臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第426號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
竹市北區戶政事務所）上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣新竹地方法院93年度易字第388號，中華民國94年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第1221號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」之修正目的，僅在於呼應司法院大法官會議第517號解釋文中之「不排除責任要件之適用，乃屬當然」，在構成要件上實際並未變更，否則第10條第3項前段規定，即無法作合理之解釋，為符合「合憲法律解釋原則」，倘行為人有居住處所遷移不報，致使召集令無法送達之客觀事實，即應認定係意圖避免召集處理，此亦合乎一般刑法意圖犯認定之論理法則。又查後備軍人於入或住址變更時，有申報之義務，後備軍人管理規則第7條第2款規定甚，明且役齡男子於服役退伍後之一定時內，有隨時被召集之可能，此為一般社會大眾所共知，而役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營，前均會召集並詳予解說該等事項，並交付「國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知」亦為服過兵役之人普遍皆知之事實，原判決對於修正立法之目的及經驗法則疏未斟酌，顯有違誤云云。
三、惟查：
（一）按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年號台上字第128號著有裁判可資參照。
（二）妨害兵役治罪條例第11條於91年6月26日修正前係規定：後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑。而修正後同條例第10條則規定：後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣90000元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30000元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。比較新舊法之規定，足見修正後之同條例第10條除於刑度有所變更外，其罪名之成立，顯係增以後備軍人具避免召集處理之意圖為要件，乏此一主觀要件，於法則不得繩以該條之罪；易言之，即不得徒以後備軍人有居住處所遷移不報，致使召集令無法送達之客觀事實，即遽以認定該後備軍人即係具避免召集處理之意圖而以該罪相繩。而就後備軍人被告具備避免召集處理之意圖之主觀犯罪要件而該當於妨害兵役治罪條例第10條之罪名，揆諸前引最高法院裁判意旨，即應由檢察官負舉證之責。
（三）而本件被告原非由馮信雄、楊雅峰所生，然由馮信雄、楊雅峰自幼撫育，並由馮信雄、楊雅峰申報為己身所從出之子，嗣被告退伍後，於90年2月間因躲避債務，遂搬離原不良份子仍時常至被告之原擾，致馮信雄、楊雅峰因不堪討債不良份子之騷擾，遂於90年間訴請原審法院判決確認與被告間親子關係不存在，並於90年7月24日經原審法院判決確認與被告間親子關係不存在，乃再於90年8月29日將被告之街122號遷至新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，惟新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號，係馮信雄、楊雅峰長期出租予他人之建物，而對被告討債之不良份子仍循線時常至新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號騷擾，使承租新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號建物之承租人不堪其擾，馮信雄、楊雅峰乃又將被告之惟未再將被告，逕將被告竹市北區戶政事務所；然馮信雄、楊雅峰與被告間仍保有實質之親子關係，並保持聯繫，馮信雄、楊雅峰如接獲被告之後備軍人召集令，即會聯絡告知被告。且馮信雄、楊雅峰將被告之，確曾由承租人收受被告應於90年11月5日接受教育召集之教育召集令，而楊雅峰亦確通知被告回家拿取；再者，被告係因避債而未居住於，乃係馮信雄、楊雅峰所為，而馮信雄、楊雅峰初始雖曾告知被告將其惟嗣後馮信雄、楊雅峰再將被告之段173巷2弄47號遷出，而未將被告之所，致戶政事務所逕依法戶政事務所一節，則未告知被告等情，業據經證人馮信雄、楊雅峰在原審分別到庭證述綦詳，並有新竹市北區戶政事務所90年12月14日竹市北戶字第5985號函、被告之謄本等在卷可參；被告自90年2月間搬離新竹市○○街○○○號新竹市○○路○段○○○巷○弄○○號後，被告確曾於90年11月5日接受教育召集，有新竹後備司令部94年1月11日暉愛字第0940000152號函暨檢附之新竹後被司令部查詢作業在卷可稽，更足徵證人馮信雄、楊雅峰前開所為證述屬實。是被告退伍後雖於90年2月間即搬離當時之界街122 號，但對照被告確曾按時於90年11月5日接受教育召集令，顯見被告雖有搬離終應無避免召集處理之意圖，否則當不會按時應召接受90年11月5日之教育召集等情，業據原判決於理由欄內詳予審認如前。
（四）又查後備軍人於務，後備軍人管理規則第7條第2款固規定甚明，且役齡男子於服役退伍後之一定時內，有隨時被召集之可能，此亦為一般社會大眾所共知，而役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營，前均會召集並詳予解說該等事項，並交付「國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知」亦為服過兵役之人普遍皆知之事實，檢察官此部分論述，固均屬實，惟此部分於法僅係屬於行為人對於法律上義務之認知，或客觀法律上義務違反之範疇，法律上要非得將客觀義務之違反與主觀犯罪意圖同視，檢察官此部分上訴意旨將客觀義務之違反與主觀犯罪意圖同視之所陳，顯非的見。
四、綜上所述，本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實或主觀犯罪構成要件之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從認定被告具主觀犯意之構成要件而未得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，未能舉提其他證據，以供本院調查被告是否具避免召集處理意圖之主觀犯罪構成要件，徒執不同於原審法律上之見解，重為爭執，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 許國宏
法 官 洪光燦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 94 年 4 月 26 日