臺灣高等法院刑事判決上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳美津律師
張麗玉律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 羅凱正律師上 訴 人即 被 告 丁○○上列二人共同選任辯護人 郭承昌律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第1664號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第11259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，丙○○處有期徒刑肆年；丁○○處有期徒刑貳年陸月。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○原係設於臺北市○○路○○○號2、3樓萬盛綜合證券股份有限公司（下稱萬盛公司，業於民國89年9月26日與建弘證券股份有限公司合併，萬盛公司因合併而消滅，其存續公司為建強證券股份有限公司）負責人（自85年起至89年9月間止任董事長），萬盛公司且係依證券交易法發行有價證券之公司，丁○○受萬盛公司暨全體股東之委託，綜理公司全部事務。丙○○則係丁○○胞兄，同時亦係萬盛公司大股東，持有萬盛公司百分之三十以上之股權，係萬盛公司實際負責人。民國（下同）87年4月1日，丙○○著張北駒（由丙○○外甥朱仕清陪同）至臺灣臺北地方法院並利用張北駒之名義，以新臺幣（下同）1億5千4百26萬元之價格，標得由臺灣臺北地方法院民事執行處84年度民執未字第13126號公告拍賣之臺北市○○○路○段○○號15樓、16樓房屋及該房屋之基地，即臺北市○○區○○段1小段42地號土地（應有部分1百75萬8千分之18萬2千9百52），於87年4月10日經該執行法院核發不動產權利移轉證書。丙○○旋以張北駒之名義為借款人，丙○○本人擔任保證人，於87年5月13日以該房屋及基地持分，向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託公司）民生分公司辦理抵押借款1億2千3百萬元及無擔保借款9百萬元，丙○○、丁○○為萬盛公司處理事務而明知萬盛公司無購置辦公處所之急迫與必要性，復知悉前開房屋及基地持分，實係丙○○所有，為圖取丙○○不法之利益，丙○○、丁○○二人基於共同犯意之聯絡，而丙○○雖非萬盛公司登記之董事，但為實際負責人，先於萬盛公司87年11月16日董事會議時出席（未在會議紀錄上簽名），推由董事江傳標主持會議，但由丙○○主導做成購置前開房地，並授權董事長丁○○洽議價格及簽約手續之決議，隨即由丙○○、丁○○二人談妥買賣價格後，再由丙○○以2億2千萬元之價格，將前開房屋併基地持分出賣予萬盛公司，並於87年11月18日，由丁○○與經丙○○指示與其簽約之人頭即上開不動產登記名義人張北駒簽訂不動產買賣契約書；復於同年月20日，依據證券交易法之規定，在民眾日報刊登公告，佯稱萬盛公司上揭交易對象非公司之實質關係人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致萬盛公司，丙○○、丁○○二人共同為違背其任務之行為，致生損害於萬盛公司之財產及其他股東之權益。
二、丙○○又係設於臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號地下樓之2交通大飯店股份有限公司（下稱交通公司，原登記董事長為戊○○，現登記董事長為丙○○母親林朝蟬）實際負責人，受交通公司暨全體股東之委託，綜理公司全部事務。