臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1019號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 許瑞隆律師
趙元昊律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第568號，中華民國94年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4476號、第6688號、93年度毒偵字第1021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
庚○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身，新台幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本件撤銷改判部分與駁回上訴部分，應執行無期徒刑，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身，新台幣貳拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因拾貳點玖貳公克、第二級毒品甲基安非他命捌拾柒點零貳公克均沒收銷燬。
事 實
一、被告庚○○（綽號杜賓、阿賓、阿凱）曾因偽造文書等案，經台灣基隆地方法院判處徒刑並定執行刑為有期徒刑1年5月，民國90年10月19日縮短刑期假釋出獄，並於91年9月5日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於93年3月6日，在基隆市○○路「永信修車行」附近，以新台幣（下同）8萬元之代價，販賣海洛因半兩與甲○○（綽號魚仔）施用。繼於93年3月9日乙○○透過丁○○之幫忙聯絡，庚○○在台北縣新莊市丁○○上班之店（起訴書誤載為三重市）以6萬元之代價，販賣海洛因半兩與乙○○施用。續於93年3月10日庚○○以70萬元向綽號「阿忠」購進海洛因5兩後，復於同年3月底，在台北市○○○路薇閣汽車旅館附近，再以8萬元之代價，販賣海洛因半兩與甲○○施用。經警持檢察官核發通訊監察書對庚○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察而查獲。
二、庚○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於93年3月4日下午9時45分許，在其台北縣○○鎮○○路○○○號3樓住處，無償提供毒品海洛因0.3公克與己○○施用解癮（未施用之殘量於己○○離去時帶走）。93年5月12日，在台北市○○○路、農安街口附近，又無償轉讓毒品海洛因半錢與罹患癌症之鄭紫羚施用，經警持檢察官簽發之通訊監察書對庚○○持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察而查獲。
三、庚○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第486號處分不起訴確定。詎其分別自90年某日、91年某日起至93年5月17日止，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續在台北縣○○鎮○○路○○號2樓住處等處所，多次施用毒品海洛因及安非他命。經警於93年5月17日查獲，並在其台北縣汐止市○○○路○○巷○○號16樓承租處之1樓電梯口，其隨身皮包內起出海洛因1包（毛重13.6公克，驗餘淨重
12. 92公克）、甲基安非他命4包（毛重97.99公克，總淨重
87.0 9公克，驗餘淨重87.02公克）及現款35萬元。
