臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2285號自 訴 人 甲○○代 理 人 邱榮英 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳 明 律師
林孝甄 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度自字第206 號，中華民國94年11月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、緣丁○○為羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑公司）之總經理，並自民國87年 3月間起擔任聯成食品股份有限公司（下稱聯成公司，址設屏東縣○○鄉○○路14之 4號）之董事長，為羅傑公司、聯成公司之實際負責人。因羅傑公司之財務狀況原已不佳，早於86年 6月間，即以該公司所有之基隆市○○區○○○段深澳坑小段13地號等22筆土地（嗣因道路用地分割，變更為30筆）向中華商業銀行抵押借款新台幣（下同）250,000,000元。嗣於87年8月間，中華商業銀行發現其中1筆443之2 地號土地之所有權人已變更為聯成公司，遂要求增列聯成公司為連帶保證人，否則將緊抽銀根，丁○○為使中華商業銀行不予解約，竟違背其應遵守聯成公司背書保證程序之義務，擅自同意由聯成公司擔任羅傑公司上開向中華商業銀行借款乙案之連帶保證人，並於87年 8月31日至同年9月5日間之某日，向中華商業銀行提出聯成公司87年 8月31日董監事會議記錄、聯成公司變更登記事項卡等資料，及以聯成公司名義簽立約定書、切結書（日期均倒填為87年 8月7日）及票面金額為250,000,000元、發票日為87年8月7日（日期倒填）、到期日為88年3月1日之本票各乙份交予中華商業銀行，而與中華商業銀行完成對保程序（丁○○此部分涉嫌背信之犯行，經台灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第2624號、第4426號提起公訴，目前繫屬於臺灣基隆地方法院以93年度金重訴字第 1號審理中，不在本案審理範圍之內）。87年9月5日，羅傑公司、聯成公司及中華商業銀行等即以義務人變更為由向基隆市信義地政事務所申請辦理抵押權內容變更登記（即申請增列聯成公司為抵押權設定契約之義務人），嗣經該所於同年月7日登記在案。
二、詎丁○○因於斯時已擔任聯成公司董事長及羅傑公司之總經理，明知其於87年8月31日至同年9月 5日間之某日，已代表聯成公司完成上開擔任羅傑公司向中華商業銀行借款乙案連帶保證人之對保程序，嗣又因知悉太普科技企業股份有限公司（下稱太普公司）之股東甲○○、顏森輝有意於取得聯成公司之經營權後，將聯成公司與太普公司合併，其竟意圖取得甲○○、顏森輝所挹注之資金彌補羅傑公司之財務虧損，而為自己不法之所有，故意隱匿聯成公司已擔任羅傑公司連帶保證人之實情，於同年11月上旬，在臺北市凱悅飯店內，向甲○○、顏森輝 2人謊稱：聯成公司並無任何對第三人之背書或保證責任云云，致使甲○○、顏森輝陷於錯誤，誤信聯成公司之財務係屬獨立，與羅傑公司對外之負債毫無關連，而同意借貸款項予丁○○作為聯成公司之營運週轉金，並供丁○○向各金融及租賃機構贖回聯成公司董事包括丁○○本身、李秋萍、寶利發投資股份有限公司（下稱寶利發公司）及羅偉投資股份有限公司（下稱羅偉公司）等已設質之部分聯成公司持股後，再將之設質予甲○○、顏森輝 2人。87年11月18日，雙方即簽署借貸契約書，甲○○、顏森輝同意借貸 150,000,000元予丁○○協助聯成公司週轉，且約定丁○○至遲應於88年 3月31日前以一次還清之方式返還借款，並由丁○○簽發 2紙面額各為80,000,000元、發票日均為87年11月18日、到期日均為88年 3月31日之本票予甲○○、顏森輝作為擔保。甲○○、顏森輝並於87年11月18日與聯成公司董事長丁○○、董事李秋萍、寶利發公司、羅偉公司及與該公司監察人陳玲秋各簽署乙份協議書，約定由甲○○、顏森輝2人出借123,100,000元予丁○○等人及22,000,000元予陳玲秋，供其等向中華商業銀行信義分行、中賢企業股份有限公司（下稱中賢企業公司）、中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）、華開租賃股份有限公司（下稱華開租賃公司）等金融及租賃機構贖回其等已設質之部分聯成公司持股，再由丁○○等人及陳玲秋將之設質予甲○○、顏森輝 2人，丁○○等人及陳玲秋並應於90年 3月30日將本利一併返還（其中與丁○○等人簽署之協議書，並有保證聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任，否則應由丁○○等人負連帶責任之條款）。此後，甲○○、顏森輝即自87年12月 7日起，陸續自安泰商業銀行、中國信託商業銀行新店分行等處匯款予丁○○。嗣甲○○、顏森輝 2人與丁○○就上開借款事宜重新協議，雙方於88年2月2日另簽乙份協議書，約定甲○○、顏森輝借予丁○○之工程營運週轉金減為116,070,