詎丙○○為交通公司處理事務竟基於前述背信之概括犯意，由丙○○提供大部資金，推由其胞妹乙○○先於87年9月23日委託不知情之朱仕清，代理乙○○至臺灣士林地方法院民事執行處，就該院86年民執速字第7542號公告拍賣之坐落臺北市○○區○○段4小段67地號土地及其上建物即門○○○區○○路銀光巷21之2號，以3千9百69萬元，向該法院標得，於同年10月9日經該執行法院核發不動產權利移轉證書，87年9月間，由乙○○出面以1億零2百88萬元向中興票券金融股份有限公司（下稱中興票券公司），購得坐落臺北市○○區○○段4小段88及92地號土地併其上建物即門○○○區○○路銀光巷21號（價金於87年9月14日及88年3月15日各支付1千萬餘款於88年9月15日支付），渠等隨於88年4月15日，再以1倍以上之高價即1億1千1百32萬元（上開銀光巷21之2號房地部分）、2億零2百55萬4千元（上開銀光巷21號房地部分），由乙○○轉賣予交通公司，丙○○為違背其任務之行為，致生損害於交通公司之財產及其他股東之權益。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○、丁○○部分：
一、上訴人即被告丙○○、丁○○皆矢口否認有何犯行，被告丙○○辯稱：上開事實一所示房地，其向臺灣臺北地方法院標得便宜，買來本非要售予萬盛公司，適因87年11月間萬盛公司正在找合適房屋作為總公司之用，渠等始進行房地買賣，並無預謀情事云云；就上開事實二部分辯稱：交通公司的錢均是其家族的錢，因公司虧了5億多，為改善淨值，使成為正數，所以才會如此做，以避免宣告破產，且購買系爭房地（事實二所示溫泉路銀光巷21、21之2號房地）款項，皆係被告填進去（出資），嗣都沒有拿回來云云；被告丁○○辯稱：當時因萬盛公司租賃房屋期間將屆滿，因而經董事會決議購買敦化南路（即事實一所示）房地，且若有一、二董事不同意即無法通過會議云云。
二、關於上開事實一部分：被告丁○○自85年間起至89年間止係萬盛公司登記之負責人，被告丙○○為其胞兄，被告丙○○亦自承係萬盛公司實際大股東，佔有股權百分之三十以上（見調查卷第2頁反面，丙○○之筆錄），丙○○更係萬盛公司實際負責人，此據戊○○於調查局訊問時供明（見調查卷第27頁反面）。被告丙○○於87年4月1日著張北駒 (由朱仕清陪同）至臺灣臺北地方法院民事執行處，以張北駒名義以
1 億5千4百26萬元價格，標得該院84年民執未字第13126號公告拍賣之台北市○○○路○段○○號15樓、16樓房屋及基地台北市○○區○○段1小段42地號土地（持分1百75萬8千分之18萬2千9百52），於87年4月10日經臺灣臺北地方法院發給前開不動產權利移轉證書，被告丙○○旋於87年5月13日以張北駒為借款人，丙○○擔任保證人，並以該房地為擔保品，向中聯信託公司民生分公司申辦抵押借款1億2千3百萬元及無擔保借款9百萬元之事實，為其所供明（調查局台北市調處卷第6、1、2頁），核與證人張北駒、洪子崴 (洪素真，即張北駒之妻）、朱仕清就此部分之供述情節相符（同上卷14、15、19、22、23頁、偵卷20、21頁、原審卷174 至176頁236至238頁），並有被告丙○○、丁○○全戶戶籍明細、土地登記申請書、臺灣臺北地方法院87年4月10日北院義84民執未13126字第10874號不動產權利移轉證書、中聯信託公司90聯民字第329號函及附件相關債權憑證、板信商業銀行營業部90年11月8日板信營業字第149號函及附件交易明細等資料在卷可稽（同上調查局卷35、36、41至45、55至53、54至73、74至90頁），足認事實欄一之不動產係丙○○以張北駒名義購買，再出售予萬盛公司。而被告丁○○、丙○○亦坦認丙○○將前開房地以2億2千萬元出賣予萬盛公司，並由丁○○於87年11月18日與張北駒簽訂不動產買賣契約書，但二人均否認涉犯背信罪行。經查：
㈠、證人即萬盛公司董事戊○○於調查局訊問時供述：上述樓房（按即事實欄一所載之不動產）係萬盛公司實際負責人丙○○私人擁有，伊於87年11月16日主持萬盛公司董事會議，由該次會議係丙○○授意通過該購置案，丙○○本人當天有出席會議（按依偵查卷第9頁會議紀錄所載，會議主席係戊○○，丙○○並未在出席名單內），將其所有上開房地出售予萬盛公司，並決議授權董事長丁○○洽議買賣價金，因本案係丙○○主導，故會議中並無異議（見調查卷27頁)；戊○○於93 年8月30日原審審判時亦結證而為相同之供述，並進而供明「我當初（按：指87年11月16日主持萬盛公司董事會議時）是反對要買的，我們去看房子，裡面都是垃圾．．．」