四、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、關於監聽譯文部分：被告庚○○持有之0000000000號、0000000000號行動電話，分別自93年3月3日至同年4月1日止及9同年5月7日至同年月21日止，經台灣基隆地方法院檢察署（以下簡稱基隆地檢署）依通訊保障及監察法第5條第1項第1款核發通訊監察書，有基隆地檢署通訊監察書在卷可按（93年度偵字第4476號卷─以下簡稱4476號卷，第40頁、第41頁、第46頁、第47頁），被告對於監聽內容及譯文坦承係其與甲○○、丁○○、辛○○等人（4476號卷第252頁、第253頁、第289頁、第290頁、原審卷 (一)第166頁、原審卷 (二)第135頁、本院94年6月21日審判筆錄）之通話，證人甲○○亦證稱93年3月5日、6日監聽譯文係其與被告通話內容（4476號卷第188頁）、證人己○○亦證稱93年3月4日係其與被告之通話譯文（4476號卷第192頁）、證人辛○○亦證稱93年3月10日之監聽譯文係其與被告之通話譯文（4476號卷第205頁、本院94年6月7日審判筆錄）。另證人丁○○於警訊坦承
93 年3月9日係其與被告之監聽譯文（4476號卷第210頁），雖其嗣後否認係其與被告之監聽譯文，惟被告供述該監聽譯文係其丁○○之通話，業如前述，證人丁○○否認係與被告之通話譯文，無非係其恐因而亦涉有幫助販賣毒品犯行所致應認93年3月9日被告有與丁○○為監聽譯文之通話內容。綜上，堪認監聽譯文之內容為真正，則該監聽錄音及其譯文自有證據能力。
二、證人甲○○93年6月1日之警訊筆錄，均係甲○○自由陳述，且經連續錄音，其間警員亦詢問甲○○是否要吃東西，並要甲○○放輕鬆，亦提示照片讓證人甲○○指認被告，有本院94年6月6日勘驗筆錄可稽，經核甲○○之警訊筆錄與其於檢察官調查時，具結所為證言內容相同，是其證言非經警強迫、脅迫或誘導，其證言係出於任意性，被告及辯護人於94年6月21日本院審理時，不再爭執此部分之證據能力，併此敘明。
三、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第15159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就前開所述以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年6月21日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、販賣毒品部分：
一、訊據被告否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱93年3月6日係其與甲○○、己○○3人合資購買毒品海洛因，甲○○出資8萬元，其與己○○各出資4萬元。乙○○係其女友丁○○之朋友，乙○○知其有施用毒品海洛因，故於同年3月9日託丁○○請其幫忙買半兩毒品，其幫忙買半兩花了8萬元，但乙○○只交6萬元給丁○○，其因此損失2萬元。同年3月10 日其至中華商銀領50萬元，是幫朋友「志忠」賣車之款項一部分，全部賣車款係115萬元，其要先給志忠50萬元，同日晚上再給20萬元，隔日再給45萬元；3月10日其係買5錢毒品海洛因，不是買5兩；其未於薇閣汽車旅館賣8萬元毒品予甲○○云云。經查：
１、(1)93年3月5日被告與甲○○監聽譯文「．．．甲○○：你那邊有無較好的「女人」。被告：你那邊真的沒有路嗎？甲○○：有啦！但拿的都是差的。．．．」；同年月6日被告與甲○○監聽譯文「．．．甲○○：你在瑞芳！你那裡有嗎？被告：我等下要到深澳坑永信修車行修車，等下我們那裡見。甲○○：你什麼時候出發？被告：現在。甲○○：你那裡有？被告：見面說。」，有監聽譯文在卷可稽（4476號卷第69頁、第70頁），被告、證人甲○○均坦承係彼2人之通話，業如前述，再據證人甲○○於檢察官偵查中具結證稱：其於 (93)年3月初，用0000000000電話與「杜賓」聯絡，購買毒品海洛因半兩8萬元，「杜賓」在永信修車廠交貨。第二次是在3月底，向「杜賓」購買毒品半兩8萬元，「杜賓」在台北市薇閣汽車旅館交貨。3月5日4時37分0000000000號電話之通訊監察譯文，係其約被告見面，問被告那邊有無好一點的「女人」，「女人」是指海洛因；3月6日2時41分0000000000號電話之通訊監察譯文，其問被告「在瑞芳，你那裡有無沒有？」，就是問被告有無海洛因。價錢都是碰面才談，其分兩次把錢給被告，第1次是在10天後拿現金4萬元給他，錢是向朋友借的，第2次就在3月底時，12萬現金一次給被告等語（4476號卷第188頁、第189頁），顯見證人甲○○確於上揭時間、地點與被告聯絡購買毒品，而證人甲○○不論於警訊、檢察官偵查均為相同之陳述，且其陳述出於自由，又與監聽譯文能相配合，堪認其陳述屬實。證人甲○○因違反毒品危害防制條例案件通緝中，經本院傳拘不著，其在檢察官偵查中所為之證言，尚無顯不可信之情況存在，其證言自得為被告販毒之證據。(2)證人甲○○於偵查中一度供述在警局向警員戊○○供稱向被告買毒品，係因為被告欠其
