臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1021號上 訴 人即 被 告 甲○○
原住基隆市選任辯護人 林宇文律師
張漢榮律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第49號，中華民國94年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因（總淨重壹零叁捌點陸公克，純度百分之捌拾肆點柒捌，純質淨重捌捌零點伍叁公克）及牛札糖包裝紙均沒收銷燬之，海洛因空包裝塑膠袋叁個（總淨重壹伍捌點玖捌公克）均沒收。
事 實
一、甲○○於多次赴中國大陸旅遊時，與綽號「劉志建」之大陸籍成年人士（真實姓名、年籍均不詳）熟識，於民國（下同）92年4 月8 日甲○○再赴大陸地區廣東省珠海地區會面，於同年4 月13日，當其自珠海市經澳門地區搭乘復興航空公司ＧＥ372 號班機返台時，明知「劉志建」請其攜帶3 包以牛軋糖偽裝之糖果包內，為第二級毒品甲基安非他命（實係第一級毒品海洛因，總淨重1038．6 公克），仍不予拒絕，竟與該「劉志建」者共同基於運輸上開毒品及私運管制物品入中華民國國境之犯意聯絡，將之置放在其隨身攜帶之手提箱內，於同月13日17時30分許，入境我國桃園縣境內中正國際機場（以下簡稱：中正機場）時，為臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱：高雄地檢署）檢察官掌握情資並指揮法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱：高雄市調查處）、內政部警政署高雄港務警察局（以下簡稱：高雄港警局）、內政部警政署刑事警察局偵一隊（以下簡稱：刑事局偵一隊）、內政部海洋巡防署第四海巡隊（以下簡稱：第四海巡隊）、法務部調查局桃園縣調查站（以下簡稱：桃園縣調查站）持搜索指揮書，會同財政部關稅總局臺北關稅局（以下簡稱：
海關）人員，當場在其隨身攜帶手提箱內查獲上開毒品，經海關人員以試劑檢驗呈第一級毒品海洛因色澤反應後，以現行犯拘提逮捕，並扣得如附表所示以牛軋糖包裝之第一級毒品海洛英（總淨重1038．6公克，純度百分之84．78，純質淨重880．53公克）及該「劉志建」者所有供運輸毒品用之空包裝塑膠袋3個（總淨重158．98公克）。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，經臺灣高雄地方法院裁定移轉管轄由臺灣桃園地方法院審理，暨由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴於臺灣桃園地方法院移請併案審理。
理 由
壹、程序部分：
一、管轄權爭議：
（一）按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條定有明文。本件原由高雄地檢署檢察官指揮高雄市調查處、高雄港警局、刑事局偵一隊、第四海巡隊、桃園縣調查站持逕行搜索指揮書，會同海關人員於92年4 月17日17時30分許，在我國桃園縣大園鄉境內中正機場查獲本案，移送高雄地檢署檢察官偵查後，先於92年6 月20日，以92年度偵字第8150號、第13012 號向原審法院提起公訴，經該院於93年1 月28日，以92年度重訴字第43號，以起訴程序不合法，判決公訴不受理確定。嗣於93年5 月25日，再經高雄地檢署以93年度偵字第5263號，向臺灣高雄地方法院（以下簡稱：高雄地院）提起公訴，復於93年6 月14日由高雄地院以93年度重訴字第59號，判決管轄錯誤，移送由原審法院受理在案。揆諸前揭說明，就被告甲○○之犯罪地而言，既在原審法院轄區，原審法院自得行使案件管轄權，合先敘明。
（二）次按，案件已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2款有明文規定。本件經高雄地院於93年6 月14日，以93年度重訴字第59號判決移轉管轄於原審法院後，臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱：桃園地檢署）檢察官復於93年