、「因為丙○○是在做房地買賣的，而且是他帶我們去看（系爭房屋）的。」、「（87年11月16日那次董事會有無任何人提出系爭房地的鑑價報告給出席董事看?）答：沒有。」（見原審卷100至104頁)。證人即代表厚生股份有限公司擔任萬盛公司董事江瑞瑭於調查局訊問時供陳：其有參加萬盛公司87年11月16日董事會，被告丙○○雖非公司董事，但係該公司真正大股東，亦係實際負責人，有列席該次會議；該次董事會決議「原則同意購買台北市○○○路○段○○號15、16樓購置價金授權董事長洽議並進行立約手續」，該案在董事會開會前，萬盛公司即通知其，而總經理甲○○曾在會議中對該購屋案報告利弊得失，其認以公司現金購買該不動產，對公司競爭會產生不利影響，而表示不贊成之意；其認為該購屋案係被告丙○○所主導，且董事會授權董事長丁○○向張北駒洽議，但並未通過購買房地之價錢，而嗣丁○○以2億2千萬元向張北駒購買房地後 (註：實際上是丁○○與丙○○談妥該價格後售予萬盛公司，張北駒僅依示出面簽訂買賣契約而已，詳後述㈡），亦未提報董事會追認或討論；且其從未見過卷附民眾日報87年11月20日刊登萬盛公司萬管字第352號公告，其中「交易對象：免揭露（自然人且非公司實質關係人。）」（同上調查卷25、26頁)；該證人於偵查中亦結證是認調查筆錄之真實性，並進而述明被告丙○○確係萬盛公司實際負責人或大股東（偵查卷18、19頁)，且稱87年11月16日董事會會議中，有附一些鑑價報告，惟當時未談論出具體買賣價格（同卷20頁)；該證人於原審93年10月18日審判時到庭結證：萬盛公司87年11月16日董事會當時，除總經理甲○○站在經營角度不贊成購買糸爭房地外，其亦認為買賣價格應該更低而多次提出意見，即表示不贊成意見，並稱：「因為丙○○是萬盛公司大股東，如果說是誰要將本案提至董事會，合理的推論就應該是丙○○。」、「（問：證人戊○○在法院證述要不要買該房地，董事沒有決定權，決定權在董事長，是否如此？）答：如果證人戊○○所說的董事長是丙○○的話，我想戊○○講的是對的。」且供明該次董事會提供估價報告並非調查局台北市調處卷100至167頁台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司估價報告書（見原審卷145至148頁）。證人即81年至89年萬盛公司總經理甲○○於調查局訊問時證述：系爭房地是該公司實際負責人丙○○提供，87年11月16日董事會被告丁○○未出席，該次會議決定在2億2千萬元價格內授權董事長與張北駒洽議房價（偵卷35、36頁），其於偵查中結證：於該次董事會時，當時被告丙○○有參加董事會議，當時會議上董事們並未作成買受價格的結論，是授權董事長丁○○去談（同卷28、29頁)，其於原審93年12月27日審理時到庭結證：否認在調查時曾供述丙○○係萬盛公司實際負責人，指明該公司是丁○○負責，87年11月16日董事會丁○○未出席，丙○○有列席，當時決議在2億2千萬元範圍內授權董事長丁○○去談，其在該次董事會前，曾由丁○○（或戊○○）帶同看系爭房地，該房屋已荒廢甚久無人居住使用，在董事會議時並無提出調查局台北市調處卷100至167頁台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司估價報告書（原審卷209至214頁）。前開卷附民眾日報87年11月20日刊登萬盛公司 (87)萬管字第352號公告是管理單位擬稿由其批示核發者（同卷216頁）互核可知，除證人戊○○就萬盛公司87年11月16日董事會時是否有提出系爭房地估價單，與證人江瑞瑭、甲○○所供有出入（惟因證人江瑞瑭、甲○○供證提出房地估價單並非上開台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司製作估價報告單，為其一致陳明，故究係何人製作之何種估價單即難以懸揣），惟仍難資為有利於被告丙○○、丁○○之認定；與夫證人甲○○於調查及原審審理時供述該次董事會有作出授權董事長丁○○於2億2千萬元內價購系爭房地之決議，與證人戊○○、江瑞瑭於調、偵查及原審審理時，始終一致之供述及該證人於偵查中亦供證該次董事會並未作出買受系爭房地價格之決議相異，各該證人之證述，均足以證明被告丙○○、丁○○主導事實欄一之不動產買賣。