000 元；另提供丁○○、李秋萍、寶利發公司、羅偉公司及陳玲秋向中華商業銀行信義分行、中賢企業公司、中租迪和公司、華開租賃公司等金融及租賃機構贖回質押之部分聯成公司股票之總金額減為60,677,402元（上開二部分合計176,747,402元），並由丁○○簽發票號各為AK0000000、AK0000
000、AK0000000、AK0000000 號，票面金額各為70,000,000元、66,740,000元、25,000,000元及15,000,000元（合計176,740,000元），發票日均空白之支票4紙交予甲○○供作擔保，言明俟聯成公司第一特獎工程完工、房地銷售款項入帳並償還股東及東坤營造工程尾款後，甲○○、顏森輝得提示上開4紙支票，且甲○○、顏森輝同意於上開借款均獲清償後，贖回之聯成公司股票歸丁○○所有。嗣甲○○、顏森輝又陸續自中國國際商業銀行南臺北分行、匯通商業銀行忠孝分行等處匯款予丁○○，總計甲○○、顏森輝自87年12月7日起至88年4月間止，匯予丁○○之款項高達176,740,000元。迄88年12月間，甲○○因聽聞聯成公司向中華商業銀行函覆稱該公司就其前負責人丁○○擅自同意擔任羅傑公司之連帶保證人乙節毫無所悉等語，因而驚覺聯成公司尚須負擔羅傑公司前揭250,000,000元之鉅額連帶保證債務後，始知受騙。其間，雖經丁○○返還部分借款，惟甲○○、顏森輝仍有數千萬元之債權屆期未獲清償，迄93年7月18日，甲○○提示上開票號AK0000000、票面金額為70,000,000元之支票後，仍未獲付款。
三、案經被害人甲○○提起自訴。理 由
壹、程序部分：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第 5條定有明文。經查本件被告之住居所雖均在基隆市，然依據自訴人自訴狀上所記載被告丁○○係前往自訴人位於臺北市○○區○○○路○段○○○號19樓之1 之住所向其施詐等情節（原審卷（一）第 150頁反面），堪認本件之犯罪地係在臺北市大安區；再參諸自訴人曾至中國國際商業銀行南臺北分行、中國信託商業銀行新店分行、匯通商業銀行忠孝分行等多處匯款予被告，其交付金錢之結果地亦均在臺北市或臺北縣新店市，有上開各銀行之匯款單據在卷可稽（原審卷（一）第194頁至第199頁），堪認原審法院就本案自有管轄權，先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認自訴人及案外人顏森輝為入主聯成公司曾與之簽訂上開借貸契約書、協議書，並提供176,740,000 元之借款作為聯成公司工程營運週轉金及供其贖回聯成公司股票，另由其簽發如事實欄二所示之4 紙支票交予自訴人作為擔保等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：87年11月18日簽訂上開借貸契約書、協議書時，聯成公司確實尚未成為羅傑公司向中華商業銀行貸款乙案之連帶保證人，聯成公司係於88年 1月以後方完成上開貸款案之連帶保證手續，中華銀行有關本案之資料有倒填日期之情形，證人陳銀足所為證言與事實不符，伊於簽約當時並未對自訴人及案外人顏森輝施用詐術云云。
二、經查：
（一）被告丁○○為羅傑公司之總經理，並自87年 3月間起擔任聯成公司之董事長，為羅傑公司、聯成公司之實際負責人乙節，業據自訴人甲○○指陳明確，並為被告所不爭，且有聯成公司變更登記事項卡及董事、監察人名單（本院卷第64頁反面、第65頁）、聯成公司公司執照（本院卷第121-25頁）、聯成公司申請之董事長資格證明書（本院卷第121-27頁）各乙份附卷可稽。又羅傑公司於86年 6月間，以其所有之基隆市○○區○○○段深澳坑小段13地號等22筆土地向中華商業銀行抵押借款 250,000,000元，嗣因中華商業銀行發現其中1筆443之2 地號土地之所有權人已變更為聯成公司，遂要求增列聯成公司為連帶保證人，被告即代表聯成公司向中華商業銀行提出該公司87年 8月31日董監事會議記錄、變更登記事項卡，及與中華商業銀行簽立約定書、切結書及本票，而擔任羅傑公司向中華商業銀行借款乙案之連帶保證人，以及被告於87年11月上旬，向自訴人及案外人顏森輝聲稱：聯成公司並無任何對第三人之背書或保證責任云云，致使自訴人及顏森輝同意借貸款項予被告作為聯成公司之營運週轉金，並供被告向各金融及租賃機構贖回聯成公司董事包括被告本身、李秋萍、寶利發公司、羅偉公司等已設質之部分聯成公司持股後，再將之設質予自訴人及顏森輝 2人。