8 月10日，以93年度偵字第11871 號，再向原審法院刑事庭另提起公訴（93年度重訴字第62號），嗣經原審法院認係同一案件重行起訴，逕為公訴不受理判決在案，以上有各次起訴書、判決書、本院被告全國前案紀錄表各1 件在卷可稽。
二、證據能力部分：被告否認其於高雄市調查處調查筆錄之證據能力，辯稱：㈠錄音內容與高雄市調查處92年4 月14日調查筆錄內容不一致，伊攜帶牛軋糖回國前，事先不知內為毒品海洛因。㈡在製作該警詢筆錄前20分鐘，有1 位高雄港警局人員恐嚇伊，如果不承認，就要帶伊去隔壁房間ＳＬＯＷ即毆打之意，伊害怕，才承認有攜帶安非他命云云。
（一）按海關因緝私必要，得對於進出口貨物：：行李、運輸工具：：及在場之關係人，實施檢查；海關有正當理由認為違反本條例情事業已發生者，得勘驗、搜索關係場所；又海關有正當理由認隨身攜帶物件足以構成違反同條例情事者，得令其交驗該項物件；如經拒絕，得搜索其身體。搜索身體時，應有關員2 人以上或關員以外之第三人在場，海關緝私條例第9 條、第10條第1 項前段、第11條第1 項定有明文。次按，因持有兇器或其他物件於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；又現行犯得逕行拘提之。司法警察執行拘提時，雖無搜索票，得逕行搜索犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第
1 項、第3 項第2 款、第130 條定有明文。
（二）經查：㈠本件既係先由高雄市調查處人員掌握情資會同海關人員，
因緝私必要對於被告託運進口行李實施檢查，發覺有上開毒品反應後，有正當理由認為違反海關緝私條例情事業已發生，自得勘驗、搜索場所，並得令其交驗該隨身攜帶物件檢查；如經拒絕，亦得搜索其身體，已如上述。再由上開人員因被告入境時隨身託運之行李等物件露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，會同上開司法警察人員報經高雄地檢署檢察官，並由該署檢察官指揮上開各局、處、隊、站等司法警察單位員警持逕行搜索指揮書，會同海關人員於上開時、地查獲被告運輸、私運上開之第一級毒品即管制物品入境並予扣案，有高雄地檢署檢察官實施逕行搜索指揮書一紙附卷可憑，此項搜索行動並無不法。
㈡且本件被告於出境時已被高雄市調查處列為注檢對象，通
知上開海關證照查驗隊，等被告回國時施以嚴查，而案發當日被告本人連同其隨身攜帶手提箱經行李檢查台，由海關人員將之帶入辦公室內逐一檢查行李，當檢查牛軋糖時，發現硬度不同而將牛軋糖的包裝紙轉開，裡面條狀糖果即裂開，不像是牛軋糖，後經試劑檢測，證實是海洛因，被告在海關辦公室時有說行李箱是其本人所有，嗣後伊等將被告移交由高雄市調查處人員帶回偵訊，上開查獲經過之事實，業經證人即海關人員黃威翔、桃園縣調查站偵查員宋福堂2 人於原審另案審理時證述明確（見臺灣桃園地方法院93年度重訴字第62號卷第17頁反面以下），被告及其辯護人當時亦表示沒有意見。故本件被告因隨身攜帶之手提箱內以牛軋糖包裝之糖果既有毒品反應，已露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，應以現行犯論，而經海關及上開司法警察人員逕行拘提，且拘提時雖無搜索票，亦得逕行搜索犯罪嫌疑人即被告之身體、隨身攜帶之物件（即附帶搜索），上開逕行搜索、拘提程序並無違法，又因現場所查獲事證認被告涉有犯罪嫌疑，進而由檢察官指揮高雄市調查處統合據以調查程序，亦查無瑕疵，且察與卷內其他積極證據相符，自得採為認事用法證據。
（三）被告於92年4 月14日在高雄市調查處之調查筆錄：㈠經原審勘驗該次偵訊錄影帶內容如下：在調查人員問話與
被告答話中，其間被告並有離開坐位到洗手間、將所穿棕色外脫掉放在椅子上、有吸煙、被告有拿茶杯喝水、有拿手機打電話給其女友吳春美，告知伊在高雄市調查處應訊、有與偵訊人員討論案情等動作，同日1 時49分40秒，調查人員有問被告是否知道牛軋糖包的是海洛因，被告有點頭的動作，在此之前並無被實施偵訊及在畫面上曾經出現過在場人員施強暴、脅迫之情形，有上述勘驗筆錄可稽（見原審卷第116 頁至119 頁參照）。
㈡再證人即高雄市調查處調查員李重明於嗣後原審再次勘驗
