臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1232號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 馮志剛律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第802號，中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度調偵緝字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○（已成年，另經本院以91年上訴字第590號判決判處有期徒刑1年6月，尚未確定）均明知已無支付或信用能力，仍竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國86年6月間起至同年12月間止，以成立珠寶公司欠缺資金為由，佯向丁○○借款，並保證公司成立後即聘丁○○為執行業務董事，且陸續交付如附表一編號1至8所示票據，用以取信丁○○，復誆稱欲贈送臺北市○○○路○段○○號11樓之3、同號11樓之5號（2門牌連通1戶）房屋予丁○○，使丁○○陷於錯誤，在台北市○○○路○段○○號11樓之3、同號11樓之5號及新生北路2段30之1號等地，先後多次交付如附表一所示金額之現款予乙○○及丙○○，共計新台幣（下同）4,919,500元。嗣清償期屆至，乙○○、丙○○要求緩期提示，且於同年12月20日共同簽發面額565萬元（包含上開款項之本金及利息）之本票一紙供作擔保，並另共同簽發切結保證書一紙，承諾於87年1月31日償還，否則願提供丙○○（起訴書誤為乙○○）所有坐落南投縣○○鎮○○○段之房屋作為抵押。詎屆期仍未清償，且未提供上開房屋設定抵押權，丁○○於87年7月提示上開支票，均遭退票，始知受騙。
二、乙○○、丙○○因共同承租坐落臺北市○○○路○段○○號11樓之5號辦公處所（係乙○○、丙○○共同承租，而以丙○○名義與陳昇華簽立租約），積欠房東陳昇華租金，經陳昇華多次催租無著，竟共同意圖為自己不法之所有，並承前概括犯意，於86年9月10日以須週轉供臨時保證之用，事畢即行歸還為由，佯向丁○○借用台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）上市股票，使丁○○陷於錯誤，將其所有如附表二編號1至8所示8張台鳳公司股票6,694股交予乙○○、丙○○。
二人得手後，即共同基於犯意聯絡，於上開臺北市○○○路○段○○號11樓之3、同號11樓之5內，接續盜用丁○○之印章（按丁○○之印章及身分證均放置於臺北市○○○路○段○○號11樓之3、同號11樓之5號辦公室內），在附表二所示之8張台鳳公司股票背面出讓人欄及股票轉讓過戶申請書出讓人欄蓋用上開印章（各1枚）於其上（按股票於集中保管制度未實施前，每張股票均附股票轉讓過戶申請書，股票賣出時須在股票背面出讓人欄及過戶申請書出讓人欄各蓋用出賣人之印章各1枚），偽造股票轉讓過戶申請書之私文書，持交不知情之陳昇華，用以抵付積欠之租金，足生損害於台鳳公司對於股票管理之正確性及丁○○，陳昇華旋即將上開台鳳公司股票賣出。嗣丁○○向乙○○、丙○○請求返還股票，乙○○、丙○○均避不見面，丁○○發現供擔保用之台鳳公司股票已遭出賣，始知上情。
三、案經丁○○訴由臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：證人陳昇華於臺灣士林地方法院88年度易字第1028號案件審判時具結作證，其證詞屬於刑事訴訟法第159條之1第1項規定之「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」，自得為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、上開事實一部分：訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：告訴人丁○○與乙○○間原即有資金往來，當時乙○○係邀丁○○投資「東威洋行（珠寶店）」，丁○○卻將該部分款項指為借款，原乙○○原係簽發自己的支票交付丁○○，嗣因乙○○被倒帳，且因經營之「東威洋行」租屋遭拍賣，無法繼續經營，損失一千多萬元，週轉困難，造成支票退票，丁○○要求乙○○向伊借票，伊礙於與乙○○之情誼，始於結算時簽發票據交付丁○○，並非一開始借款即由伊簽發支票或本票交付丁○○云云。惟查：