87年11月18日，雙方即簽署借貸契約書，約定貸予被告協助聯成公司週轉之金額為150,000,00 0元，被告至遲應於88年 3月31日前以一次還清之方式返還借款，並由被告簽發2紙面額各為80,000,000元、發票日均為87年11月18日、到期日均為88年3月31日之本票予自訴人、顏森輝作為擔保。另於同日簽署之協議書則約定由自訴人、顏森輝2人出借123,100,000元予被告丁○○等人及22,000,000元予陳玲秋，供其等向中華商業銀行信義分行、中賢企業公司、中租迪和公司、華開租賃公司等金融及租賃機構贖回其等已設質之部分聯成公司持股，再由被告丁○○等人及陳玲秋將之設質予自訴人、顏森輝 2人，被告丁○○等人並保證聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任，否則應由其等負連帶責任。嗣自訴人、顏森輝2人與被告於88年 2月2日另簽乙份協議書，約定自訴人、顏森輝借予被告之工程營運週轉金減為116,070,000元，另提供贖回聯成公司股票之總金額減為60,677,402元（上開二部分合計176,747,402元），並由被告簽發票號各為AK0000000、AK0000000、AK0000000、AK0000000號，票面金額各為70,000,000元、66,740,000元、25,000,000 元及15,000,000元（合計176,740,000元），發票日均空白之支票 4紙交予自訴人供作擔保，言明俟聯成公司第一特獎工程完工、房地銷售款項入帳並償還股東及東坤營造工程尾款後，自訴人、顏森輝得提示上開 4紙支票，且自訴人、顏森輝同意於上開借款均獲清償後，贖回之聯成公司股票歸被告丁○○所有等各節，均業據被告到庭自承不諱，且經自訴人甲○○及自訴代理人邱榮英律師指訴綦詳，並經證人即中華商業銀行承辦行員陳銀足於原審審理中證述甚詳（原審卷（二）第 194頁反面），復有羅傑公司與中華商業銀行於86年 6月16日申請抵押權設定登記之土地登記申請書（原審卷（二）第217頁至第219頁）、抵押權設定契約書（原審卷（二）第221頁至第225頁）、86年 6月19日抵押權人為中華商業銀行之他項權利證明書（本院卷第121-13頁至第121-17頁）、87年 8月10日羅傑公司簽立之放款借據（原審卷（二）第66頁至第67頁）、87年8月7日聯成公司丁○○簽立之約定書（原審卷（二）第70頁至第73頁）、切結書（原審卷（二）第74頁）、面額250,000,000元、發票日87年8月7日、到期日88年3月1日之本票1紙（原審卷（二）第61頁）、聯成公司87年8月31日董監事會議記錄（原審卷（二）第228頁）、變更登記事項卡（原審卷（二）第 229頁）、87年11月18日被告與自訴人、顏森輝簽立之借貸契約書（原審卷（一）第80頁）、面額各為80,000,000元之本票 2紙（原審卷（一）第81頁）、87年11月18日協議書2份（原審卷（一）第82頁至第84頁）、88年2月2日協議書暨所附票號各為AK0000000、AK0000000、AK0000000、AK0000000 號，票面金額各為70,000,000元、66,740,000元、25,000,000元及15,000,000 元，發票日均空白之支票影本4紙（原審卷（一）第91頁）附卷可憑，此部分事實，應殆無疑義。
（二）關於自訴人及案外人顏森輝自87年12月7日起至88年4月間止實際匯予被告之金額，雖依卷附安泰商業銀行匯款委託書、中國信託商業銀行匯款回條、中國國際商業銀行國內匯款申請書及匯通商業銀行匯款回條（原審卷（一）第194頁至第199頁）所示之總金額僅有60,250,000元，然因此部分之匯款單據僅係自訴人甲○○所提出，其總金額尚不包括案外人顏森輝之匯款部分，自難僅以上開匯款單據所示之總金額，即遽認係自訴人及案外人顏森輝實際匯予被告之金額。觀諸自訴人、案外人顏森輝與被告簽立上開借貸契約書、協議書後，陸續依被告指示匯款之金額，總計達 176,740,000元，業據自訴人指訴明確（原審卷（一）第 150頁反面），而被告於原審審理中，原僅承認收到匯款161,740,000元，並主張差額 15,000,000元部分係利息云云（原審卷（二）第 119頁反面）；惟經自訴人陳稱：
依88年2月2日協議書所示之清償日期尚未確定，無法計算利息，故上開15,000,000元部分不是利息等語（原審卷（二）第 120頁）後，被告於本院先後二次審理期日即不再爭執實際收受自訴人及案外人顏森輝所匯入之總金額，供稱：自訴人方面實際匯入之金額，其中贖回股票部分是60,670,000 元，借予伊之工程營運週轉金部分是 116,070,000元，總共是176,740,000元等語（本院卷第50頁），堪認自訴人及案外人顏森輝自87年12月7日起至88年4月間止實際匯予被告之金額，確為176,740,000元無訛。
