臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第798號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
之2上列上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院93年度易字第727號，中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度調偵字第544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係以代書為業，於民國（下同）89年4月，經手其妻賴朱妙恩（所涉詐欺部分，由原審法院另案審理中）名下坐落臺北市○○路○段○號17樓之1房地（下稱系爭房地）出售予甲○○之事宜。於系爭房地買賣合約簽約時，復受買賣雙方之委託，負責系爭房地之過戶手續。
詎被告丙○○明知系爭房地，業於89年3月17日，設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）358萬元予彰化銀行，而該抵押權於買賣合約簽訂時仍尚未辦理塗銷，竟意圖為自己與其妻賴朱妙恩之不法利益，及損害買受人甲○○之利益，而違背受任人所應盡之善良管理人注意義務，未將系爭房地上設有抵押權之訊息告知買受人甲○○及甲○○之代理人乙○○，且於收受甲○○依該買賣合約書所支付之價金445萬元後，亦未將該筆款項用於清償系爭房地之銀行貸款，以塗銷上開抵押權，反將該筆房屋價款挪用，供其本人週轉之用，致甲○○因而受有損害，案經甲○○告訴，因認被告丙○○涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○涉有上開背信犯行，無非係以證人乙○○之指述，再參以不動產買賣合約書、產權登記費用明細表、土地及建物登記謄本等為其論據。
三、訊據被告丙○○堅決否認有何背信犯行，並辯稱：伊與買方在咖啡廳談時，他表示他也是向建設公司買的房屋，因為伊也是，依照慣例建設公司土地都會貸款，所以會有分戶貸款的動作，伊推定他知道系爭房地有抵押貸款，所以始終都沒有向買方告知系爭房地有設定抵押，且從系爭房地過戶至繳稅伊都有報告乙○○小姐，況本件抵押權存在與否不是買方委辦事項，伊無背信可言等語。
四、本院查:
(一)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，是若未為他人處理事務，即難以刑法之背信罪相繩，最高法院92年度台上字第727號判決可資參照。
(二)、告訴人甲○○於89年4月10日與被告丙○○之妻賴朱妙恩
就系爭房地簽署不動產買賣契約書，雙方並約定買賣總價款為445萬元，且由被告丙○○擔任契約見證人，並委請被告丙○○辦理系爭房地過戶事宜等情，業據被告丙○○供承在卷，並經證人賴朱妙恩、乙○○陳述明確，復有不動產買賣契約書、忠銘土地事務所產權登記費用明細表等影本在卷可稽，足見被告丙○○確係本件不動產買賣代為辦理過戶手續之代書無疑。
(三)、本件首應究明者，係被告丙○○有無為告訴人甲○○處理
塗銷系爭房地抵押權之義務？依證人乙○○於原審審理時到庭具結證稱：「（簽約之前有無查看屋況？）因為辦公室我們常進出，所以知道屋況，但是不瞭解有設定抵押權的情形。」、「（本件買賣委託丙○○處理什麼事宜？）因為丙○○表示他是合法的代書，甲○○就說那就給被告辦理就好了，我們也沒有拒絕，從見證人、簽約、買賣過戶、交付尾款、權狀全部的事情都委由被告處理。」、「（當時被告有無提到要塗銷抵押權的事情？）沒有，因為我們不知道有抵押權。」、「（當時委託被告當代書幫你們辦過戶事宜，有無向被告表示上面的抵押權要塗銷？）當時不知道有抵押權，被告也沒有主動告知上面有抵押權，我們也沒有問他上面有無抵押權，因為我們沒有經驗，所以也沒有問。」（詳見原審94年1月17日審判筆錄第2頁、第3頁、第4頁、第6頁）等情觀之，告訴人甲○○於簽約之時並不知系爭房地有抵押權存在，自無委任被告丙○○塗銷系爭房地抵押權之情事；又依上開不動產買賣契約書第十四條規定：「特約事項：本件土地及房屋買賣過戶手續委由忠銘土地登記專業代理人事務所辦理。」，足見告訴人甲○○自始即未委任被告丙○○塗銷系爭房地抵押權，則被告丙○○當然無任何義務為告訴人甲○○辦理塗銷抵押權之事。綜上，被告甲○○既未受委任為他人處理塗銷抵押權事務，茲系爭房地抵押權未辦理塗銷乙節，即與被告丙○○無涉，自不能以刑法之背信罪相繩。