㈡、被告丁○○於調查時供承其明知張北駒名下之系爭房地所有權與其兄丙○○有關係，其於87年11月16日萬盛公司董事會後2日（即同年月18日）代表該公司與張北駒簽訂買賣契約書，以2億2千萬元購買（調查卷7頁），其未曾與張北駒洽議售價（同卷8頁）；係由其與被告丙○○洽定以2億2千萬元成交 (偵卷41頁）；被告丙○○亦於調、偵查中是認價格係其與丁○○議定的（調查卷9頁、偵查卷42頁），核與證人張北駒於調查及原審審理時供述系爭房地之買賣全部過程均係被告丙○○處理，及丁○○和其他萬盛公司人員從未出面與其洽談過系爭房地售價相關事宜，系爭房地買賣契約係其蓋章者（調查卷15頁、原審卷176、177頁）情節相符；復觀諸卷附中聯信託公司93年9月15日 (93)聯湖字第628號函所附系爭房地鑑定表，據該公司於87年4月23日向信義房屋仲介公司，冠德建設公司及鴻強建設公司詢價結果，系爭房屋（含地）每坪合理行情為30萬元至35萬元之間，系爭房屋共571點零4坪 (每層各285點52坪)，故其總價應為1億7千2百31萬2千元至1億9百86萬4千元之間，惟查系爭房地於86年間經臺灣臺北地方法院民事執行處拍賣6次均無人應買，經依法以第6次拍賣底價1億9千3百71萬元至自86年10月22日起進行特別變賣程序 (即公告6個月)，嗣於公告期間，經債權人台灣銀行聲請再減價拍賣，臺灣臺北地方法院執行法官即依法減低價為1億5千4百19萬元，並訂於87年4月1日進行第7次拍賣，被告丙○○著張北駒於拍賣期日以1億5千4百26萬元得標（僅其一人投標），業據原審調閱執行卷宗查明，當為被告丙○○所明知，是知上開各公司對詢價之答覆價格，似屬偏高，足認中聯信託公司綜合被告丙○○係以總價1億5千4百26萬元向臺灣臺北地方法院民事執行處標得及其屋齡並綜合一切狀況（如公告現值等）而鑑定系爭房地總價為1億5千4百18萬元（原審卷189至191頁），並核准貸予1億3千2百萬元有授信案件申請表、批覆書在卷可按（同卷192至197頁），要屬合理，足見被告丙○○、丁○○於臺灣臺北地方法院標得及向中聯信託公司貸款後數月即議定以2億2千萬元高價售予萬盛公司，顯有圖取自己不法利益而共同違背受託任務行為，致生損害該公司財產及股東權益之情至明。雖被告等以前開台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司估價報告書資為抗辯，惟查：微論該估價報告書係萬盛公司（董事長丁○○）委託上開公司為之，且依其上記載報告日期為87年11 月17日，估價期日為同年月16日，故不可能如被告二人所言於87年11月16日萬盛公司董事會議時，該公司有提出該估價報告書予與會之董監事參考，即以該製作估價報告在專業及業務實務經驗各方面殊難與貸款銀行中聯信託公司比擬（比較兩公司成立之久暫，組織規模，成員之來源及素質並任事之嚴謹度，和處理業務之多寡等情即明），且其並未考量系爭房地係經臺灣臺北地方法院民事執行處第7次拍賣始由被告丙○○以張北駒名義以1億5千4百26萬元得標等原因及事實，有如前述，並87年4月間至11月間房地產並無重大漲幅，為眾所周知之事，故其遽以評估價值為2億6千3百73萬零66元，尚難採信。又依證人江瑞瑭、甲○○上開證述，其於87年11月16日萬盛公司董事會議時所見估價報告，並非前開估價報告，則該估價報告係何時由萬盛公司之何人委託該公司評估？是否臨訟串製？抑或倒填評估日期等等，皆非無疑，否則，既於87年11月16日評估，何以未能於當日董事會作報告？且上開估價報告書所載報告日期、估價日期復與87年11月16日董事會議相同或之次日，未免過於巧合?董事會何以不能延後數日（即俟估價報告書送達萬盛公司）再開? 均適足以啟人疑竇。此外，復有萬盛公司於87年11月20日依據證券交易法規定在民眾日報刊登公告，87年11月16日董事會議紀錄，該公司與張北駒簽訂不動產買賣契約書（調查卷92、93、94至99頁)、建弘證券股份有限公司 (90)建證法字第1122號函及附件傳票、支票 (同卷168至171頁)中國信託商業銀行城東分行中信銀 (90)東字第183號、第200號函及附件憑單、支票等 (同卷172至185頁)、台灣銀行營業部營存密字第09395號函及附件支票 (同卷186至188頁)附卷可佐，參以臺灣臺北地方法院民事執行處關於系爭房地在第7次拍賣公告上明載拍定後點交，故當無被告丙○○所謂遭人占用花費若干排除占有之情，且該被告迄今仍無法提出所辯之證據以供查明，是其此之抗辯要無足採
