命令主張扣押得盛公司之工程款債權，請國工局不予同意，並勿將該標任何工程款計為得盛公司所有，國工局於八十八年七月一日以國工局八八工字第一五三八五號函覆自訴人德寶公司，以所檢附之合作協議書並未經國工局同意，依據聯合承攬協議書要點第八條或第十一條規定，有關工程款權利之轉讓，應屬無效，國工局不受其拘束。自訴人德寶公司又於八十八年六月八日以00－000000－000號函，聲明得盛公司發生財務危機，已遭台北市票據交換所列為「拒絕往來」戶，顯無承攬能力，欲代得盛公司履行工程上之各項行為，國工局於八十八年七月十二日以國工局八八工字第一六九七九號函覆自訴人德寶公司，如係涉及得盛公司依合約書所享受之權利，在未獲得盛公司合法轉讓及國工局書面同意轉讓前，尚嫌無據，並於八十八年十月二日以國工工密字第九九八號函請自訴人德寶公司，因得盛營造股份有限公司財務困難，致可能無法繼續與自訴人德寶公司共同履行聯合承攬工程，自訴人德寶公司請得盛公司同意將該公司該標契約之一切權利義務由自訴人德寶公司另覓之廠商或自訴人德寶公司繼受；而於八十九年八月十六日，得盛公司與自訴人德寶公司共同以00－000000－000號函檢具得盛公司「聯合承攬退出聲明書」及德寶公司「工程實績表」各一份，向國工局聲請同意得盛公司因財務困難無法接續施作工程，聲明退出該聯合承攬工程，後段之工程全數由德寶公司負擔，所獲得之工程款及權益，亦全數由德寶公司繼受，國工局亦於九十年二月二十三日以國工局九○工字第○三四二○號函覆自訴人德寶公司，同意自文到之日（含）起，二高後續計劃白河新化段第Ｃ362 標聯合承攬工程未來發生之工程款債權，全數讓與自訴人德寶公司；惟國工局又於九十年八月十七日以國工局九○工字第一六八二四號函覆德寶公司，國工局未同意得盛公司退出聯合承攬，故依合約規定承攬工程仍由德寶公司與得盛公司聯合承攬共負連帶施工保證責任，履行契約之相關文件仍請依契約規定由聯合承攬成員共同具名用印等情，亦有合作協議書、交通部台灣區國道新建工程局及德寶公司與得盛公司上開各往來函件影本附於原審卷可稽。由上可知，自訴人德寶公司與得盛公司於八十九年九月十八日簽訂和解協議書時已知悉得盛公司之財務發生困難，且於八十八年六月八日函請國工局同意由德寶公司代得盛公司履行工程上之各項行為時已知悉得盛公司已遭台北市票據交換所列為「拒絕往來」戶，又依據自訴人德寶公司所提出主張於八十五年十二月二十六日所簽訂之合作協議書，得盛公司所得主張之總工程款金額1%之管理費用為一千一百四十八萬元，惟自訴人德寶公司猶與得盛公司簽訂「同意給付得盛公司四千八百萬元損害賠償」之和解協議書，顯然自訴人德寶公司與得盛公司簽訂和解協議書係出於自訴人德寶公司之任意行為，並非因被告對其施用詐術所致。
⑵德寶公司暨得盛公司聯合承攬第Ｃ362 標新市施工所分別
以八十九年十月二十七日（八九）德新工所第二五四號函檢送得盛公司開立之預付款發票（編號CR00000000號，金額四千五百九十二萬元）、八十九年十月三十一日德新工所89第二五七號函檢送得盛公司開立之第一期至第三十六期計價請款發票（編號CR00000000號，金額二億二千一百七十三萬二千三百九十九元）及八十九年十月三十一日德新工所89第二五八號函檢送得盛公司開立之第三十七期計價請款發票（編號CR00000000號，金額一百四十一萬七千一百十元）送達交通部台灣區國道新建工程局第五區工程處，第五區工程處查核發票，以得盛公司開立請款發票之統一編號與得盛公司原始報核不同，而於八十九年十一月三日分別以國工五（89）工字第06510 