(一)上開事實，業據告訴人丁○○於原審及本院審理時指訴在卷，並有被告與乙○○簽發之本票（票號：TH0000000號，金額5,650,000元）1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度調偵緝字第98號卷宗第97頁）、被告簽發之支票（票號：GL0000000、GL0000000、GL0000000、GL0000000、GL0000000、LA0000000）及退票理由單各6紙（見同上卷第114頁、第116至118頁）、本票（票號：GL0000000、GL0000000）及退票理由單各2紙（見同上卷第115頁）暨86年12月20日被告與乙○○共同簽發之切結保證書一紙在卷為憑。
(二)被告於86年10月10日即被列為拒絕往來戶，且自86年8月15日起至87年7月21日止，退票金額高達32,118,350元，另共犯乙○○於86年4月1日亦被列為拒絕往來戶，且自85年12月30日起至86年8月5日止，退票金額計為7,849,900元，有臺北市票據交換所（88）北票字第3686號函、（89）北票字第4556號函、（90）北票字第2001號函各一件在卷可憑（見臺灣士林地方法院檢察署88年偵字第930號卷第67頁、臺灣士林地方法院88年度易字第1028號卷第143、144頁）。再者，證人陳昇華於臺灣士林地方法院88年度易字第1028號案件審理中證稱：被告丙○○及共犯乙○○於85年間向伊承租臺北市○○○路房屋，即有拖欠租金及積欠2,000,000元裝潢費用等語（見該卷第100頁至101頁）。且被告於78年間與案外人何文通間因出售房屋詐欺價金3,200,000元，未全數返還，經本院台南分院於88年2月4日判處有期徒刑1年2月確定，有本院台南分院87年度上易字第1556號判決書一份在卷可稽（見臺灣士林地方法院88年度易字第1028號卷第18頁），共犯乙○○於83年間向案外人陳青青詐借款項100萬元未予清償，經原審法院認定成立詐欺取財罪，並判處拘役50日，緩刑2年確定，亦有原審法院85年易字第5813號判決書一份附卷可稽（見臺灣士林地方法院88年度易字第1028號卷第54頁）；參以共犯乙○○於原審審理時證稱：伊認為被告財務狀況良好等語，嗣經檢察官質以既認被告財務狀況很好，何以未向被告借款等語，答稱：「因為他後來被朋友害到沒有錢，所以我才向他借票，丙○○說他沒錢，所以拿票借我」、「那個時候他只能週轉而已」（見原審94年1月18日第197頁即審判筆錄第9頁）等語，足見被告及共犯乙○○於86年6月至12月間向丁○○借款時，已無支付能力，且信用不佳，仍竟佯以前開事由向告訴人借款，嗣且未能清償，其等在借款初始即有為自己不法所有之意圖，並以詐術使告訴人丁○○陷於錯誤，而交付財物甚明。
(三)被告固辯稱：本件係證人乙○○向告訴人丁○○借款，與伊無關云云；證人即共犯乙○○於原審時亦證稱：伊係向丁○○借款，借款時因被告有支票，所以向被告借票等語（見原審94年1月18日審判筆錄第2至4頁）；於本院審理時證稱：
「（辯護人問：你有無與丙○○一起向丁○○借款？）是我陸陸續續向丁○○借的，有借有還，借到最後丁○○說叫我開票，我就向丙○○借票，丙○○就把票借給我用。（辯護人問你何時開始向丁○○借錢？）86年初，農曆年過後。（辯護人問：一開始有沒有向丙○○借票？）一開始沒有。（辯護人問：丙○○為何要借妳票？）當時我有經營成衣外銷，後來再開東威洋行經營珠寶，因為週轉困難，就向丙○○借票，我跟他認識幾十年了。（辯護人問：你向丁○○借來的錢有沒有拿給丙○○用？）沒有。」等語。惟證人即告訴人丁○○於原審93年12月9日具結證稱：被告與乙○○於86年6月至12月間一起向伊借款，時由乙○○出面，時由被告出面，係以成立珠寶公司欠缺資金為由借款，伊交付款項後，乙○○即當場交付以丙○○為發票人之票據以為擔保，但票據均未兌現，而一再換票，伊係認為被告與乙○○經營珠寶公司，且二人曾表示要將重慶北路房屋送給伊，伊始誤信被告與乙○○有能力亦有誠意還款等語（見原審93年12月9日審判筆錄第3至12頁、第21頁、第22頁、第28頁），且衡情被告如僅係借票予乙○○，何以於90年3月24日與告訴人結算，並簽名書具「母金總數4,919,500元」之單據一紙交予告訴人（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度調偵緝字第98號卷宗第97頁），又何以於事後須書立上開切結書內載：「茲保證本金及利息共計新台幣5,650,000元正，雙方約定87年1月31日前償還，若到期未歸還時願提供本人所分得之坐落南投縣○○鎮○○○段之房屋一棟給予丁○○生作為抵押保證，恐口無憑，特立此切結保證書為據。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第18186號偵查卷第5頁背面），足見被告所辯係證人乙○○向告訴人丁○○借款，與伊無關云云，無非空言，不足採信，證人乙○○上開所證，要屬附合被告之詞，亦不足取。