㈢、萬盛公司係依證券交易法發行有價證券之公司，此由萬盛公司曾就事實欄一之不動產買賣，依「公開發行公司取得或處分資產處理要點」規定，向財政部證券期貨管理委員會申報所之報紙及財政部證券期貨管理委員會90年8月15日台財證㈡字第151895號函即明（參看調查卷第91頁、92頁）。
㈣、再由該報紙所刊萬盛公司之公告，上載此次交易（即事實欄一之不動產買賣）之相對人：免揭露（自然人且非本公司實質關係人），但實際土地權利人卻係丙○○，為萬盛公司大股東，又為實際負責人，若非其中有弊，曷克如此。
㈤、證人戊○○於本院審理時供稱，本件不會對伊造成損害；甲○○於本院審理時供稱，會議當時有講到購置金額為2億多；皆係事後迴護被告之說詞，或與其原先供述不符，尚難採為有利被告之認定。又證人王永盛於本院審理時供稱，會議當時有提出評估報告，會議紀錄沒有寫二億二千萬元的價格，乃係參與會議的人了解，亦係事後迴護被告之說詞，亦不足採信。至於辯護人於原審聲請傳喚證人劉瑋臻，經郵務機關註明「查無此人」而退回傳票，辯護人於94年2月17日閱覽影印卷宗，竟未依刑事訴訟法第176條之2規定促使證人到場，亦未於最後審判期日陳報該證人已變更之住址，又綜觀卷證選任辯護人迄未提出（或陳明）聲請傳訊該證人之待證事實為何，而關於與該證人有關事項即其所估價之前開台灣地標不動產鑑定顧問股份有限公司估價報告書部分，業據原審論述甚詳，此部分事證已明，無傳訊證人劉瑋臻之必要，併此敍明。
三、關於事實欄二部分：經查：
㈠、被告丙○○係交通公司實際負責人，為其所是認（偵卷47頁)，且經證人戊○○證實（調查卷28頁)，而乙○○委託不知情朱仕清於87年9月23日至台灣士林地方法院民事執行處就86年民執速字第7542號公告拍賣坐落台北市○○區○○路銀光巷21之2號房地以3千9百69萬元得標，於同年10月9日經該執行法院發給不動產權利移轉證書，業據被告乙○○所供明（調查卷12頁)，並經原審調閱該執行卷宗（含該次拍賣公告、拍賣筆錄）無訛，且有該不動產權利移轉書在卷可稽（同卷192、193頁)；又乙○○於87年9月間以1億零2百88萬元向中興票券公司購買同上巷21號房地，於87年9月14日及
88 年3月15日各支付1千萬元，88年9月15日支付1百28萬6千
3 百98元，餘款8千59萬3千6百零2元由交通公司授由其擔任保證人及擔保品提供人之交通公司本票保證額度支付，亦為被告乙○○、丙○○所供明（調查卷11、3頁）；嗣被告乙○○於88年4月15日以1億1千1百32萬元及2億零2百55萬4千元將上開銀光巷21之2號房地及21號房地出售予交通公司，亦為被告丙○○、乙○○所坦認（調查卷4、12、13頁、偵卷46、47頁)，並有不動產買賣契約書在卷可按（偵卷98至111頁），則被告丙○○明知當時房地產並無重大漲幅之環境事實下，未經股東會、董事會議決議擅自決定以逾一倍以上之高價，由交通公司向乙○○購買，顯有違交通公司之委託而圖取自己不法利益，致生損害交通公司財產及其他股東權益之行為。
㈡、被告丙○○於偵查中提出交通公司股東常會決議錄（偵卷56、57頁）以證明交通公司購買系爭房地係經股東會決議而為，惟微論依該決議錄記載該股東常會於88年5月5日開會，與本件房地買賣時間為同年4月15日逈異（即時間上前後矛盾），且縱可認為係股東常會追認，亦因買受價格異常有如前述，且係由被告丙○○代表交通公司向其之妹即被告乙○○購買，資金來自丙○○，自難據以解免其罪責，而為其有利之認定。況證人戊○○於原審審理時到庭結證從未參加過交通公司股東會或董事會（原審卷109頁）。此外，復有被告丙○○、乙○○於90年4月26日簽立證明書、中興票券公司興受字第083號函及附件明細表（調查卷195、198至191頁）、交通大飯店投資不動產明細表（同卷194頁）、中華商業銀行南京東路分行中銀京存字第10019號函及附件取款憑條、傳票、滙票申請書、中銀京存字第081號函附件取款憑條、傳票（同卷196、197頁、偵卷79、80頁）、中國信託商業銀行城東分行中信銀東字第088號函及附件取款憑條、申請書、交易明細表（偵卷81至83頁）、合作金庫銀行城東分行金東營字第092002558號函及附件交易明細表（同卷