(四)、本件不動產買賣從開始交涉到簽約過程，經詰問證人即買
方甲○○之代理人乙○○即明白證稱：「（買賣本件房屋經過情形？）89年4月10日簽約前1、2個月與丙○○在電梯碰面時談到我的辦公室太小不夠用，我與甲○○同一個辦公室，被告的辦公室在我們辦公室的隔壁，當時我與甲○○都覺得辦公室太小，丙○○表示他們辦公室也太小可以將他們的辦公室賣給甲○○，讓甲○○可以買下合併打通。」、「（89年4月10日簽約時何人在場？）我、甲○○、丙○○及丙○○的妻子都在丙○○的辦公室簽約。」、「（本件房屋的買賣價金如何決定？）丙○○要求按照他向建設公司買預售屋的價格買，甲○○也同意了，但其實當時的房價已經下跌。」、「（交付價金的交款情形如何決定？）丙○○表示按照慣例分三次付款，因為我們表示要先裝潢，他就表示第1次要付296萬元，所以簽約時開的44萬元支票就先收回，改以電匯296萬元的方式付款。
」、「（何以第2次電匯尾款的時間是89年11月，隔了7個月？）因為當時我在日本工作，之後我有打電話給丙○○，他表示還在辦理程序中，因為我對辦理過戶不熟悉，一直到11月多我問丙○○，他表示我要付清尾款他才會把權狀給我，期間我打了多次電話給丙○○。」、「（代書費是買賣雙方都要支付？）最後他向我要求一筆代書費，在尾款的彙算單上面他也有寫上去。」、「（如果知道這間房屋上面有最高限額抵押權是否還會以445萬元去買這間房屋？）可能還會去買，但會要求他塗銷抵押權，本來是要分3期，但是被告要求先付296萬元，我們就信任他。」、「（當時被告有無出示不動產買賣契約書讓你們看？）有，而且上面有記載賣方應該將產權清楚。」、「（買賣這間房屋之前為何不請代書先去查詢抵押權設定？）因為這間辦公室我們是直接向建設公司買的，產權很清楚，孫先生也沒有去貸款，我們也不知道抵押權的設定怎麼做，且我們委託丙○○，我們認為他是合法的代書，所以不會去找另一個代書來查，我們在國外買賣都是經過律師，我們認為代書和律師是一樣的效用所以不會再委請其他代書處理。」、「（所稱產權清楚，何謂產權清楚？）我們向建設公司買，建設公司很清楚讓我們瞭解做到什麼程度。」、「（當時被告有出示買賣契約書給你們看，你們要求產權清楚是什麼意思？）權利很明白屬於壹個人或法人。」、「（當你發現不動產有抵押權時，如何向被告反應？）我打電話給被告，被告不在乎的樣子，還不太理睬，丙○○不太在乎，他表示他是向銀行借錢，所以沒有造成損害，這點我們不能接受。」、「（不動產買賣契約是向被告買或向賴朱妙恩買？）甲○○買的時候也不知道房屋在賴朱妙恩名下，一直到簽約之後才知道房屋是在賴朱妙恩名下。」、「（89年4月10日簽約當天被告有無提出該不動產的謄本給你們看？）沒有，但有提出建物、土地所有權狀。」、「（本件不動產過戶之後，被告有無繼續繳貸款利息？）有，直到被我們發現他們有設定抵押就沒有繼續繳，房屋被銀行查封，房屋在第一拍就拍定（台北地院九二執18973），拍了330萬元，不是我們去承買的，銀行退回41萬元給甲○○但是損失400多萬元，我們是在90年間想要賣房屋請仲介去查看的時候才發現上面有抵押權。」（詳見原審94年1月17日審判筆錄第2頁至第6頁）等語，且依被告與告訴人簽訂之不動產買賣契約書第七條亦明確記載：「本買賣不動產權，乙方（即賣方）保證產權清楚」，復有匯款資料、建物及土地登記謄本等影本附卷為憑，足證被告丙○○對於系爭房地產權名義變動皆一手掌控，對抵押權設定之告知義務竟時而推拖為疏忽或不記憶，顯為卸責之詞；且衡諸常情，房地買受人通常不會在知悉房地為他人債務設定擔保後，仍然無條件購買；被告身為代書，深明此理，卻故意隱瞞前揭事實，並佯稱願意包辦過戶手續，以避免告訴人查閱系爭房地謄本等相關資料而得知真相，其施用詐術，致告訴人陷於錯誤，以求順利售出系爭房地之犯行，應無疑義。
(五)、被告丙○○於買賣契約成立時，尚積欠銀行債務298萬元
，經濟狀況不佳，業據其於偵查中供明在卷，其於收受告訴人甲○○所支付之296萬元買賣價款後，再出2萬元，即足以清償對彰化銀行之298萬元債務並塗銷抵押權設定，被告竟不依買賣契約意旨履行，反將買賣價款挪作優先清償個人其他債務週轉之用，並且於告訴人知悉上情後，竟未繳納原先抵押貸款之本息，致系爭房地被查封拍賣，使告訴人甲○○因此受有重大損害，亦經調取臺灣臺北地方法院92年度執字第18973號拍賣抵押物執行卷查閱屬實，是以被告丙○○上開詐欺取財犯行甚為明確。
(六)、惟按法院得否變更檢察官之起訴所引法條，以判決所認定