(四)被告雖另辯稱：乙○○係邀丁○○投資東威洋行，丁○○卻將該部分款項指為借款，且伊係於結算時始簽發票據交付丁○○，並非一開始借款即由伊簽發支票或本票交付丁○○云云。惟查：⑴前開切結書及結算單據之內容均載明為借款，且乙○○亦證稱有支付利息，有如前述，足見上開款項係借款而非投資款。⑵告訴人堅指陸續借款結算部分僅如附表一編號9所示等語，且被告如係全部於結算時始簽發票據，何以被告簽發之本票及支票發票日會依序為86年7月5日、同年8月26日、同年9月7日、同年9月17日，足認除上開金額5,650,000元之本票以及如附表一編號9所示部分係嗣後結算外，其餘票據確係被告向告訴人借款時即陸續簽發交予告訴人，並非事後結算時始簽發以為清償。被告此部分所辯，亦無足採。
(五)證人乙○○於本院固另證稱：「（辯護人問：你總共向丁○○借多少錢？）總共2百多萬元，加上3分利，他算的結果五百多萬元。」等語；惟被告於90年3月24日與告訴人結算之上開單據記載「母金總數4,919,500元」，有該單據在卷可參，且被告與乙○○於86年12月20日共同簽發面額565萬元（包含上開款項之本金及利息）之本票一紙供作擔保時，另記載：「本票係保證欠鄧兄之母金及利息之保證票。」等語，並由被告簽署姓名於其上（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第18186號偵查卷第6頁背面），足見本件借款本金總數係如附表一所載4,919,500元，證人乙○○證稱僅向告訴人丁○○借款2百多萬元云，與事實不符，不值採信。
(六)證人甲○○於本院審理時固證稱：「（辯護人問：你與丙○○是何關係？）有土地合作蓋房子的合作關係。（辯護人問：哪邊的土地？）南投縣○○鎮○○○段土地，現在段名已改。（辯護人問：投資合作內容？）土地是我跟地主合建，由我來完工，後來因為我沒有錢，所以跟丙○○訂立契約，由他出資建築完工。（辯護人問：《提示聲請調查證據狀所附契約書》是不是就是你們訂立的契約書？）是的。（辯護人問：丙○○出了多少錢？）幾百萬元，詳細的金額我不記得了，十幾年了。（辯護人問：後來有沒有完工？）沒有，因為要蓋的房子很多，資金不夠，後來連蓋都沒有蓋。（辯護人問：丙○○後來有沒有分到東西？）沒有，本來是約定他可以分到房子。（辯護人問：丙○○出的資金用到哪裡去？）用在工地，加強公共設施，比如道路等。（辯護人問：到現在還沒有蓋房子？）沒有。」等語。但查：被告是否出資在南投縣○○鎮○○○段土地建築房屋，以及事後有無依上開切結保證書之內容將南投縣○○鎮○○○段土地上之房屋抵押與被告，與被告前已實施之詐欺行為無涉，自難據為有利於被告之認定。
(七)綜上所述，被告所辯要屬事後空言巧飾，不足採信，此部分犯行堪以認定。
二、上開事實二部分：訊據被告亦堅詞否認有詐借股票、行使或偽造文書等犯行，辯稱：台鳳公司股票是乙○○向丁○○借來充作承租台北市○○○路房屋的房租，丁○○知情且同意將股票轉讓給房東陳昇華，並主動交付股票、印章及身分證給伊，伊再將股票、身分證、印章轉交陳昇華辦理轉讓出售手續，並未盜用丁○○之印章或偽造過戶申請書云云。惟查：
(一)上開事實，業據告訴人丁○○於原審及本院審理時指訴綦詳，並有被告及乙○○自承於87年5月25日親簽之切結書一紙、台鳳公司89年7月17日（89）鳳管字第519號函及所附丁○○於86年間台鳳公司股票過戶記錄（見臺灣士林地方法院88度易字第1028號卷第145頁至第146頁）、元大京華證券股份有限公司90年8月13日（90）元京證股（二）字第0719號函及所附「上市股票質押或轉讓應備文件及程序」暨範本（見臺灣士林地方法院88年度易字第1028號卷第246頁至249頁）附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第18186號偵查卷第7頁）。