號函及國工五（89）工字第06581 號函檢退該等預付款發票及第一期至第三十六期暨第三十七期計價款發票，嗣經查知得盛公司開立之發票上蓋用之統一發票章與得盛公司於八十六年八月十三日在經濟部核准變更登記為「得盛營造股份有限公司」，及得盛公司於八十六年十二月三十日以（八六）得盛字第四六一號函報第五工程處之發票印模單相符，遂再於九十年一月五日以國工五（九○）字第○○○三一號函同意得盛公司以上開發票專用章申請工程款，並請德寶公司及得盛公司儘速開具發票以辦理後續請款作業，惟第五工程處之後未再收到得盛公司所開立發票，亦有交通○○○區○道新建工程局九十四年八月九日國工局管字第0940013442號函送之德寶營造暨得盛營造聯合承攬第Ｃ362 標新市施工所上開各函件、編號CR00000000號、CR00000000號、CR00000000號統一發票各一紙及交通部台灣區國道新建工程局第五區工程處之前述各函件以及得盛公司八十六年十二月三十日（八六）得盛字第四六一號函及檢附之統一發票章印鑑卡（皆影本）附於原審卷可稽。足證被告供稱於和解協議書簽訂後有依約定開立預付款及第一期至第三十七期計價款之統一發票予自訴人德寶公司申請工程款之詞為真實，自訴人指稱被告於取得自訴人給付之二千四百萬元後，不開立發票配合自訴人領取工程款云云，尚非可採。
⑶自訴人另指被告於國工局第五區工程處於八十九年十一月
三日分別以國工五（89）工字第06510 號函及國工五（89）工字第06581 號函檢退得盛公司開立之預付款發票及第一期至第三十六期暨第三十七期計價款發票後，即未再重新開立發票供自訴人德寶公司申請工程款，致自訴人德寶公司迄今猶未領得與得盛公司聯合承攬工程之第一期至第四十期，原屬得盛公司之工程款，被告已違反和解協議書第四條：「乙方（得盛營造股份有限公司）同意於本協議簽訂後，為配合國工局之要求，日後一俟甲方（德寶營造股份有限公司）通知，立即無條件開具本件工程全部預付款及第一期至第三十四期工程估驗請款發票交予甲方向國工局請款，…」之約定乙節，並聲請本院向台北市稅捐稽徵處信義分處函查該處係於何始開始禁止得盛公司購買統一發票？以證明被告於國工局同意得盛公司開立統一發票（統一編號00000000）後，被告能開立統一發票卻故意不開立。經本院函查結果，據財政部台北市國稅局信義稽徵所九十四年十二月十五日以財北國稅信義營業字第0940025712號函覆：得盛營造股份有限公司依電腦稅籍主檔記載為「得盛營造股份有限公司台北市營業處」，查該營業人已擅歇他遷不明，經本所於九十二年四月十日起業已管制統一發票之銷售，有該函在卷可憑。據此，固可認被告於國工局於九十年一月五日以國工五（90）字第00031 號函同意得盛公司開立統一發票時，得盛公司尚能開立發票供自訴人領取工程款，被告未以得盛公司開立發票供自訴人領款，固有違和解協議書之約定，惟據被告則稱係因自訴人依和解協議書約定應代得盛公司償還鄭中平二千四百萬元而未為給付，致生訴訟糾紛等語。查自訴人與得盛公司簽訂前開和解協議書，係出於自訴人之自由意思，並非因被告之施用詐術所致，理由已見前述。被告已依和解協議書將得盛公司過去、現在及未來基於本件聯合承攬工程之一切權利全部讓與自訴人，僅係因自訴人未給付鄭中平二千四百萬元發生訴訟糾紛（確有鄭中平請求給付工程款之民事訴訟），致未再簽立發票供自訴人領取部分工程款，應僅係和解契約之一部未履行，被告上開抗辯理由是否成立，固尚有待商榷，但究不能因此遽認其於簽訂和解協議書之初，即有對自訴人施詐之犯意，而論以刑法詐欺之罪責。