（三）被告雖辯稱：87年11月18日伊與自訴人及案外人顏森輝簽訂上開借貸契約書、協議書時，聯成公司尚未成為羅傑公司向中華商業銀行貸款乙案之連帶保證人，聯成公司係於88年 1月以後方完成上開貸款案之連帶保證手續云云。惟查，被告至遲於87年9月5日前即已代表聯成公司完成擔任上開貸款案之連帶保證人之對保程序，並由中華商業銀行於87年9月5日將聯成公司87年 8月31日董監事會議記錄、聯成公司變更登記事項卡、約定書、切結書及票面金額為250,000,000元、發票日為87年8月7日、到期日為88年3月
1 日之本票各乙份置入保管箱存放等節，業據中華商業銀行之承辦人陳銀足於原審審理中證稱：本案是87年 8月20日調出土地謄本時，意外發現聯成公司已成為其中一筆抵押土地之所有權人，渠等才要求聯成公司擔任連帶保證人，聯成公司後來有再來辦理義務人變更。聯成公司上開本票上記載之日期（指87年8月7日）與實際簽立本票之日期應不相同，伊推算是87年8月20日至同年 9月5日間簽發的，伊所指之87年 8月20日是依據中華商業銀行辦理前揭土地他項權利移轉變更契約書上之收文戳，是辦完此項登記後才增提聯成公司為連帶保證人；又依據中華商業銀行委託保管通知書之記載，係於9月5日將聯成公司董事會議紀錄、變更登記事項卡、及本票、約定書、切結書放入保管箱，所以推測是在9月5日前已完成對保手續等語（原審卷
（二）第194頁反面至第195頁）綦詳，並有87年 8月18日土地他項權利移轉變更契約書（原審卷（二）第 199頁至第 202頁）、中華商業銀行87年10月27日授信審查表（原審卷（二）第19頁）、中華商業銀行委託保管物品通知書（原審卷（二）第203頁）、87年 8月7日聯成公司丁○○簽立之約定書（原審卷（二）第70頁至第73頁）、切結書（原審卷（二）第74頁）、面額 250,000,000元、發票日87年8月7日、到期日88年 3月1日之本票1紙（原審卷（二）第61頁）、聯成公司87年 8月31日董監事會議記錄（原審卷（二）第 228頁）、變更登記事項卡（原審卷（二）第 229頁）附卷可憑，而參諸上開保管物品通知單上之「物品名稱及摘要欄」內填寫之文件名稱為「聯成食品董事會議事錄、變更登記事項卡、本票、約定書、切結書」，及「本票金額欄」記載為「 250,000,000」、「寄存部門欄」經辦人為「陳銀足」，且於送上級批核時，經主管呂瑞滿註記「 9/5」之日期並於其上用印表示收執之意，顯示前開文件係於87年9月5日送入保管箱內保存甚明；再者，依上開聯成公司董監事會議記錄所載之決議事項：「⑴為本公司業務發展需要，授權董事長丁○○在總額度新台幣 250,000,000元整，向中華商業銀行三重分行申請授信及辦理相關事宜。⑵為擔保前項授信，茲提供下列之財產決議通過，授權董事長丁○○全權處理。（財產標示）：基隆市○○○段深澳坑小段 443-2等地號」，及其所顯示之日期為87年 8月31日等情研判，益證被告丁○○係於87年8月31日至同年 9月5日間之某日，向中華商業銀行提出聯成公司董監事會議記錄、聯成公司變更登記事項卡等資料，並以聯成公司名義簽立約定書、切結書（日期均倒填為87年8月7日）及票面金額為250,000,000元、發票日為87年8月7日（日期倒填）、到期日為88年 3月1日之本票各乙份交予中華商業銀行，而與中華商業銀行完成對保程序甚明。是被告辯稱：聯成公司係於88年 1月以後方完成上開貸款案之連帶保證手續云云，應係事後卸責之詞，委無足採。
（四）再查，中華商業銀行與羅傑公司等於87年 8月18日就上開貸款案因義務人、債務人變更而申請土地抵押權內容變更登記時，並未增列聯成公司為抵押權設定契約之義務人，嗣於同年9月5日因義務人變更而再度申請土地抵押權內容變更登記時，即增列聯成公司為抵押權設定契約之義務人，而基隆市信義地政事務所係於同年月 7日完成變更登記等節，有基隆市信義地政事務所95年 4月20日基信地所一字第0950002608號函附87年 8月18日土地登記申請書（本院卷第121-4頁至第121-5頁）、土地他項權利移轉變更契約書（本院卷第121-6頁至第121-9頁）、87年 8月20日87基資字第10671號他項權利證明書（本院卷第 121-32頁至第121-37頁）、87年9月5日土地登記申請書（本院卷第121-18頁至第121-20頁）、土地他項權利移轉變更契約書（本院卷第121-21頁至第121-24頁）及基隆市信義地政事務所民眾閱覽異動索引乙份（本院卷第 120頁）存卷可按。
復參諸實務運作上，必定係權利人與義務人先完成對保程序後，再向地政機關申請辦理抵押權設定或變更登記之流程，益證證人陳銀足上開所證：中華商業銀行係在87年 9月 5日前已完成聯成公司擔任連帶保證人之對保手續等語，確與事實相符，足堪憑信。