(二)證人陳昇華於臺灣士林地方法院88年度易字第1028號案件審理時具結證稱：「（問：有無用股票抵押？）我要求付租金，同時要抵押品，他們（即被告與共犯乙○○）就拿股票以市價擔保。（問有無說股票來源？）說是告訴人的，說不能賣。但我不能接受，要能轉售才接受，被告（指乙○○）就在股票收回及讓渡書上蓋章後簽應轉讓，我才接受。．．．（問：股票如何處理？）賣掉，需要告訴人讓渡書、身分證影本、印章事先已蓋好，被告（指乙○○）拿給我時，本無，我後又要求她連同切結書一起給我，約隔1、2天後，是她當場蓋告訴人的章。（問：告訴人有無在場？）無。．．．告訴人蓋章時不在場，是被告（指乙○○）說要去找告訴人拿章，一會兒就回來，不知她如何與被告談」等語（見該卷第100頁至101頁反面），且被告於原審審理時亦自承為支付房租確有向告訴人借用股票之事實。
(三)雖證人乙○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：你有無向丁○○借股票？）有，是台鳳股票。（辯護人問：借的時間、次數？）借2次，一次在5月，一次在9月，哪1年我忘了。
（辯護人問：分別借多少股票？）一次借1萬多股，另一次再借，總共1萬6千股，我向他借之後，他說要原封不動的還他，不然他太太會問他股票拿到哪裡去。（辯護人問：借股票何用？）因為我週轉困難，他說叫我先拿去用，到時要原封不動還他。（辯護人問：股票是可以賣，還是只供擔保？）他說可以賣。（辯護人問：到底股票是拿去借款還是付房租？）都有。（辯護人問：丁○○的印章身分證是誰拿給你的？）是丁○○。（辯護人問：股票還清了沒有？）我向他借1萬6千股，後來我去證券用他的戶頭買了2萬股，他算一算說不夠，還要股利，但我沒有再買給他。（辯護人問：台北市○○○路○段○○號11樓是誰租的？）30號是我租的。（辯護人問：丙○○是不是向你分租的？）是的。（辯護人問：股票讓渡書後面丁○○的章是誰蓋的？）是丁○○在他自己的辦公室自己蓋的。（辯護人問：當時丙○○在不在場？）蓋的時候不在場。」等語。惟查：被告於原審自承伊係向丁○○借用6, 694股台鳳公司股票支付房租，丁○○本人同意將股票轉讓給陳昇華，並主動交付股票、印章及身分證給伊，伊再將股票、身分證、印章轉交陳昇華辦理轉讓出售手續等語；嗣於本院改稱：台鳳公司股票部分，是乙○○向丁○○借的，借來要充作承租台北市○○○路房屋的房租等語，前後不一其詞，已見情虛。且告訴人丁○○於原審審理時結證稱：是丙○○與乙○○以作為競標珠寶臨時擔保為由，向伊借用6,694股台鳳股票，伊將股票交給被告，係因被告與乙○○稱要標珠寶，並表示於標得珠寶後賺錢及清償欠款，伊為為幫助被告與乙○○，始同意出借股票供作擔保，且言明不得賣出，亦未交付印章、身分證予被告或乙○○，或同意被告或乙○○將股票轉讓給陳昇華，伊係事後經陳昇華告知，始知被告及乙○○將股票擅自轉讓給陳昇華等語（見原審93年12月9日審判筆錄第15至28頁），再依被告及乙○○於87年5月25日事後親立之切結書記載內容：「茲前向丁○○先生借台鳳公司股票壹拾陸張及向陳先生所用之股票約陸仟多股，上項所借是實，約定於87年6月5日前贖回於丁○○所指定之名義，一切手續費用全部由本人負責．．．（總計貳萬多股上項股票作為非賣品臨時擔保之用）」等語觀之，告訴人丁○○如同意被告及乙○○賣出，何以會記載「贖回」，而非「買回」，又何以會記載「總計貳萬多股上項股票作為非賣品臨時擔保之用」等字句，被告自承係其書立（見88年度偵字第930號偵查卷第33頁正面），足見告訴人於交付該6,694股台鳳公司股票予被告時，並未同意被告及乙○○讓售上開股票，參諸證人乙○○於本院審理時證稱：「我向他借之後，他說要原封不動的還他，不然他太太會問他股票拿到哪裡去。（辯護人問：借股票何用？）因為我週轉困難，他說叫我先拿去用，到時要原封不動還他。」，明白指出告訴人曾說「到時要原封不動還他」等語，衡情如同意被告或證人乙○○出售股票，如何能「原封不動」返還？況本院另案經共犯乙○○同意後將乙○○送請調查局實施測謊結果，認定告訴人對於①有無交付身分證、印章；②是否偽造告訴人之授權書等，均呈情緒波動反應，研判乙○○有說謊，有法務部調查局測謊報告書乙紙在卷可稽（見本院91年度上訴字第590號卷宗第48頁），益足作為證人乙○○所證不實之佐參，自不足徒憑其證言據為有利於被告之認定。
(四)依上開證據相互勾稽以觀，被告及乙○○蓋章於過戶轉讓申請書及股票背面時未經告訴人之同意，且當時告訴人並未在場。被告及乙○○辯稱：告訴人丁○○已同意其二人將股票賣出並將身分證、印章主動交付，伊等並未盜用丁○○之身分證、印章云云，顯係事後避就之詞，不足採信。