⑷自訴人復指訴被告於取得自訴人公司給付之二千四百萬元
和解金後，得盛公司委任之訴訟代理人張和怡律師於本院另件94年度重上更㈠字第17號給付工程款民事案件之九十四年三月二十三日準備程序中主張上開和解協議書是雙方通謀虛偽意思表示，其後於九十四年四月十四日提出之民事答辯狀就和解協議書內得盛公司將其過去、現在及未來基於聯合承攬工程之一切權利全部讓與自訴人之協議亦主張為通謀虛偽意思表示，顯係詐欺云云。查被告雖係得盛公司之法定代理人於九十四年三月二十三日本院另件94年度重上更㈠字第17號給付工程款事件準備程序並未到庭，得盛公司委任之訴訟代理人張和怡律師於該次準備程序中確主張得盛公司與德寶公司為通謀虛偽意思表示，業經本院調閱上開民事卷宗查明無誤，並有該準備程序筆錄影本及法庭數位錄音光碟整理資料一份附卷可憑。而經本院傳訊張和怡律師作證，據其於本院到庭具結證稱：民事庭的筆錄僅紀錄摘要，上開準備程序筆錄內容與當天的陳述原意有差距，得盛公司因與德寶公司承攬本件工程有發生很多糾紛，伊從訴訟案件資料（即台北地院87年度重訴字第26號民事事件）發現該二公司在書面協議和口頭協議有些差距，為了要凸顯這些差距才有這樣的陳述等語，又稱：是伊根據以往之訴訟資料及對方當庭之陳述，自己提出這樣的主張，甲○○沒有向伊說得盛公司把債權讓與給德寶公司是通謀虛意思表示，在九十四年三月二十三日高院民事庭準備程序之前或之後，得盛公司均未主張和解協議書是通謀虛偽意思表示，亦未以通謀意思表示作為訴訟上之攻擊防禦方法，亦未曾主張通謀虛偽意思表示之法律效果等語（見本院九十五年三月二十一日審判筆錄）。查本院另件94年度重上更㈠字第17號給付工程款民事事件於九十四年三月二十三日行準備程序時，被告甲○○並未到庭，有該準備程序筆錄及報到單之記載可稽，自無法知悉張和怡律師當庭所為之陳述內容，且依證人張和怡之上述證言以觀，其於上開民事事件準備程序中所為通謀虛偽意思表示之主張，係伊依台北地院87年度重訴字第26號民事事件之訴訟資料發現得盛與德寶二公司在書面協議與口頭協議有差距，為凸顯差距乃有上述之陳述，且其提出如此主張，係其自己之意思，並非被告甲○○之意或由被告甲○○之授權而為陳述，自與被告甲○○無關，不能據此即認被告於簽訂前述和解協議書當時，即有詐欺自訴人之犯意，而論以詐欺之罪。又得盛公司之訴訟代理人張和怡律師於94年 4月14日提出於本院民事庭之民事答辯狀僅在說明得盛公司與自訴人公司成立和解協議之原因始末，並未主張上開和解協議書係雙方通謀之虛偽意思表示，有該民事答辯狀影本附原審卷可稽，故此亦不足執為被告有詐欺之證明。
五、綜上所述，被告於代表得盛公司與自訴人德寶公司簽訂和解協議書時，主觀上並無不法所有之意圖，自訴人所舉之證據尚不足以證明被告有其所指訴之詐欺犯行。此外又查無其他積極證據足資證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，經核並無不合。自訴人上訴意旨仍執陳詞，以被告取得自訴人給付之二千四百萬元之和解金後，得盛公司委任之訴訟代理人於另件給付工程款事件民事訴訟中主張前述和解協議書為通謀虛偽意思表示，又不依和解協議書約定開立發票供自訴人領取工程款，顯係詐欺云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 春 秋法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 月 琴中 華 民 國 95 年 4 月 14 日