10 餘萬元，想利用這方法叫被告出面還錢云云，惟證人甲○○嗣即稱：剛才說被告欠其10萬元（才在警局故意說他販毒）是假的，因其不想指認被告，因為被告的罪太重等語（4476號卷第189頁），是證人甲○○上開指被告欠錢才指認被告之證述部分，自不可採為有利被告之認定。(3)被告辯稱93年3月6日係其與甲○○、己○○3人合資購買毒品海洛因，甲○○出資8萬元，其與己○○各出資4萬元云云，並舉證人己○○以附其說。然被告於偵查中係稱甲○○係透過己○○認識，甲○○有吸毒找其幫忙，其沒有毒品，後來兩人各出8萬元去買毒品云云（4476號卷第251頁），被告最初係稱與甲○○合買毒品海洛因，二人各出資8萬元，即與其上開所辯3人合資買毒不合。況證人甲○○於93年3月5日、6日之監聽譯文，均未提及合買毒品海洛因之事，且3月6日被告接到甲○○之電話立即出發，均未言及出資多少錢，要甲○○準備多少錢，有監聽譯文在卷可稽（4476號卷第49頁、第50頁），被告所辯，顯無憑據。(4)另證人己○○於原審證稱：(93年)3 月初曾與被告、甲○○到「永信修車行」附近會合購買毒品海洛因，由被告開車載其到那邊，其在車上，被告下車跟魚仔（甲○○）講話，被告下車前其交給被告
4 萬元，被告也拿出4萬元，其看到被告跟「魚仔」講話，講完話後被告沒上車，不知道與「魚仔」去那裡，其在車上等半小時左右，被告1個人回來，拿1包夾鏈包的粉末海洛因，在車上其等分好一人一半，好像用塑膠袋分，沒有秤云云（原審卷 (二)第62頁、第63頁），經核與被告供稱：3月6日那天其開車到「永信修車行」，當時己○○在車上，甲○○上車來將錢交給伊，其等3人把錢湊齊，由其下車找朋友買毒品，甲○○跟己○○則在車上等，其拿了毒品直接回車上，3個人在車上用秤分云云（原審卷 (二)第74頁、第75頁），二人所述內容相互歧異，顯見證人己○○上開陳述係迴護被告附和之詞，尚難採信。是被告所辯與甲○○、己○○合資購買毒品，係臨訟飾卸之詞，不足採信。被告請求傳喚甲○○到庭作證，因事證已明，且甲○○業經臺灣基隆地方法院另案通緝，有通緝書影本在卷可稽（附本院卷），本院並傳喚無著，併此敘明。
２、93年3月9日被告與丁○○之監聽譯文「．．．丁○○：剛剛桃園那個朋友傳簡訊，說要來我店裡，．．．被告：桃園那個朋友。丁○○：是啊。被告：他隨時都可以下來！您打電話給桃園那個朋友叫他可以下來。．．．丁○○：你一次不要拿那麼多，半就好了。被告：你說怎樣？丁○○：因為一個十幾，這樣太多了，我怕你會那個。被告：那就半個。丁○○：半個你要算多少？你講就好了，我不懂這個，你講就好。．．．」，「．．．丁○○：我朋友來一下子，你電話又打不通，她就先回去。．．．丁○○：我跟她講好，他說要用現金跟你處理。被告：她拿現金給我？丁○○：是，我說你現在需要錢，我叫她拿錢給你。被告：我聽不懂妳的意思？丁○○：就是一次拿6萬元給你就對了。被告：拿怎樣？丁○○：6萬。被告：6萬給我。丁○○：對，我跟她講好了。被告：現金給我？她不是沒錢？丁○○：有啦！有存錢。被告：妳這樣跟她講，妳朋友以為我不讓她欠！．．．」（93年度偵字第6688號卷─以下簡稱6688號卷，第71頁、第72頁），被告不爭執上開監聽譯文係其與丁○○之對話（原審卷 (一)第166頁倒數第3行），並稱：那時丁○○與其在一起，知道其有施用毒品，丁○○表示乙○○在桃園買的品質不好，乃告以其買的可以止癮，故乙○○託其買，後來其先墊8萬元向「阿忠」買半兩毒品海洛因，後來乙○○至丁○○新莊上班的店放6萬元，因那天其不在丁○○的店裡，乙○○突然來不知道價錢多少，就丟了6萬元在丁○○的店裡。