(五)依卷附元大京華證券股份有限公司之上市股票質押或轉讓應備文件及程序暨範本之影本各一件觀之，上市公司股票轉讓時須在股票背面出讓人欄及股票轉讓過戶聲請書出讓人欄蓋用出讓人印鑑章，且每張股票須附一張股票轉讓過戶申請書，是雖本件因該股票及股票轉讓過戶聲請書已流通在外而無法扣得查明，但已得證明被告與共犯乙○○業將告訴人之印章蓋於過戶轉讓聲請書及股票背面各一枚無疑。被告及乙○○佯以競標珠寶需供暫時擔保為由，向告訴人借用上開股票，使告訴人陷於錯誤，交付如附表二所示8張台鳳公司股票，嗣被告及乙○○即接續盜用告訴人之印章，假冒告訴人名義製作之轉讓過戶申請書及蓋用於八張台鳳公司股票之背面出讓人欄表示同意轉讓之意思表示，再持交不知情之陳昇華出售以供清償欠租，亦至為明灼。
(六)被告此部分事證亦臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條行使同法第210條之偽造私文書罪。被告盜用告訴人之印章為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後多次詐取現款及股票犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開各罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之偽造私文書罪處斷。
四、原審同此認定，因依刑法第2條第1項但書、第28條、第56條、216條、第210條、第339條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段各規定，並爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害及犯罪後態度不佳，迄未與告訴人達成和解，賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並以被告及共犯乙○○盜用「丁○○」之印章係屬真正，故如附表二所示盜蓋之印文，並非偽造印章之印文，另過戶轉讓聲請書已於過戶時繳交，非被告所有之物，亦非違禁物，乃均不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無足取，公訴人上訴意旨，以原判決未就理由欄貳所示部分併予審酌為由，指摘原判決不當，亦為無理由（詳如後述），胥予駁回。
五、按刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，修正後刑法第55條牽連犯及同法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之牽連犯及連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第I項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。次按刑法施行法於九十五年六月十四日修正，000年0月0日生效，其中第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條相較，並無有利於被告，是就被告所犯第三百三十九條第一項所定罰金數額之提高標準，自應依刑法第2條第1項適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第I項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
六、對於其餘公訴事實之判斷理由：
(一)公訴意旨另以：被告與乙○○於86年8月中旬經濟持續窘困期間，向丁○○偽稱其珠寶公司欲向臺北市政府競標珠寶，需提供相當之擔保品供臨時擔保之用，向丁○○借用其所有之台鳳公司上市股票為擔保物，標售後訂約10日內即可歸還，並允諾不會出售，使丁○○陷於錯誤，於86年8月中旬某日，在台北市○○○路○段○○號11樓之3、11樓之5號，交付16,000股台鳳公司股票（如附表三所示）予乙○○及丙○○。嗣乙○○於詐得該台鳳公司股票後，即於同年月在借據兼授權書上偽簽丁○○之署押（乙○○於丁○○名下註明「代簽」），並盜用丁○○之印章（按丁○○之印章、身分證均放置於臺北市○○○路○段○○號11樓之3、11樓之5號辨公室內）於其上，偽造借據兼授權書一紙，內容略謂：丁○○授權乙○○向楊宗麗借款並以為代理人全權處理該台鳳公司股票，若逾期未清償，股票任由楊宗麗處理等，連同上開16張台鳳公司股票及丁○○之印章一併交付楊宗麗，向不知情之楊宗麗借款600,000元。