84 至86頁）附卷可佐；又交通公司有董事戊○○、陳振川並非被告等家族，為被告丙○○所供明（調查卷3頁）。依交通公司登記事項卡所載（見偵查卷第71頁至74頁），該公司股東或為被告丙○○之母、妻、女及其親友，及被告丙○○之供述，足認交通公司實際由丙○○經營，有關事實欄二之不動產買賣亦係丙○○主導。
㈢、證人己○○於本院審理時供稱，曾代表厚生公司與丙○○等人簽訂股權及土地買賣協議；證人庚○證稱，新銳禾公司借錢給交通公司，皆與被告丙○○是否就事實欄二所載買賣，是否使丙○○、乙○○獲利，致交通公司受損害無關，難採為有利被告丙○○之證據。
四、再參以原審於最後審判期日（94年2月22日)對被告詢以 ：「你們二人（丙○○、乙○○）從事建築業多年，與丁○○均經營商業多年，當知系爭房地之價格不可能增埴如許之多，如此之快，且亦應知利益廻避，即不應有由兄弟或兄妹訂定高價售予公司之行為？」時，被告丙○○顧左右而言他，未對問題核心答覆（原審卷247頁），被告丙○○所為殊與其所具有之智識、經驗顯相違背；及萬盛公司、交通公司因而依序被掏空數千萬元及1億數千萬元（均扣除合理利潤），對於該二公司嗣後之經營至深且鉅等情以觀，已足證被告丙○○、丁○○二人涉犯上開事實一、二之事證極為明確。被告二人所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，被告丙○○、丁○○二人之犯行均堪認定。
五、証券交易法171條於93年4月28日修正，比較修正前後法律，以修正前規定較有利，核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪及93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪。就事實欄一部分，被告丙○○、丁○○二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，且係一行為觸犯刑法背信罪及93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪處斷。起訴書雖未論及被告丙○○、丁○○二人犯93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪，但此為裁判上一罪，且本院於審理時業已對被告丙○○、丁○○二人告知所犯法條，本院自得併予審究。被告丙○○就事實欄二所示台北市○○區○○路銀光巷21號及21之2號房地犯行，係一行為之持續實施，為接續犯，屬單一一罪。被告丙○○就事實欄一、二先後二次背信犯行，時間緊接，犯構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依刑法第56條論以一罪。而其中一部分背信行為，既從一重之證券交易法第171條第2款之罪論處，即不再論以背信罪。
六、原審對被告丙○○、丁○○二人論罪科刑，固非無見，惟㈠被告丙○○、丁○○另犯93年4月28日修正前證券交易法第
17 1條第2款之罪，原審對此未予論及；㈡就事實欄二部分，不能科乙○○以共犯之責（詳如後述），原審認乙○○為共犯，均有未洽，被告丙○○、丁○○二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告丙○○、丁○○部分既有可議，應予撤銷改判，審酌被告丙○○、丁○○二人素行、犯罪動機、所得不法利益甚鉅，致萬盛公司、交通公司財產分別損害數仟萬元及壹億數仟萬元、各該公司其餘股東之權益損害重大及被告等犯罪後態度等一切情狀，仍分別量處如原審所宣告之刑，即丙○○有期徒刑四年；丁○○有期徒刑二年六月。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：就事實欄二所載部分，乙○○雖非交通公司之股東或董事，亦非為交通公司處理事務之人，但乙○○與具有身分之交通公司實際負責人丙○○共同處理事務，致生損害於交通公司及該公司其他股東，依刑法第31條第1項前段，認乙○○應負刑法第342條第1項之共同背信刑責云云。