之事實與起訴事實是否同一而定。起訴事實與判決事實是否同一，則採基本事實同一說，而基本事實是否同一，係以社會事實為準。而本案起訴事實指被告於89年4月10日系爭房地買賣合約簽約時，受買賣雙方之委託，負責系爭房地之過戶手續，被告明知系爭房地，業於89年3月17日，設定本金最高限額抵押權358萬元予彰化銀行，而該抵押權於買賣合約簽訂時仍尚未辦理塗銷，竟意圖為自己與其妻賴朱妙恩之不法利益，及損害買受人甲○○之利益，而違背受任人所應盡之善良管理人注意義務，未將系爭房地上設有抵押權之訊息告知買受人甲○○及甲○○之代理人乙○○，且於收受甲○○依該買賣合約書所支付之價金445萬元後，亦未將該筆款項用於清償系爭房屋之銀行貸款，以塗銷上開抵押權，反將該筆房屋價款挪用，供其本人週轉之用，致甲○○因而受有損害云云，而有證據者乃被告並未受買受人甲○○之委託處理塗銷系爭房地抵押權事務，係被告為隱暪上開房地已設定高額抵押權之事實，除強調產權絕對清楚外，並對甲○○及乙○○佯稱其熟悉土地登記相關手續，可自行辦理過戶，且不須買方操心，致甲○○、乙○○在未閱覽系爭房地登記謄本之下信以為真，而陷於錯誤，甲○○與被告之妻賴朱妙恩於89年4月10日以系爭房地為標的物簽訂買賣契約時，被告仍隱瞞上情，雙方雖於契約中訂明系爭房地產權清楚，如有他項權利設定，需由賣方於尾款付清前負責塗銷等事項，然於甲○○依約付清買賣價款445萬元後，被告竟將該款項挪為優先清償個人其他債務週轉之用，既未依約塗銷上開抵押權設定登記，且於甲○○知悉上情後，竟不按期繳納銀行貸款本息，嗣系爭房地亦因被告未清償貸款本息遭彰化銀行聲請法院查封，並已拍賣執行終結，甲○○始知受騙等情，比較兩者手法均不相同，背信罪與詐欺取財罪基本事實不同，法院自不得引用刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引背信罪法條而判處被告詐欺取財之罪。
(七)、綜上所述，被告丙○○被訴背信部分，犯罪尚屬不能證明
，原審諭知無罪之判決，核無違誤。檢察官依告訴人請求上訴意旨略以:
㈠被告丙○○業已違背其任務並致生損害於告訴人，該當背信罪：
⒈查原審判決認「告訴人甲○○於簽約之時並不知系爭房
地有抵押權存在，自無委任被告丙○○塗銷系爭房地抵押權之情事．．．系爭房地抵押權未辦理塗銷乙節，即與被告丙○○無涉，自不能以刑法之背信罪相繩」（原審判決第3頁）。
⒉然查，原審判決既已確認被告丙○○確係本件不動產買
賣代為辦理過戶手續之代書（原審判決第2頁），且依證人乙○○證稱「．．．從見證人、簽約、買賣過戶、交付尾款、權狀全部的事情都委由被告處理」（原審判決第3頁）、「最後他（即被告丙○○）向我要求一筆代書費，在尾款的彙算單上面他也有寫上去」（原審判決第4頁），足證被告確已收取代書費用，應以善良管理人之注意義務，為告訴人等處理房地買賣契約履行、產權過戶等相關事宜。
⒊依本件房地「不動產買賣契約書」第七條約定：「本買
賣不動產權，乙方（即出賣人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（買受人即告訴人甲○○）因此而受有損害，乙方應負完全賠償責任」。而被告丙○○為出賣人賴朱妙恩之配偶，竟違背忠誠履行、為告訴人利益處理本件房地買賣之任務，隱瞞抵押權設定未塗銷之事實，且要求告訴人儘速給付尾款始願交付權狀，而致告訴人受有損害，顯已該當刑法第342條背信罪。
⒋原審判決僅以被告丙○○未受任塗銷抵押權設定，未查
被告有為告訴人之利益處理房地買賣、產權移轉之任務，其隱匿未塗銷之事實而催促告訴人支付尾款，業已觸犯背信罪，其認事用法均有未合。
㈡起訴事實具同一性：
⒈本案訴之目的，係告訴人之財產權，因被告不法行為而
遭受侵害，為保護告訴人之財產法益，懲罰被告不法行為，以確立刑罰權存在為目的。
⒉被告丙○○侵害行為之內容，已於起訴之犯罪事實明確
指明其犯罪情狀，不論法院就該等犯罪行為之法律上評價究係詐欺或背信，均無礙被告侵害性行為內容之同一，是本件基本社會事實既為同一，法院自應依職權適用法條，不受起訴法條之拘束等語。
惟查：本件被告係故意不告知被害人系爭不動產另有設定抵押權，而向被害人詐取不動產買賣之價款，並非單純違背任務之背信而己，檢察官之上訴無理由，應予駁回。
(八)、被告涉嫌詐欺取財事實，仍有待檢察官依法偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許仕楓法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 94 年 9 月 9 日