（五）被告雖提出中華商業銀行於87年10月27日及88年10月28日之授信審查表（原審卷（二）第19頁、第20頁），主張其上均有記載：另徵提聯成公司為連帶保證人等語，以資證明聯成公司於87年11月 8日與自訴人及顏森輝簽約時，尚未擔任聯成公司之連帶保證人。然參諸被告供稱：聯成公司是於88年 1月以後擔任連帶保證人云云（原審卷（二）第 118頁反面），被告之選任辯護人亦陳稱：聯成公司應該是88年 1月21日以後那幾天擔任羅傑公司連帶保證人云云（原審卷（二）第 119頁），核與前揭88年10月28日授信審查表上仍記載「徵提聯成公司為連帶保證人」乙節，已有未合，初已難遽認中華商業銀行為上開展期授信審查時，聯成公司尚未為連帶保證人甚明，且依據證人陳銀足於原審審理中結證陳稱：88年10月28日之授信審查表是表明當時已經存在之授信條件，並不是要新增連帶保證人，只是送請核備等語（原審卷（二）第194頁反面至第195頁），且中華商業銀行於88年7月8日即持上開被告所簽發之250,000,000 元本票向臺灣板橋地方法院申請強制執行獲准乙情，亦有該院88年度票字第5038號民事裁定乙份在卷可憑（原審卷（二）第 123頁），是上開中華商業銀行88年10月28日之授信審查表應確如證人陳銀足所言僅係羅傑公司申請展期時之核備文件無訛，再佐以中華商業銀行於87年10月27日授信審查表上之業務處意見欄已明確記載：
「且本分行已另徵提聯成食品及陳玉鶴等連帶保證，較原授信條件為佳」等語（原審卷（二）第19頁），顯見該行於87年10月27日前即已徵提聯成公司擔任羅傑公司借貸案之連帶保證人無誤，是被告所提出之中華商業銀行87年10月27日及88年10月28日授信審查表，尚不足以為有利於被告之認定，至為灼然。
（六）至證人即羅傑公司經理呂宗本雖於原審審理時到庭證稱：87年間羅傑公司向中華商業銀行借款之手續是由伊承辦，87年10月23日上午10時46分，中華商業銀行三重分行曾傳真羅傑公司 250,000,000元之借據至羅傑公司，因該行通知聯成公司要作連帶保證，故伊請其傳真放款文件及相關資料過來，當時羅傑公司並未依照中華商業銀行之通知請聯成公司擔任連帶保證人，在伊於88年 3月離職前，均未經手或辦理聯成公司擔任連帶保證人事宜云云（原審卷（二）第189頁至第191頁），並有上開87年10月23日中華商業銀行三重分行傳真予呂宗本之放款借據傳真稿影本乙份附卷可憑（原審卷（二）第9頁至第100頁）。惟自訴代理人否認此文書之證據能力，且參諸該份放款借據傳真稿係屬影本，被告復未能提供該傳真文件原本以供本院查核上開影本是否與之相符，僅推稱該傳真文件原本在中華銀行云云（本院卷第52頁），是上開傳真稿影本是否真正，已屬可疑；再觀諸該放款借據傳真稿影本第 2頁之「對保簽章欄」上，雖確無聯成公司及被告之大小章，而與中華商業銀行以94年3月25日（九四）中銀總債管字第9400543號函所檢附之放款借據第 2頁中蓋有聯成公司為連帶保證人之大小章樣式不符（原審卷（二）第65頁至第67頁）。然參諸被告所提出之上開放款借據傳真稿係屬影本，一般人均可輕易塗抹後重新影印，且其上方之傳真日期、及傳真機號碼下方有一抹黑線，亦難排除係事後剪貼製作而成，以是，自難以上開放款借據傳真稿影本即遽認聯成公司遲至87年10月23日尚未擔任羅傑公司之連帶保證人。又證人呂宗本前揭所述，核與聯成公司已於87年 8月31日召開董監事會議決議授權被告在總額度 250,000,000元內，向中華商業銀行三重分行申請授信及辦理相關事宜乙節，亦有扞格之處，難以遽信為真；且被告既自承於擔任連帶保證人時確有簽發 250,000,000元之本票予中華商業銀行作為擔保，並有本票 1紙在卷可稽（原審卷（二）第61頁），已如前述，互核上開本票上之印文與前揭聯成公司董監事會議記錄上之印文樣式均屬相符，足見上開董監事會議記錄應係被告親自用印無誤，由此益徵證人呂宗本所言，應屬迴護被告之詞，不足採信。是被告係於上開87年 8月31日董監事會議之後，至同年9月5日間之某日與中華商業銀行完成辦理連帶保證人之對保手續，彰彰明甚。
（七）又證人即於87年3月至89年6月間擔任聯成公司副總經理之黃立恆雖於本院審理中證稱：其大約於88年間始知悉聯成公司與中華商業銀行間之票據及保證關係（本院卷第 127頁反面）；惟其繼又稱：其在聯成公司任職期間，聯成公司沒有對外為任何背書或保證之行為云云（本院卷第 127頁反面），顯然在時間上相互扞格，且與上開聯成公司87年8月31日董監事會議記錄、基隆市信義地政事務所95年4月20日基信地所一字第0950002608號函附87年9月5日土地登記申請書、土地他項權利移轉變更契約書所示之內容相牴觸，其上開所證顯係迴護被告之詞，自難憑信。