詎嗣乙○○屆期未能清償，楊宗麗即將前開丁○○所有台鳳公司股票、印章、借據兼授權書一紙交付予不知情之馮沛，由馮沛在大展證券公司（馮沛開立之帳戶為505A0000000號）先後蓋用丁○○之印章於附表三編號1至16之台鳳公司股票背面出讓人欄及股票轉讓過戶申請書出讓人欄（每張股票須附一張股票轉讓過戶申請書），並於同年8月30日售出如附表三編號1至12之台鳳公司股票，於同年10月1日售出如附表三編號13至16之台鳳公司股票，用以取償，足生損害於丁○○及楊宗麗。因認被告此部分亦涉犯刑法第216條行使同法第210條之偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
(二)訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊雖看到乙○○向丁○○取得該部分股票，但不知告訴人何以要交付股票予乙○○，亦不知乙○○持台鳳公司股票向楊宗麗借款600,000元之事等語。
(三)經查：⑴被告固坦承於87年5月25日書立切結書表示其向告訴人借用
如附表三所示16,000股台鳳公司股票，願於87年6月5日前贖回等語。惟查如附表三所示16,000股台鳳公司股票，係乙○○出面佯以競標珠寶為由向告訴人借用，被告當時並未在場等情，已據共犯乙○○陳明在卷（見原審94年1月18日審判筆錄第12頁），且告訴人亦指稱：係乙○○出面借股票，該16張股票是交給乙○○等語在卷（見原審93年12月9日審判筆錄第13頁、第29頁），足見本件係乙○○向告訴人以競標珠寶為由借用股票，是否與被告有關，即非無疑。
⑵證人楊宗麗於乙○○被訴上開詐欺等案件審理時證稱：被告
（指乙○○）乙○○曾於86年間持台鳳股票12張質押向伊借款600,000元，並持蔡女替告訴人丁○○書寫之一張紙條當借據，上面記載丁○○要向伊質押借款，並由乙○○當代理人，當時乙○○曾帶股票及丁○○之印章前來，伊核對印章無訛。該紙條上記明五天內要清償，借款人是乙○○等語（見臺灣士林地方法院88易字第1028號卷第276頁），已明確說明係乙○○一人持丁○○之台鳳公司股票、借據及丁○○印章向其借款，足見被告並未參與借款或轉讓股票之行為，足見被告所辯：伊並未持該等股票向楊宗麗借款或辦理轉讓出售手續等語，即非無足取。
⑶綜上所述，上開16張股票既係乙○○向告訴人借用後未依約
返還並持以質押向楊宗麗借款，自與被告無關，且遍查卷附資料，亦無法證明被告與乙○○就此部分有共同犯意聯絡，自不得僅以被告事後書立切結書願負返還之責，即推定其與乙○○共同參與犯罪。
⑷此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指上
開共同詐欺取財、行使變造私文書之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人指與上開論罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，先後⑴於86年7月22日在臺北市○○○路○段○○號11樓之3、11樓之5向朱光耀借款100萬元，並佯使丁○○在面額100萬元，發票日為86年7月22日，付款人為臺北市銀行桂林分行之票號GL0000000號本票1紙上背書。⑵於同年7月下旬，在上開地點向朱光耀借款150萬元，佯使丁○○在金額150萬元，同銀行為付款人之本票1紙上背書。⑶於同年9月2日在同一地點向朱光耀借310萬4,000元，佯使丁○○在被告交與朱光耀之面額310萬4,000元（起訴書誤借款金額及票面金額為為315萬4,500元），付款人臺北市銀行桂林分行之本票上背書。其後朱光耀分三次訴請丁○○清償，其中150萬元及310萬4,000元部分聲請支付命令，100萬元部分則提起民事訴訟，其中100萬元部分由丁○○代償75萬元（乙○○清償25萬元），另150萬元全部由丁○○代償付清，被告向朱光耀借得上開560萬4,000元後，潛逃無蹤，嗣由朱光耀訴請丁○○清償，被告計免除560萬4,000元之債務之利益，丁○○始知受騙，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、訊據被告固坦承於上開時地簽發86年7月22日及同年月26日期，付款人台北市銀行桂林分行，面額各為100萬元、150萬元之銀行本票各一紙及發票日86年1月31日、面額310萬4,000元之本票一紙（下稱系爭三紙本票）交予乙○○，經由丁○○介紹，向朱光耀借款等情不諱，惟堅決否認有上開詐欺得利犯行，辯稱：告訴人在三紙本票背書係應朱光耀之要求，與伊無關，且本件係乙○○向朱光耀借款，告訴人係因朱光耀要求始在本票上背書，伊未詐使告訴人背書等語。
