臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第345號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 景玉鳳律師
李詩皓律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第1088號中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○、李劉月琴、林月娥及馬素如等人，於民國88年11月5日約定共同集資，合夥籌設安養院，其等出資方式為甲○出資新臺幣（下同）二百萬元，乙○○與李劉月琴、林月娥與馬素如共同出資一千八百萬元，向甲○購買其所有坐落於臺北縣○○鄉○○段南勢湖小段411地號之土地，以為安養院用地。惟因甲○曾以該土地向臺灣中小企業銀行股份有限公司基隆分行（下稱臺灣中小企業銀行基隆分行）設定抵押貸款，為塗銷抵押權登記，方便土地之利用，經乙○○催促甲○解決，甲○遂與乙○○於91年7月8日共同協議，由甲○提出發票日均為91年8月6日，票號為KN0000000、KN0000000、KN0000000，金額分別為二百萬元、二百萬元、一百萬元，付款銀行均為金山地區農會信用部之支票三紙，李劉月琴亦提出面額一百萬元之支票一紙，交予乙○○收執，用以清償上開抵押權債務。嗣乙○○將上開支票兌換現金，並與甲○於91年8月初某日，持之前往臺灣中小企業銀行基隆分行以清償貸款及塗銷抵押權登記，惟因甲○上開土地尚有提供他人擔保債務，致未獲銀行允准塗銷抵押權登記，詎被告竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，違背其任務，明知未依約清償抵押權債務，將使甲○承受利息支出之損失，幾經甲○催促清償銀行欠款，仍置之不理，而將上開六百萬元現金侵占入己，使甲○受有損害，因認乙○○涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌及第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。復按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法之所有之意思，始能成立，若僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難以侵占罪責相繩。再按刑法第342條之背信罪，須先具備為他人處理事務之關係，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，是背信罪必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。
三、公訴人認被告乙○○涉有侵占及背信罪嫌，係以告訴人甲○之指訴、證人李劉月琴、林月娥之證述及有不動產買賣契約書、協議書、支票影本、律師函在卷為其主要之論據；訊據被告乙○○對有於右揭時地收受告訴人甲○及李劉月琴所提出共六百萬元之支票，嗣於兌現後，並與甲○於91年8月初某日，持之前往臺灣中小企業銀行基隆分行以清償貸款及塗銷抵押權登記，惟因甲○上開土地尚有提供他人擔保債務，致未獲銀行允准塗銷抵押權登記，現六百萬元現金仍在被告保管中一節，供承不諱。惟堅詞否認有何侵占、背信犯行，辯稱：因為銀行說告訴人還有其他債務，就算還了，也沒有辦法開清償證明，塗銷抵押權。而且經伊查詢後，知道該地地目不符，根本不能供作興建安養院使用，所以發函告訴人甲○，要求解決抵押債務，否則解除土地買賣契約，並以該六百萬元抵銷告訴人應返還之部分土地價款，雙方之爭執純屬民事之法律關係，現在民事仍在訴訟中；該筆錢一直都是在伊保管中，沒有作何處分，何來不法所有或不法利益之侵占、背信意圖等語。
四、經查：㈠被告乙○○與告訴人甲○及案外人李劉月琴、林月娥及馬素
如、林永福等人，於88年11月間，共合資二千萬元（共分十股，每股二百萬元），擬向甲○以一千八百萬元購買其所有坐落於臺北縣○○鄉○○段南勢湖小段411地號之土地，作為經營安養院之用，另二百萬元作為開辦費用；約定甲○認購二股、乙○○三股、李劉月琴二股、林月娥、馬素如、林永福各一股，扣除甲○應出資之四百萬元部份，剩餘之土地價款一千四百萬元已交付甲○收受，土地亦於90年10月23日移轉登記予李劉月琴、林月娥、乙○○等情，有不動產買賣契約書、土地登記謄本各一份在卷可憑，復經證人李劉月琴、林月娥於偵查中證述無訛，並為被告、告訴人所不否認之事，堪信為真實，合先敘明。