又證人黃立恆雖又證稱：其大約於87年10月底或11月初在臺北凱悅飯店與自訴人甲○○見過面，當時是談聯成公司及太普公司股權轉讓及合併之事，自訴人在與被告簽署上開借貸契約書、協議書之前，曾派員至聯成公司參觀工廠及了解公司庫存表、財務報表及內部控制制度等語（本院卷第126頁反面至第127頁）、又選任辯護人另辯稱：本案相關土地登記資料已明載本案前開抵押設定之事，自訴人方面可輕易閱覽查詢得知，足證被告並無施用詐術致使自訴人及顏森輝陷於錯誤之可能云云；惟自訴人與聯成公司洽談股權轉讓及合併之事並派員了解該公司之營運狀況，因該公司為股票上市公司，營運規模龐大，即便自訴人曾派員前去瞭解該公司之營運狀況，若被告方面刻意隱瞞實情，則自訴人方面並不必然會知悉聯成公司已擔任羅傑公司借款案之連帶保證人一事；且查我國目前土地登記作業乃按照土地座落區段號別分別為之，即此，若非經全盤徹底查詢該公司所有土地之相關登記資料，否則焉可能知悉上情？又查因聯成公司擔任羅傑公司向中華銀行貸款二億五千萬元之連帶保證人，因貸款數目龐大，影響聯成公司及其股東、債權人與其他利害關係人之利益甚大，應屬「重大訊息」，被告本應積極主動告知揭露，斷不可倒果為因，怪罪自訴人未經自行查證。又查若自訴人於事前若已知悉及此，因聯成公司擔任羅傑公司上開巨額借款之連帶保證人責任，背負遭追索催討 250,000,000元借款債務之巨大風險，衡情自訴人應無可能猶願冒險借貸前開龐大數目之金錢予被告，換取價值殊有可能急遽下跌之聯成股票，彰彰甚明。另徵以被告自陳曾委請乙○○律師對法院核准中華銀行聲請就前開面額 250,000,000元之本票許可強制執行之裁定，提起確認本票債權不存在之訴訟（台灣台北地方法院89年度北簡字第6206號），核與證人丙○○、乙○○於本院先後二次審理期日所證內容相符，並有本票裁定及判決筆錄影本在卷可稽。本院細繹前開判決筆錄，聯成公司猶爭執指稱該公司不應承擔該紙本票之票據責任，即此既被告曾委請乙○○律師提起訴訟，否認本票之票據責任，已如前述，則衡情被告殊無可能將聯成公司曾擔任羅傑公司之連帶保證人，且因此簽發250,000,000 元之本票交予中華銀行持有之事告知自訴人。另查被告原先所選任之辯護人乙○○律師，於本院最後審理期日前突然聲請解除委任關係，被告隨之緊接聲請以證人身份傳訊乙○○律師到庭作證，此有該二件聲請狀在卷足憑。另查證人乙○○雖於本院最後審理期日結證稱：自訴人與被告曾於88年2月2日重新簽訂上證二所示協議書，用以取代原先所簽訂之上證一之一、一之二、一之三協議書、（問：八十八年九月十日，自訴人、顏森輝與被告雙方簽訂上證三所示聯成公司經營權轉讓協議時，雙方當事人有無聯成公司並無對外為任何背書或保證債務之約定？）沒有云云。但查證人乙○○律師自承渠自卷附上證三所示協議書簽訂時起，始全程參與本案相關事宜，之前卷附上證一之一、一之二、一之三及上證二之協議書，渠並未參與云云（本院卷第164頁反面）；且查卷附上證一之二之協議書第8條已明確記載被告保證迄簽署該協議書為止，聯成公司並無任何對第三人之背書或保證，亦無任何或有債務等情（本院卷第63頁反面），因此即便證人乙○○上開所述屬實，因此乃屬雙方事後之協議行為，應無解於被告違反上證一之二協議書第8條所載之保證內容，於簽署該紙協議書當時曾隱瞞實情，施用詐術致使自訴人陷於錯誤而交付金錢之情事。再查證人乙○○另證稱：據渠所知，被告當時並沒有違反上證一之二第8條之約定云云；然查渠同時陳稱：渠沒有向會計師查證，但是是根據會計師提出的資料，並沒有這些資料。所謂據渠所知是依據被告提供給渠的資料來看云云（本院卷第165頁正面）。即此足見證人乙○○上開所述洵係渠依據被告片面所提供之有限資料所為之主觀判斷，難期完全與實情相符。綜上證人黃立恆、乙○○上開部分所述，亦難據為對被告有利之認定。
（八）選任辯護人具狀辯以：保證聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任之保證條款，僅存在於87年11月18日自訴人、顏森輝與被告等人簽立之協議書上，該協議書既已因雙方另於88年2月2日簽立新的協議書而失其效力，且觀諸嗣後簽立的新協議書並無上開保證條款，足見雙方已捨棄該條款，自難以前協議書上具有上開條款，即認定被告係以該條款詐欺自訴人云云，惟查，自訴人係於與被告簽約前，在其臺北市○○○路之居所即遭被告誆騙，又縱認自訴人係因87年11月18日協議書上之保證條款而陷於錯誤，然其陷於錯誤係其主觀之內心狀態，且係在繼續之中，要難僅因前協議書失其效力，應依後協議書定雙方權利義務關係，且後協議書並無上開保證條款等節，即認定自訴人於當時已知悉聯成公司擔任連帶保證人一事或有故意捨棄上開保證條款之意。