臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2139號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1740號，中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日。
事 實
一、甲○○曾於民國92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第546號判決有期徒刑三月確定，於93年5月12日執行完畢，猶不知悔改，曾於93年間為警查獲施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第389號裁定送觀察勒戒，執行後因認無繼續施用毒品之傾向，而於93年7月22日觀察勒戒執行完畢出監，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年7月22日以93年度毒偵字第903號為不起訴處分確定在案。詎其於前開刑之執行、觀察勒戒完畢後五年內仍不知悔悟，竟復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年7月26日10時50分許前96小時內某時（不含查獲後至採尿前之該段期間），在臺北市○○區○○街○○○巷○○號之住處內，非法施用第二級毒品安非他命一次，旋於94年7月26日10時50分許，在臺北市○○區○○街2段209-5號1樓之友人陳仁堂住處內，經警持搜索票前往執行而查獲，嗣經警採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書及查獲現場照片在卷可參（94年度毒偵字第3102號卷第18-20頁、47-55頁）；又其於94年7月26日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應，此有該公司94年8月8日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷（同上引卷第11頁）可稽。按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字001156號函可參，足認被告甲○○確於94年7月26日10時50分許前96小時內之某時分（扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第二級毒品安非命一次之犯行。又被告曾於93年間為警查獲施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第389 號裁定送觀察勒戒，執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署於93年7月22日以93年度毒偵字第903號為不起訴處分確定在案，此有上開裁定書、不起訴處分書、本院被告毒品紀錄表及出入監簡列表各一份在卷可按，足徵被告之上開自白與事實相符。本件事證明確，被告之上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又因非法施用第二級毒品安非他命而非法持有第二級毒品安非他命，其持有之低度行為為高度之非法施用之行為所吸收，不另論罪。又被告曾於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第546號判決有期徒刑3月確定，於93年5月12日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。故案內之違禁物，即應另行依法處理，不得逕行附隨其他無關之罪名項下宣告沒收（最高法院92年度台上字第5391號判決、78年台非字第72號判例參照）。查本件原判決主文第2項諭知沒收銷毀之扣案安非他命2包，核係被告於民國94年7月23日至同年月26日之間，在台北市○○街○○○巷○○號住處施用同類毒品之後，另行起意於同年月26日上午2、3時許，在台北市○○街○段209之5號1樓，受友人林知富之託寄藏而為持有，此一部分之事實與原判決主文第1項論處罪刑之施用第二級毒品犯行並非同一事實，揆諸前揭說明，自不得於此部分施用毒品罪刑項下，逕對嗣後另行起意寄藏而持有之扣案毒品併為沒收宣告原判決竟就此部分查扣押之物品於無關之罪名下諭知沒收銷燬，於法顯有未洽。被告上訴意旨，徒求予輕判，固無理由；惟檢察官部分上訴意旨，就前述沒收部分指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告非法施用第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，然於犯後尚能坦承犯行，及其品行、犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、智識程度及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另本件扣案之物，如前述與本案被告犯行，並無直接之關連，爰不併為沒收銷燬之諭知，亦此敘明。
四、另法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。倘依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從審判，始屬「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院88年台上字第1255號判決參照）。公訴意旨認被告施用第二級毒品安非他命，與被告持有林知富所交付其藏放之第一級毒品海洛因1包（另由原審94年度訴字第1231號審理）、第二級毒品安非他命2包部分並無任何實質上或裁判上一罪之關係，顯屬合併提起之數罪案件，本院亦同此認定。原審就被告受託寄藏而持有第二級毒品甲基安非他命2包部分漏未審判，於法應屬事實審法院就已受請求之事項漏未判決、應由檢察官向原審法院聲請補充判決之問題。檢察官就未經原審法院判決之部分，提起本件上訴，求為撤銷改判，為無理由，此部分應退由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條、第41條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 94 年 12 月 30 日