三、經查：被告辯稱告訴人丁○○於上開三紙本票背書係因朱光耀之要求等語，核與證人朱光耀於原審證稱：伊不認識丙○○，是由丁○○出面與伊洽談借款給被告之事，被告及乙○○均未與伊談及；伊有看到丁○○拿錢到房間交給丙○○，及乙○○係被告小老婆，所以伊始認為是被告借錢；丁○○於借款時有交付被告為發票人之票據給伊作為擔保，伊於交付借款後，認為不妥，才去找丁○○，要求丁○○在票據上背書保證，是伊自己找丁○○背書，因為丁○○拿錢，所以伊找丁○○背書等語（見原審94年2月22日審判筆錄第4至6頁）相符，且證人即告訴人丁○○於原審審理時亦證稱：伊在系爭三紙本票上背書的主要原因是朱光耀要求等語（見原審93年12月9日審判筆錄第25、26頁），足見被告上開所辯尚非虛妄，應堪採信。是依上開事證綜合觀察，告訴人確係因朱光耀要求始在系爭3紙本票上背書無疑，已難認被告有施用詐術，或使告訴人陷於錯誤而獲得免除債務利益之可言，要與刑法上詐欺得利罪之犯罪構成要件不符。至告訴人丁○○事後經朱光耀追索為被告代為清償225萬元票款，而使被告免除該部分債務，但與被告有無詐欺得利犯行之待證事實欠缺關聯性，彼等間所涉尚止於民事糾葛，自不得僅以被告簽發作為借款擔保之本票未能兌現，即遽認被告構成詐欺得利犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉證據均無從證明被告有為自己不法利益之意圖或施用詐術，使告訴人陷於錯誤而於系爭3紙本票背書。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分詐欺得利罪，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審因予諭知被告此部分無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：「（一）按刑事訴訟法第259條（現行法為第268條）雖明定法院不得就未經起訴之行為審判，但其事實如已為起訴書狀所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之行為，變更起訴法條而為判決（最高法院23年上字第1969號判例參照）。又法院不得就未經起訴之犯罪審判；又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰（最高法院29年上字第43號判例），而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性（最高法院83年度台非字第69號判決參照）。（二）本案（本署92年度調偵緝字第98號）起訴書犯罪事實欄四既已載明：『丙○○又意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，㈠先於86年7月22日在臺北巿重慶北路一段30號11樓之3、之5向朱光耀借1,000,000元，佯使鄧某在面額為1,000,000元，發票日為86年7月22日，臺北巿銀行桂林分行之票號GL0000000號本票上背書。㈡嗣於86年7月下旬在同一地點臺北巿重慶北路30號11樓之3、11樓之5向朱光耀借150萬元，佯使鄧某在金額150萬元，同銀行（臺北巿銀行桂林分行）為付款人之本票上背書。㈢又於86年9月2日在臺北巿重慶北路1段30號11樓之3、11樓之5向朱光耀借315萬4仟5佰元，佯使鄧某在丙○○交與朱光耀之面額315萬4仟5佰元之臺北巿銀行桂林分行之本票上背書，朱光耀分3次訴請鄧某清償，其中150萬元、315萬4仟5佰元部分係聲請支付命令，100萬元部分則起訴，其中100萬元部分由鄧某代償75萬元（乙○○代償25萬元），另外150萬元全部由鄧某代償付清，蔡某向朱某共借得565萬4仟元5佰元後，潛逃無蹤，由朱某訴請鄧某清償，蔡某共免除565萬4仟元5佰元之債務利益，鄧某始知受騙』等詞。