其買到的毒品海洛因是放在丁○○的店裡，那天晚上或凌晨過後，其才去拿錢，其打算向乙○○收8萬元，丁○○只向其朋友收6萬元，其還損失2萬元等語（4476號卷第253頁、原審卷 (一)第165頁至第169頁）；證人丁○○於原審亦證稱：93年3月9日其上班打卡時，乙○○打電話要其跟被告說要買毒品海洛因，其以0000000000號電話聯被告（原審卷 (一)第172頁）。互核被告與證人丁○○所述，皆係乙○○拿6萬元給丁○○欲購買毒品之事，且由監聽譯文並無關於乙○○託被告買毒品之對話，又如果係乙○○係欲託被告代為購買毒品，被告豈會於丁○○轉述其向乙○○表示拿現金時，對丁○○稱「妳這樣跟她講，妳朋友以為我不讓她欠！」等語，況乙○○拿6萬元至被告女友丁○○處，如果係欲託被告購買毒品，被告僅需就乙○○拿來之6萬元購買毒品即可，且縱乙○○至丁○○店中拿取毒品時被告不在場，丁○○亦可聯絡被告，被告於放毒品於丁○○處亦可告知毒品共買多少錢，何來其買8萬元，損失2萬元之事，顯見被告上開所辯不實，不足採信。再者，被告亦不諱言其本欲以8萬元賣毒品，係因其女友丁○○向乙○○收取6萬元，致其未按預定價格販出，故被告販賣毒品海洛因6萬元予乙○○之事實應堪認定。被告請求傳喚乙○○到庭作證，因事證已明，且乙○○業經臺灣桃園地方法院另案通緝，有通緝書影本在卷可稽（附本院卷），本院傳喚未著，併此敘明。
３、(1)被告於93年3月10日以70萬元之代價，向綽號「阿忠」販入毒品海洛因5兩，有93年3月10日12時31分，被告與「阿忠」之監聽譯文：「被告：阿忠，我現在領錢，等下我叫健忠回去先拿50給你，剩下的等晚上，好不好？阿忠：那還剩20？被告：對。阿忠：好。被告：那「男孩子」如果有的話，我跟人聯絡一下。阿忠：我等下打給你。被告：好」；之後被告與辛○○之監聽譯文「．．．辛○○：兄仔！我辦好，要回去了！阿忠叫你晚一點打給他。被告：他叫我打給他。辛○○：對，大窟仔剛剛有找你。簿仔（存摺）與那個放在一起，鎖著就好了。被告：你是分成1個1個？辛○○：對。
被告：5個嗎？辛○○：對。被告：你回去後拿磅秤磅一下，他們以前一個才35幾而已，會減。辛○○：好！被告那「男孩子」？辛○○：「男孩子」沒有。被告：那他怎麼講？辛○○：他說看怎樣，你晚一點才打給他。．．．」在卷可稽（4476號卷第58頁），被告及證人辛○○均不否認上開監聽譯文之對話，被告並坦承電話中指的簿子與「那個」放在一起，「那個」是指海洛因（本院94年6月7日審判筆錄），並據證人辛○○證稱：93年3月10日13點40分58秒，0000000
00 0號電話之通訊監察譯文，這通電話是被告打的，叫其拿東西（現金50萬元）給「阿忠」，東西（拿自阿忠）是用5個黑色小袋子裝在一起，其沒看到裡面是什麼，5個小袋子是在基隆的中華銀行路邊拿的，其拿50萬元給對方，錢是被告拿存摺及印章叫其去領，再去拿東西等語（4476號卷第205頁、206頁）。經核上開譯文，係被告與綽號「阿忠」於93年3月10日12時31分聯絡好購買毒品，並由辛○○拿50萬元給「阿忠」，餘20萬元同日晚上支付，被告並另詢「阿忠」是否有毒品安非他命，之後於同日13時15分，被告於其中華商業銀行基隆分行帳號00000000000000號即提領50萬元，並有中華商業銀行基隆分行93年8月18日（93）中銀隆字第
158 號函附提款紀錄可稽（4476號卷第311頁、第312頁），續於同日13時40分，被告即與辛○○聯絡是否拿到毒品海洛因。由上開監聽譯文，被告與阿忠通話之時間及交談之內容，及嗣後被告領錢之時間，被告與辛○○聯絡之時間、事項，均一脈相承，且銀行取款紀錄物證亦與電話監聽內容所約定被告先支付50萬元之金額相合。再者，被告於電話中交待辛○○要量秤取得之物，因為之前購買約「35幾」而已，而1兩約折合37.5公克，是如35點幾，即兩數不足，被告所述之前給的只有35幾而已，故交待辛○○要秤重，正合經驗法則，被告辯稱該5小袋僅有5錢重及所領50萬元為購車款置辯，無非是卸詞，堪認被告當日購買70萬元5兩之毒品海洛因。(2) 被告毒品海洛因半兩約賣8萬元，業如前述，被告以70萬元買入5兩毒品海洛因，其1兩毒品海洛因購入約14萬元，半兩海洛因購入約7萬元，是被告販賣半兩海洛因獲利約1萬元，由買賣間之價差利益，被告顯係意圖營利而販賣毒品海洛因。(3)證人辛○○於本院審理時證稱：電話譯文所載「阿忠」叫被告晚一點打電話給他，係因被告叫「阿忠」幫其找一台車，其幫被告到中華商銀領50萬元，是要替被告交「阿忠」付車款，前一晚被告已經付了45萬元，其僅將領到的50 萬元交給「阿忠」。