㈡被告等人購買上開土地，原意係要組成公司經營安養院，惟
不動產買賣契約書於88年11月5日簽訂並交付土地價金後，公司一直未組成，土地則於90年10月23日移轉登記予李劉月琴、林月娥、乙○○，被告乙○○與告訴人甲○則另於91年7月8日簽立協議書，同意甲○原先簽發之支票暫緩清償（塗銷）抵押權，另由甲○簽發91年8月6日期之票號KN0000000、KN0000000、KN0000000，金額分別為二百萬元、二百萬元、一百萬元，付款銀行均為金山地區農會信用部之支票三紙等情，亦有協議書一紙在卷可憑。另被告辯稱向甲○所購坐落於臺北縣○○鄉○○段南勢湖小段411地號之土地，為農牧用地，不能做為安養院使用一節，除有臺北縣土地登記謄本一件附卷可參外，亦為告訴人所不爭執，應可採信。是知，被告等人購買土地欲經營安養院之計畫，顯然進行的並不順利，除公司未組成外，土地亦無從作為經營安養院之用，甚且土地上抵押權之清償、塗銷約定，亦協議暫緩。
㈢91年8月初某日，告訴人甲○與被告乙○○有攜帶六百萬元
，前往臺灣中小企業銀行基隆分行，準備清償貸款及辦理有關塗銷抵押權登記之事，惟因上開土地上尚有甲○之其他連帶債務，致未獲銀行應允開具清償證明准其持之辦理塗銷抵押權登記等情，此亦為被告及告訴人所不否認之事，並有台灣中小銀行基隆分行91年8月23日91基隆字第08824號函文在卷可憑。是為先解決本件土地上之抵押權問題，被告及告訴人確有依約定於91年8月初某日攜帶六百萬元至銀行辦理手續，只因抵押權尚擔保有告訴人之其他連帶債務，致無法辦妥塗銷抵押權之事。
㈣被告於88年11月5日簽訂不動產買賣契約書並交付土地價金
後，非但無法成立公司經營安養院，更無從順利將土地上之抵押權塗銷，乃於91年9月3日以存證信函通知甲○稱：「敬請臺端於收文後15日內解決銀行之原借貸關係，否則請臺端將收取之所有價金一次退回買方，買方登記名義人，產權過戶移轉退回原出賣人義務人，契約一併解除」；甲○則於91年9月20日以存證信函函覆稱：「本人已通知為其作保之他債務人，並與之協商解決之道，懇請臺端寬待至年底前，定儘速解決。」此分別有蘆洲中原路郵局第552號、金山郵局第00095號存證信函各一份在卷可稽。依被告上開存證信函之意旨，被告顯係表示甲○須於十五日內解決原借貸關係致生土地抵押權負擔之問題，否則解除雙方之原土地買賣契約，出賣人即告訴人應返還價金與被告等人，買受人即被告等人應將土地登記回告訴人所有；則被告之留存該筆原供清償、塗銷抵押權所用之六百萬元，顯係供作日後解除契約後之抵銷價金之用；被告迄今從未對該六百萬元主張屬其所有，亦未對之為何處分行為，只是主張要與告訴人解除土地買賣契約，顯然被告並無要將該六百萬元據為己有之不法所有意圖甚明。
㈤另被告乙○○之持有上開六百萬元，係依據其與告訴人之土
地買賣及清償、塗銷抵押權協議之法律關係，被告與告訴人係處於履行債權債務之對等立場，雙方間並無何為他人處理事務之關係，且其主張、行使其權利，並非故意損害告訴人之利益或圖自己之不法利益，此與刑法背信罪之需先存在有為他人處理事務及圖自己不法之利益或損害本人之利益之要件，尚屬有間；至被告主張其解除土地買賣契約及抵銷價金之權利而留存該六百萬元，縱然致告訴人有所不便或損害，要屬民事上之法律關係，告訴人可循民事途徑解決。
㈥揆之上揭刑法侵占罪即背信罪之要件說明，本件被告所為，
尚難認該當該等罪責（況刑法侵占罪與背信罪之構成要件不同，且屬對立之擇一關係，公訴人認被告同時涉有上開二罪，且屬法條競合之特別關係，亦有未合，附此敘明）；此外，復查無其他任何積極證據足資證明被告確有侵占或背信犯行，應認不能證明被告犯罪，並為無罪判決之諭知。
五、原審認本件尚不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不當；公訴人依告訴人之聲請提起本件上訴，仍援引告訴狀陳內容，堅稱被告侵占云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 劉壽嵩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 94 年 6 月 23 日