選任辯護人又辯以：依卷附羅傑公司向地主陳玉鶴等人購買基隆市○○區○○○段深澳坑小段土地之買賣契約書（本院卷第70頁至第75頁）顯示，土地總價高達 419,677,785元，中華商業銀行復係取得第一順位優先受償權，十足獲償之可能性甚高，是聯成公司縱擔任羅傑公司之連帶保證人，亦不致受損害，並不會影響自訴人、顏森輝 2人與被告丁○○協議借貸、贖回股票及取得聯成公司經營權之意願云云，惟查，上開抵押土地之價格時有波動，債權人中華商業銀行是否得十足獲償，實難加以預測，況聯成公司既係擔任連帶保證人，即無所謂之先訴抗辯權，債權人中華商業銀行本即得放棄執行主債務人羅傑公司之財產，而就羅傑公司所負之全部債務先行向聯成公司求償，足見聯成公司是否擔任他公司之連帶保證人，對欲入主該公司之自訴人及顏森輝 2人而言，事關重大，被告自有先行告知之義務。選任辯護人另辯以：本件嗣後擔任聯成公司董事長之顏森輝於中華商業銀行就上開被告代表聯成公司所簽面額 250,000,000元之本票聲請強制執行後，竟自行委請乙○○律師對中華商業銀行提起確認本票債權不存在之訴，並匯款予律師及自行支付上開訴訟之裁判費，有臺灣臺北地方法院臺北簡易庭宣示判決筆錄（本院卷第78頁至第79頁）、乙○○律師基隆市第一信用合作社活期儲蓄存款存摺影本（本院卷第80頁正、反面）及臺灣臺北地方法院自行繳納款項收據影本（本院卷第81頁）在卷可憑，且其於中華商業銀行對聯成公司提出本票裁定時，亦未向被告以口頭或書面表示抗議或要求被告負擔上開律師費及裁判費，足見自訴人及案外人顏森輝對聯成公司擔任連帶保證人乙節，確實早已知悉云云，惟查，案外人顏森輝於中華商業銀行對聯成公司提出本票裁定時，直接對該行提起確認本票債權不存在之訴，毋寧應視為最直接防止聯成公司遭受損害之方式，至其是否要對被告丁○○主張權利，乃至主張何種權利，要與其是否早已知悉聯成公司已擔任連帶保證人無絕對必然之關連，是選任辯護人此部分所辯，亦難資為有利於被告之認定。選任辯護人復辯稱：依據88年 9月10日被告與自訴人、顏森輝所簽立之協議書，自訴人及顏森輝於入主聯成公司時，尚須給付被告 250,000,000元，是被告縱有收受前揭一億七千多萬元借款，經抵銷後，已無積欠自訴人任何款項云云，並提出88年 9月10日之協議書及備忘錄各乙份（原審卷
（一）第52頁至第54頁；本院卷第68頁正、反面、第69頁）為憑，然被告為羅傑公司及聯成公司之負責人，其理當知悉羅傑公司於86年間，財務狀況即漸趨不佳，而聯成公司為羅傑公司擔任上開鉅額借貸之連帶保證人後，中華商業銀行勢將於羅傑公司無法履行債務時，以聯成公司之資產供為強制執行之標的，復參以87年10月底時，羅傑公司發生跳票，被告亟欲將聯成公司之股份脫手以彌補羅傑公司之虧損，此業據證人即當時擔任聯成公司副總經理之黃立恆於本院審理中供證明確（本院卷第 126頁反面），足見被告於87年11月18日與自訴人及顏森輝簽立前揭協議書及借貸契約書時，明知自訴人等欲入主聯成公司，猶故意隱匿上情，甚且向自訴人及案外人顏森輝於協議書第 8條中保證「聯成公司並無任何對第三人之背書或保證責任」云云，致使自訴人及顏森輝均陷於錯誤，誤認聯成公司與羅傑公司之資產、負債均各自獨立，而同意陸續交付高達176,740,000 元之鉅額借款予被告，其有詐欺之不法所有意圖，至為明灼；而自訴人及顏森輝係因被告保證聯成公司當時對外無負債，方計畫入主聯成公司，並同意提供資金予被告，核與被告事後是否可以上開協議書之約定主張抵銷、或扣除已返還欠款後是否仍需返還自訴人款項之民事糾紛無涉，是選任辯護人此部分所辯，縱屬真實，亦無礙被告前揭詐欺罪責之成立。
（九）選任辯護人另請求本院調閱臺灣臺中地方法院93年度自字第59號刑事判決，以證明自訴人以其姪子陳炯禎之名對被告提起詐欺自訴時，其自訴意旨全然未提及被告以「謊稱聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任」為詐術，足見被告並未實施上開詐術，縱有隱瞞，自訴人等亦未因此而陷於錯誤云云，惟查，被告是否謊稱「聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任」，以及自訴人等是否因被告刻意隱瞞而陷於錯誤，核與自訴人之姪子在上開訴訟中如何主張並無必然之關連，此項聲請，本院認無調查之必要。至選任辯護人另指稱自訴人於93年 7月26日之自訴狀中亦未提及上開施用詐術之手段云云，惟查自訴人係先於該狀中提及被告謊稱：「若能獲得融通救急，非但本息返還無虞，且可以優惠條件入股」，嗣於93年11月17日之自訴狀中已補充：被告保證聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任等語，自難認自訴人未提及被告上開施用詐術之手段。另選任辯護人請求本院傳訊自訴人甲○○加以詰問，惟查自訴人係自行擔任刑事訴訟之原告以追訴被告犯罪，其與被告係處於完全對立、對等之地位，實務上亦乏許其轉換為證人身分接受詰問之規定，自不宜將之與告訴人同視，況自訴人甲○○於本院審理中已明確拒絕接受詰問（本院卷第 126頁），是選任辯護人此項聲請，本院無從加以調查，附此敘明。又被告雖陳稱其已返還近一億元予自訴人，若其有詐欺取財之意圖，何以會如此為之云云，然查此僅足作為量刑之參考因素，附此敘明。