錄影帶時證稱：其於訊問後並無中間暫停，亦無將被告拉至旁邊房間對被告恐嚇要承認本件犯行；伊所任職之高雄市調查處並無一位被告所描述：身材約160 幾公分，沒有戴眼鏡、體型微胖、穿著長袖衣服、約30幾歲、講台語，並對被告講恐嚇言詞之偵查人員，偵訊過程中均有讓被告抽菸、喝水及上廁所，從錄影帶看是有港警局人員，但沒有對被告恐嚇，詢問的地點是在其處本部偵訊室（高雄市○○○路○○○ 號）等語明確（見原審卷第135 頁、第136頁），核與上開勘驗內容相符，且偵訊地點既在該處本部，並非在港警局內，統合主要偵訊單位亦為高雄市調查處，是港警局人員僅係協辦，並無參與訊問餘地（有偵訊筆錄可佐），且無恐嚇被告承認之必要，是證人之證述，核與上述錄影帶勘驗內容印證相符，堪予採信。上開勘驗程序中之證述，並經被告之辯護人及檢察官於原審審理時，均不爭執其證據能力，同意引用作為本案審理之證據（見原審卷第135 頁、136 頁、172 頁參照）。㈢又被告於勘驗時先辯稱高雄港警局人員恐嚇伊之時間，係
「在製作該段訊問是否事先知悉毒品之警詢筆錄前20分鐘」，繼則於上述畫面勘驗結束後復辯稱：是伊已經坐在偵訊桌上的對面椅子之後，開始訊問第一個問題之後等語，前後實相矛盾，有勘驗筆錄附卷足佐（見原審卷第116 頁、第119 頁）。且被告於高雄地檢署向高雄地院聲請羈押審理程序時亦坦承：在警局及偵查中所言均屬實在，並無遭受刑求或脅迫等語（見原審92年度聲羈字223 號卷第8頁參照），是被告就其陳述非任意性之異議，應無理由。
（四）被告雖再爭執該次警詢筆錄有關「（一、問：前述以果仁牛軋糖包裝紙偽裝之疑似海洛因毒品，你是否事先知道係海洛因毒品？）答：我事先以為是安非他命毒品，並不知道係海洛因毒品；（二、問：你於何時認為是安非他命毒品？）答：當92年4 月13日中午劉志建將前開3 包果仁牛軋糖交給我時，因我曾經看過海洛因及安非他命毒品，由外觀判斷，我認為應係安非他命毒品」（見92年度偵字第8150號卷第7 頁）陳述記載之真實性，惟查：
㈠經原審勘驗錄影帶結果：「從1 時49分38秒開始，調查人
員問第一點的問題，被告有點頭，小聲的回答是安非他命，調查人員重覆講述被告的回答」；另被告辯護人並表示上開第一點的聲音及記載如筆錄等語。
㈡再經原審勘驗被告調查錄音帶（從4 月14日1 時40分開始
）結果：「一、有出現上述第一段問話，被告答：我事先以為是安非他命，並不知道是海洛因毒品」、「二、繼續出現第二點問話，被告答：當92年4 月13日中午劉志建將前開3 包果仁牛軋糖交給我時，因我曾經看過海洛因及安非他命毒品，由外觀判斷，我認為應係安非他命毒品」，有該次勘驗筆錄在卷足憑（以上均見原審卷第134 頁）。
㈢況被告及其辯護人於原審嗣後審理期日，亦對上開準備程
序錄音帶、錄影帶勘驗筆錄所載，均表示沒有意見等語（見原審第156 頁、173 頁、第174 頁），足見，被告上開調查所述自白任意性之抗辯，亦不成立。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何運輸毒品等犯行，辯稱：「劉志建」交付3 包牛軋糖給伊時，伊不知該3 包牛軋糖內有毒品海洛因或甲基安非他命，伊無運輸毒品及私運毒品之犯意云云，惟查：
（一）右開犯行，業據證人宋福堂、黃威翔、李重明於原審訊問時證述綦詳，復有扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、扣押物品清單各1 件、上開毒品及包裝袋之照片4 張附卷可憑。
（二）再上開扣案之粉末送經鑑驗，經以化學成色法初驗、ＧＣ／ＭＳ法複驗確認結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重1038．6 公克，包裝重158 ．98公克，純度百分之
84．78，純質淨重880 ．53公克）等情，有法務部調查局92年5 月23日調科壹字第220015201 號鑑定通知書1 紙附卷可稽。
（三）被告雖於本院準備程序及審理時辯稱：伊不知該「劉志建」交付之東西係毒品，而於警訊時承認知悉所攜帶入境的東西係毒品甲基安非他命，係因遭警脅迫，且認為承認第二級毒品罪刑較輕云云。惟查：
㈠關於被告調查時之自白係出於任意性一節，已如前述。
㈡又被告於調查時坦承：當92年4 月13日中午劉志建將前開
