臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第754號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第89號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8122號、89年度毒聲字第2808號先後二次裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第2746號、89年度毒偵字第3323號為不起訴處分確定在案；另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第919號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以300銀元折算1日，於93年1月5日確定；復因施用毒品案件，為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第4048號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92 年2月7日入所戒治，於92年9月3日停止戒治釋放出所，且經同院以92年度板簡第205號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以300銀元折算1日，於92年3月20日確定。上開偽造文書及施用毒品二罪，並經同院以93年度聲字第46號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於93年7月29日因易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。
二、詎甲○○猶不知悛悔，於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年9月6日19時許起至同年月20日16時許為警採尿前96小時內某時止（扣除為警緝獲後採集尿液檢體前被告不可能施用毒品期間），在臺北市木柵區甲○○工作之某大樓工地或不詳處所等處，以將甲基安非他命置入自製吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下均同）多次。嗣於93年9月20日15時許，為警在臺北縣中和市○○路○段○○○巷口處盤查，經甲○○同意後，對之執行搜索，而扣得第二級毒品甲基安非他命9包（總毛重6.1公克、總淨重3. 6公克），並經甲○○同意，採集其尿液送驗而查獲。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於原審準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其檢察官偵查及原審審理時之陳述，對於上揭犯罪事實，均坦承不諱，且經本院審酌：
㈠被告甲○○前因施用毒品案件，分經臺灣板橋地方法院以
88年度毒聲字第8122號、89年度毒聲字第2808號先後二次裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第2746號、89年度毒偵字第3323號為不起訴處分確定在案；又因施用毒品案件，為臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第4048號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年2月7日入所戒治，其後於92年9月3日停止戒治並付保護管束，嗣保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經同院以92年度板簡第205號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以300銀元折算1日，於92年3月20日確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾三犯施用毒品，並於前揭強制戒治執行完畢後釋放五年內甚明。
㈡次查，被告於93年9月20日經警查獲後所採之尿液送驗結
果，呈安非他命類（甲基安非他命及安非他命）陽性反應，有犯嫌尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司93年10月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可佐。而查：
⒈甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自
尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。
⒉再者，前揭尿液檢驗報告均載明係以GC/MS（即氣相層
析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⒊另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變
型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容或誤解，附此敘明。
⒋準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗
，既係呈安非他命類（甲基安非他命及安非他命）陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈢此外，並有扣案從甲○○褲子皮帶夾縫內取出之第二級毒
品甲基安非他命9包（驗餘淨重4.3838公克）可稽，益見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命無誤。
㈣綜上所述，被告前曾三犯施用毒品，且於前揭強制戒治執
行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命，是本件事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。至公訴意旨固僅論及被告於93年9月20日16時許為警採尿前之96小時內某時之犯罪事實，漏未論及其餘之犯罪事實，惟二者間有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告有如事實欄一所載偽造文書及施用毒品二案件之論罪科刑及執行情形，有本院被告全國前案記錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重之。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第56條、第47條之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，且被告前曾三犯施用毒品，業經強制戒治完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處被告有期徒刑十月；復說明扣案之結晶體9包，經取樣0.0575公克（已鑑析用罄）鑑驗後含有甲基安非他命成分，驗餘淨重4.3838公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年3 月7日（94）安鑑字第00484號鑑驗通知書1紙存卷可憑，屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至供被告施用第二級毒品甲基安非他命之自製吸食器，並未扣案，復查無積極證據堪為認定其是否確屬專供施用毒品之器具或是否業已滅失，爰不為沒收或沒收銷燬之諭知。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 家 敏中 華 民 國 94 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。