電話譯文告訴被告「大窟仔剛剛有找你」，是「大窟仔」要其拿粉末狀的東西給被告，分成5個，用黑色袋子裝起來，其將這些黑色袋子及存摺拿回去鎖在被告的保險箱，其到警局才知黑色袋子內是毒品海洛因，海洛因重量是3.5公克，但警察要寫成35公克海洛因。是被告要其去向大窟仔拿東西，其先向大窟仔拿黑色袋子，再去領錢，再將錢給阿忠云云。惟被告係供稱其幫朋友志忠賣車子，賣了115萬元，93年3月10日其領50萬元，透過辛○○交50萬元給志忠，同日晚上其再給志忠20萬元，隔天再給45萬元云云（本院94年4月27日準備程序筆錄），互核證人辛○○與被告關於領款50萬元，均係要給付給綽號「阿忠」（或志忠），均係相同，惟證人辛○○稱50萬元係被告叫「阿忠」幫其找車，要付車款給「阿忠」，而被告卻稱係其幫「阿忠」賣車之車款；證人辛○○稱被告於93年3月10日前一日已付45萬元給「阿忠」，惟被告卻稱係於隔日（即3月11日）再給45萬元。所述相互歧異，並無可信。再核閱證人辛○○之警訊筆錄，證人辛○○並未言及海洛因重量是3.5公克，但警察寫成35公克之情形，有辛○○之警訊筆錄在卷可稽（6688號卷第37頁至第43頁），可見證人辛○○於本院審理所述不實，不足為信，而辛○○之前於警訊及檢察官偵訊時具結所為之證言，關於被告聯絡是否辦妥購買毒品之事，均與監聽譯文及被告銀行領款憑據相符，是證人辛○○之警偵訊筆錄顯較為可信，堪為採信。被告請求傳喚證人丙○○，證明其領50萬元係要給付車款，惟被告上開辯解，並無可信，已見前述，是洵無必要傳訊證人丙○○，併此敘明。
４、按販賣毒品行為的成立，不以獲利為條件，有最高法院18年上字第767號判例可參。又所謂販賣毒品行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告大量販入毒品，被告應有取得毒品之供應管道，其販入價格約為每兩14萬元，半兩約7萬元，而被告以每半兩8萬元或擬以8萬元出售，已如前述，被告顯然有營利之意圖，其雖一度販賣半兩6萬元之毒品海洛因予乙○○，惟被告僅需以營利之意圖販入，縱以低於原價賣出，仍成立販賣行為，綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定。
貳、轉讓毒品部分：
１、被告坦承事實欄二所述轉讓毒品予己○○、鄭紫羚，並有證人己○○於93年3月4日21時45分聯絡被告拿毒品海洛因之監聽譯文（4476號卷第192頁），及同年5月12日零時45分證人鄭紫羚傳簡訊購買半錢毒品之譯文（4476號卷第67頁），附卷可按，再據證人己○○證稱：電話譯文係其打電話給被告，因其毒癮發作，要被告給一些毒品，其騎車到被告家，被告給約0.3公克，其沒打那麼多，剩下的帶走，被告未拿錢，係被告幫伊等語（4476號卷第192頁）；證人鄭紫羚證稱：93年5月12日零時46分其有傳簡訊給被告，本想向被告拿9千元半錢之毒品，但被告未向其拿錢，僅這次向被告拿毒品等語（4476號卷第231頁、第232頁），互核與被告供述情節相符，是被告此部分轉讓毒品犯行，足堪認定。
參、施用毒品部分：
１、被告坦承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，案發後所採被告尿液送鑑定結果有毒品安非他命及嗎啡陽性反應，有基隆市衛生局93年5月27日基衛檢壹字第0930007603號檢驗成績書（4476號卷第242頁）、國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心93年7月23日（93）宇鑑字第09474號鑑驗通知書（4476號卷第294頁）；又被告經查獲之白粉，淨重12.92公克，空包裝重0.86公克，含毒品海洛因成分，有法務部調查局93年6月29日調科壹字第040003513號鑑定通知書（93偵字第4476號卷第265頁）；另查獲4包晶體，總淨重87.09公克，取0.07公克鑑驗，餘87.02公克，鑑驗結某均檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局93年7月16日刑鑑字第0930109008號鑑驗通知書（4476號卷第296頁、第297頁）。被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第486號處分不起訴確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於觀察勒戒後5年內，再犯本件施用毒品海洛、安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。