3 包果仁牛軋糖交給伊時，因伊曾經看過海洛因及安非他命毒品，由外觀判斷，伊認為應係安非他命毒品等語，有其被告及其辯護人所不爭執具證據能力之上開錄影帶、錄音帶勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第134 頁）；另於檢察官聲請原審法院羈押審理時，被告亦坦承知悉所攜帶入境的係安非他命等語（見原審92年度聲羈字第223 號卷第8頁參照）。參以被告於調查、檢察官偵查及原審準備、勘驗程序，並不爭執其調查所述：在大陸珠海期間，劉志建數度招待伊至新濠情、王府等酒店飲酒作樂等語、及於92年初，伊所認識叫劉志建的人來電，要伊前往中國大陸東莞，表示渠有意在當地設立一家公司，要伊負責保全業務等語（見92度偵字第8150號卷第6 頁反面），復於檢察官偵訊時為相同之供述（見同上卷第31頁反面）。準此，被告因與該「劉志健」者於酒店飲宴中熟識，預慮將來能赴大陸東莞任職，本次乃配合「劉志建」之要求，為其將上開以牛軋糖包裝紙包裝毒品運輸、私運入境，是當時被告就上開扣案物品應有毒品之認知，方符事實。
㈣被告於高雄市調處訊問時自承：該「劉志建」者交待屆時
會有臺中友人主動與伊連絡取走該3 包東西等語（見同上卷第6 頁反面），嗣於原審另案訊問時亦供承：抵國內後，交付牛軋糖之方式，將由一位綽號「四塊錢」之不詳姓名之人會來機場拿走等語（見原審92年度重訴字第43號卷第13頁），衡諸常情，若被告所攜帶係單純的糖果，又何須該不詳姓名者特地到機場接貨？再被告自承與該「劉志建」者僅見面3 次，而扣案之毒品價值不菲，苟被告與交付者間無一定之信任及默契，交付毒品者，應不可能任由被告隨身手提箱攜帶該毒品，顯然被告應於收受該牛軋糖之初已明知該偽裝之糖果包裝內實係毒品；復以普通牛軋糖，臺灣地區到處有售，且售價亦不高，若僅為餽贈友人，俟被告回台後購買代贈「劉志建」友人即可，何必捨近求遠，遠自大陸地區攜帶幾包糖果回臺？顯見被告所辯不知為毒品云云，不足採信。
㈤另被告於調查及檢察官偵訊時坦承：3 次接受「劉志建」
者之招待飲酒，進而熟識，並有意邀被告赴其位於大陸廣東東莞新設之公司擔任保全等語，雖無具體證據證明被告與該「劉志建」者就此次攜帶第一級毒品入境有以之為對價，惟運輸、私運第一級毒品，並不以有營利意圖或對價為要件，與販賣毒品有間，被告所辯，應無可採。
（四）綜上所述，被告確有運輸、私運管制物品即毒品入境之行為，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯；共同正犯不限於事前有所協議，即於行為當時有共同之犯意聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不限於明示通謀，即其相互間有默示之合致者，亦無不可；如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。再共同正犯間，非僅就自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院30年度上字870號、第1240號、第1781號、32年度上字第1905號、73年度台上字第2364號判例亦同此意旨）。本件被告甲○○與大陸籍成年男子「劉志健」，均共同基於運輸即私運管制物品即毒品之犯意聯絡，推由甲○○以其隨身手提箱盛入，將上開以牛軋糖紙包裝之毒品運輸私運入境，揆諸前述，被告與「劉志健」間，顯有運輸毒品之行為分擔，縱「劉志健」實際未出面將該毒品運輸、私運入境，或被告運輸、私運時無得利之意圖，仍均應論以共同正犯。又被告所攜帶入境之毒品雖係第一級毒品海洛因，惟如前述，被告自始均自承所攜帶之毒品係第二級毒品甲基安非他命，且無證據證明被告知悉該毒品係海洛因，則被告既係出於誤認，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應認被告所運輸、私運係第二級毒品（最高法院79年度台上字第3624號判決亦同此意旨）。