二、按「共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之『聚合犯』，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之『對向犯』。『對向犯』因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。
又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。」（參看最高法院91年度台上字第6756號判決）。又「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之『對向犯』，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。」（參看最高法院91年度台上字第3929號、91年度台上字第791號、90年度台上字第604號、89年度台上字第5977號判決）。上揭最高法院之判決，雖係針對貪污治罪條例圖利罪所持見解，然其法理於刑法背信罪亦應有適用。職是，「為他人處理事務之人」與無此身分之人，違背任務之目的，如係在圖「為他人處理事務之人」及「其他第三人」不法之利益，該「為他人處理事務之人」與無此身分之人間，顯係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的，固非不得成立背信罪共同正犯；然若該「為他人處理事務之人」所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，自難以背信罪之共同正犯論處。
三、上訴人即被告乙○○矢口否認有何背信之行為，均辯稱：交通公司的錢均是其家族的錢，因公司虧了5億多，為改善淨值，使成為正數，所以才會如此做，以避免宣告破產，且購買系爭房地（事實二所示溫泉路銀光巷21、21之2號房地）款項，皆係被告填進去（出資），嗣都沒有拿回來云云。
四、經查：乙○○並非交通公司之股東或董事，此由該公司之股東登記撰卡觀之即明（見偵查卷第71頁至74頁），乙○○未受交通公司之委託，為事實欄二所載之土地交易，乙○○非係為交通公司處理事務之人。反之乙○○係事實欄二所載二次不動產買賣之賣方，將不動產售予交通公司，乙○○與交通公司係立於對向之關係，丙○○則為交通公司實際負責人，為交通公司處理事務，使乙○○及丙○○個人獲利，致生損害於交通公司，揆諸前述最高法院判決，自不能認乙○○係丙○○背信犯行之共犯，此外查無其他事證足認乙○○有何背信或其他犯行，即不得科乙○○以刑責，原審判決被告乙○○有罪，容有未洽，乙○○提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，另諭知被告乙○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、28條、第56條、第342條第1項、第55條，93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、丁○○部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告乙○○部分不得上訴。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 95 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款有左列情事之一者處七年以上有徒刑，得併科台幣三百萬元以下罰金：
已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。