其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣及施用行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品與第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不加重其刑。又被告前因偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院判處徒刑並定執行刑為1年5月，於91年9月5日假釋期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，均依法遞加重其刑。又所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟 (1)乙○○係於93年3月9日向被告購買毒品海洛因，原審誤認為係同年月10日；(2)被告所犯販賣第一級毒品部分，依連續犯及累犯規定加重其刑時，其「法定刑」為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，原審判決以「判處無期徒刑部分」不加重其刑，適用法律尚有違誤。被告上訴否認販賣毒品海洛因，及指原判決就轉讓毒品海洛因、施用毒品部分量刑過重；及檢察官指摘原判量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開不當，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分撤銷。其餘轉讓第一級毒品、施用第一級、第二級毒品上訴部分，原審引用毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第56條，並審酌被告犯罪之動機、犯後態度及所生危害等一切情狀，就轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑2年；施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月；施用第二級毒品部分量處有期徒刑8月；並就扣案扣案第一級毒品海洛因1包（淨重12.92公克），第二級毒品甲基安非他命4包（淨重
87.02公克），依同條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告就此部分上訴，核無理由，應予駁回。另審酌被告為圖己利，販賣毒品海洛因危害他人身心健康，犯後否認犯行，飾詞卸責，不知悛悔及其所生危害等情狀，就其販賣第一級毒品部分量處無期徒刑，併科罰金50萬元，並依法褫奪公權終身，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。被告販毒所得22萬元（甲○○2次分別8萬元、8萬元；乙○○1次6萬元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並與駁回上訴部分，定應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第37條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
刑事第十六庭
審判長法 官 曾德水
法 官 江國華法 官 杜惠錦以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 94 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。