（十）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一詐欺犯行，同時、同地向自訴人及案外人顏森輝施用詐術，為想像競合犯，應僅論以一罪。原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決事實欄先認定被告丁○○因羅傑公司於87年10月間發生跳票、財務狀況不佳，為求順利向中華商業銀行所申請之貸款能獲得延期清償之利益，乃違背聯成公司背書保證程序之義務，擅自同意由聯成公司擔任羅傑公司向中華商業銀行借款 250,000,000元之連帶保證人，足見聯成公司擔任連帶保證人之時點係落於87年10月或其之後，惟繼又認定被告明知於87年8月31日至 9月5日前之某日，已代表聯成公司完成簽署前揭貸款之連帶保證契約相關手續云云，其認定聯成公司擔任連帶保證人之時點，顯然前後矛盾。（二）被告於原審審理中，雖僅承認收到匯款161,740,000元，並主張差額 15,000,000元部分係利息云云，惟嗣於本院審理中，即不再爭執實際收受自訴人及案外人顏森輝所匯入之總金額，供稱：自訴人方面實際匯入之金額，其中贖回股票部分是60,670,000元，借予伊之工程營運週轉金部分是116,070,000元，總共是176,740,000元等語，核與自訴人所主張之金額完全相符，堪認自訴人及案外人顏森輝自87年12月7日起至88年4月間止實際匯予被告之金額，確為176,740,000 元無訛。原判決僅認定被告實際詐得之款項為161,740,000元，就其餘 15,000,000元部分，以查無其他積極證據足認被告確有詐得此部分款項，而於理由中敘明不另為無罪之諭知，亦有未洽。（三）被告於原審審理中即曾提出聲請傳喚證人黃立恆（原審卷（二）第22頁反面），原審既未傳喚，復未說明不予傳喚之理由，亦嫌理由不備。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。
爰審酌被告前有違反票據法、山坡地保育條例、侵占等犯罪前科（尚未構成累犯），仍不知謹慎自持之素行，犯罪動機、目的係因資金週轉困難，為詐得太普公司提供之資金以彌補羅傑公司之虧損，及其隱匿聯成公司對外負高額債務之犯罪手段、詐得之款項甚鉅、迄今已清償自訴人99,000,000元之款項（原審卷（一）第 160頁），惟犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、自訴意旨另以：被告復承前之詐欺犯意，明知其於88年 6月18日即已遭彰化商業銀行東基隆分行拒絕往來，惟為取信自訴人伊有還款力，並繼續詐騙款項，乃於同年 6月28日、在首揭自訴人臺北市居所內，交付票面金額共計41,670,000元之支票8紙及本票1紙，致自訴人不疑有詐，繼續交付借款，嗣自訴人於前揭銀行票載到期日提示後，遭該行以存款不足及拒絕往來退票後，被告復另簽發金額為 5,000,000元、日期空白之取款憑條予自訴人，以藉此拖延自訴人發覺上情，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財犯行云云。惟查：訊據被告堅詞否認上情，辯稱：自訴人所主張之此筆債權均不存在，其所提出之 8紙支票係伊開給自訴人以擔保之前一億七千多萬元債權之保證票，之後並未發生新債權等語（本院卷第51頁）。自訴人認被告尚積欠其41,670,000 元，無非係以支票影本 8紙、本票1紙及卷附之國內匯款申請書13紙為其主要論據（原審卷（一）第 156頁、第200頁至第205頁），惟觀諸前揭13紙國內匯款申請書中僅有7紙係於88年6月28日後所為之匯款，且上述 7紙匯款單分別係自訴人匯款予顏森輝、太普公司、太鴻科技股份有限公司，難認與自訴人前揭所述被告向其詐取款項之犯行相關，自訴人迄今復無法提出任何付款資料，以供本院詳查，此外，復查無其他積極證據足認被告確有詐得前揭款項，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟自訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第 364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第 339條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 李文成
法 官 王復生法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余姿慧中 華 民 國 95 年 5 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000元以下罰金。