臺灣高等法院刑事判決上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第151號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，於民國89年間經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1505號判處有期徒刑8 月，緩刑4 年確定；復於受緩刑宣告確定前，另犯違反毒品危害防制條例之罪，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請戒治，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8259號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月25 日停止處分執行出所，並經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 月確定，且以89年度撤緩字第71號裁定撤銷前案緩刑之宣告。前開二案所宣告確定之有期徒刑，並據臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑1年確定，於90年7月10日假釋，縮刑期滿日期於90年7月31 日屆至後，未經撤銷假釋，以已執行論（本件構成累犯）。又曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後二次裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各不起訴處分確定，且於執行完畢後釋放在案。其後甲○○又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請戒治，亦經臺灣板橋地方法院裁定令送戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年2月，並於同年4月19 日確定，現尚在監執行中。
二、詎甲○○仍不知警惕，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即自93年6月間某日起至同年11月19日晚上9 時許止，在其臺北縣板橋市○○路428之2號3樓住處及臺北縣新莊市○○路○○○號11樓之1 等處所，以注射針筒注射海洛因之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之概括犯意，於上開時、地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣為警於93年11月19日晚上9時30分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號11樓之1查獲，並於同年月20日4時50分許，經採集其尿液送驗而查獲上情，並扣得其所有第一級毒品海洛因（驗餘淨重
12.7公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1380公克）及供施用海洛因所用之注射針筒4 支、裝海洛因所用之分裝袋5個、他人所有之磅秤1台。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，又經警將被告遭查獲後於93年11月20日4時50 分許所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡類及大量甲基安非他命類陽性反應（少量安非他命類陽性反應），此有尿液採樣書、臺北市政府警察局中山分局毒品案件尿液委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年12月1 日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽。此外，經警查獲扣案之海洛因（驗餘淨重12.7公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.1380公克）、係查獲之第一級、第二級毒品，有毒品初步鑑驗報告書2紙、法務部調查局鑑定通知書93年12月27日調科壹字第060009197號鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年3月7日
（94）安鑑字第00485號鑑驗通知書各1紙存卷可稽。另有被告所有注射海洛因使用之針筒四支及裝海洛因用之分裝袋五個扣案可證，被告於警訊時即坦承分裝袋是分裝海洛因方便注射時使用，顯係供施用海洛因所用之物，本件事證已臻明確，益見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。
二、查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之 5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413 980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
三、綜上所述，被告前曾多次犯施用毒品，且於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，顯各基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第56條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前因毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8 月確定（緩刑4 年嗣經撤銷）；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 月確定。上開二罪復經臺灣板橋地方法院本院裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年確定，嗣於90年7 月31日因縮短刑期且假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑。被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，各依法加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重之。
五、原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第9款、第47條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次犯施用毒品，業經強制戒治執行完畢釋放，且甫經原審於93年1月28 日判處應執行有期徒刑1 年2月，並於同年4月19日確定在案，其竟旋再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別就施用第一級毒品部分，處有期徒刑一年二月，施用第二級毒品部分，處有期徒刑一年，並定應執行有期徒刑二年一月，另說明扣案之海洛因（驗餘淨重12.7公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.1380公克）、係查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；注射針筒4支、分裝袋5個係供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，且上開扣案物品均係被告所有，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。至扣案磅秤1 台，雖供被告犯本罪所用之物，惟係被告向他人所借用，非屬被告所有之物，又不能證明係被告所有，爰不為沒收之諭知。原審論罪科刑，均無不合，量刑亦屬妥適。查被告前曾多次犯施用毒品，業經強制戒治執行完畢釋放，且甫經臺灣板橋地方法院於93年1月28 日判處應執行有期徒刑1年2月，並於同年4月19 日確定在案，其竟旋再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，處刑自不宜寬縱。被告提其上訴，其空言原審量刑過重，請求從輕量刑云云，上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
刑事第十庭審判長法 官 陳正雄
法 官 許宗和法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 94 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。