又被告甲○○上開運輸、私運毒品行為後，毒品危害防制條例已於92年7 月9 日修正公布，並於公布後6 個月即93年1 月9日施行，其中該條例第4 條第2 項之規定，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然該條例部分經修正，而該條例全部條文均經重新公布，即有形式上之修正，比較修正前後之規定，新舊法第4 條第2 項於被告並無不同，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用裁判時即修正後之法律。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，此觀該條例第12條之規定亦明。核被告自大陸地區，將第二級毒品運輸、私運進入臺灣地區，所為係犯修正施行後毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪，尚有未合，起訴法條應予變更。被告與中國大陸籍成年男子綽號「劉志建」間，就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同正犯，且不因被告認知有誤，謂不成立共同正犯。又被告持有上開毒品之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，均係以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪，與本院認定不同，尚有未洽。（二）被告自大陸地區私運管制物品即毒品進口部分，係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之罪，原判決漏未適用上開條例第12條規定予以論科，亦有不合。（三）毒品危害防制條例第19條第1 項規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號、90年度台非字第59號、91年度台上字第3224號、91年度台上字第618 號判決亦同此意旨）。原判決認扣案之果仁牛軋糖空塑膠袋3 個，係供被告犯本件運輸毒品所用之物，惟未說明該空塑膠袋3個是否屬被告或共犯所有，即遽依同條例第19條第1 項前段規定予以宣告沒收，同有不當。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，並認原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科紀錄，素行尚佳，僅因為在臺失業，為求能赴大陸地區謀職，一時失虞，受人利用運輸毒品，而所運毒品數量非少，惟並無犯罪所得利益，且尚未流入市面即被查獲，犯罪所受損害尚非重大，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為國中肄業、與犯罪後猶否認犯行，飾詞圖辯，態度欠佳等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
四、至扣案之以牛軋糖包裝紙包裝之第一級毒品海洛因（合計淨重1038．6 公克，純度百分之84．78，純質淨重880 ．53公克），而牛軋糖包裝紙與內附之海洛因毒品殘渣粉末已無法析離，均屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項，不問屬於犯人與否，併應諭知均沒收銷燬之；另果仁牛軋糖空塑膠袋3 個（總淨重158 ．98公克），為用以包裝上開毒品防止受潮之外包裝袋，並不含毒品成分，且係屬共犯「劉志建」所有，供本件運輸毒品所用之物，均依同條例第19條第1 項前段規定，併應宣告均沒收之。此外，雖被告曾受「劉志建」邀宴飲酒或邀赴大陸工作，惟前者僅為朋友間互為酬酢，後者細節尚未談成，尚不得逕認係對價或犯罪所得之物，為此，爰無同條例第19條後段沒收、追徵或抵償之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條 第1 項前段、第300 條，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，刑法第11條、第28條、第2 條第1 項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 周煙平法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。