在基本事實上，被告於86年6月至12月間已經濟窘困之事實，已據原審法院認定（原判決第6頁參照），詎被告仍向朱光耀詐借上開款項，係犯刑法第339條第1項詐欺取財之罪嫌，若被告係向鄧某借款，鄧某再向朱某借款，就被告對鄧某借款而言，仍犯詐欺取財罪。另被告又請鄧某在上開票據上背書，又犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，二罪間有方法結果牽連關係，所犯詐欺取財又與前開犯罪事實一、二、三之詐欺取財罪間有連續犯關係，雖檢察官在所犯法條上僅載刑法第339條第2項之法條，然起訴書已就被告對朱光耀詐欺取財之部分已載明，在基本事實相同之情形下，屬事實同一之範圍，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，原審法院即應變更檢察官所認定之罪名為詐欺取財罪，而就詐欺取財部分，予以論罪科刑，原審竟就詐欺得利部分諭知無罪，而就已載於起訴犯罪事實上之被告向朱某詐欺取財部分漏未判決，亦未變更法條，應有刑事訴訟法第379條第12款所規定『已受請求之事項未予判決』之當然違背法令情形云云。惟查：（一）本件尚無證據證明被告有為自己不法所有之利益或施用詐術，使告訴人陷於錯誤，於系爭3紙本票背書，而取得免除565萬4仟元5佰元之債務利益，有如前述。（二）證人朱光耀於原審已供明伊於出借款項時曾要求丁○○在票據上背書保證（見原審94年2月22日審判筆錄第4至6頁），足見證人朱光耀於出借款項時，對於借款人之支付及信用能力非無質疑，是雖被告於86年7月至9月間經由丁○○介紹，向朱光耀借款時，經濟已陷窘困，但證人朱光耀並未陷於錯誤，否則自無要求丁○○在票據上背書擔保之理。況朱光耀於被告未能清償後，曾分3次訴請丁○○清償，其中150萬元、315萬4仟5佰元部分係聲請支付命令，100萬元部分則提起民事訴訟，其後100萬元部分由丁○○代償75萬元，乙○○代償25萬元，另外150萬元全部由丁○○代償付清等情，已據丁○○供明在卷，足見朱光耀嗣亦獲償150萬元。此外，復查無其他證據足資認定被告涉有此部分詐欺取財犯行，自難認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係，而併予審判。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1636號）：
一、移送併辦意旨略以：被告丙○○與乙○○於86年間以從事珠寶批發生意須資金週轉為由，向告訴人張龍進調借現金，並簽發支票作為清償之擔保，初始時始尚能如期兌現，用以取信張龍進，嗣被告丙○○與乙○○即進一步向張龍進佯稱其將批購鑽戒一批，獲利可期，慫恿張龍進貸與150萬元以及張龍進之友人郭紹輝貸與285萬元，丙○○雖同時交付如附表四所示發票人為林雯婷之支票共八紙作為清償之保證，並由其與乙○○共同背書於其上，惟該八紙支票屆期經提示均不獲兌現，被告亦逃逸無蹤，張龍進轉向發票人林雯婷追索，發現該支票存款帳戶之開戶基本資料均屬不實，自始無兌現之可能，始知受騙，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、移送意旨認為被告涉有此部分詐欺取財罪嫌，無非係以：（一）告訴人張龍進、郭紹輝之指述。（二）卷附債務清償協議書。（三）被告明知如附表四所示支票發票人林雯婷之開戶基本資料均屬不實，自始無兌現之可能，仍竟向張龍進借款，自足構成詐欺取財罪，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有詐欺取財之意圖，辯稱：當初乙○○向張龍進、郭紹輝借款時，有交付珠寶及伊簽發經乙○○背書之支票作為擔保，至如附表四所示支票係於87年3月26日書立清償協議書時，伊應告訴人之要求，在乙○○交付之客票上背書等語。
三、經查：被告與乙○○係以需現金週轉為由，向告訴人郭紹輝、張龍進借款，當時被告除簽發由乙○○背書之支票作為清償外，並另提供珠寶一批為擔保品，嗣因被告簽發經乙○○背書之支票退票，事後書立清償協議書時，乙○○乃再提出如附表四所示八紙支票，經被告背書交付張龍進與郭紹輝，以為清償，而其中供擔保用之珠寶大部分在郭紹輝處，其餘珠寶在張龍進處，由張龍進之妻於生前保管等事實，已據告訴人張龍進於原審結證在卷，足見告訴人張龍進、郭紹輝係因被告與乙○○提供珠寶為擔保品，始同意出借被告款項，是雖被告於財力週轉困難時，告訴人郭紹輝、張龍進借款，惟在借貸之際，被告與乙○○已表明所借用之款項係需現金供週轉之用，告訴人張龍進並介紹郭紹輝共同出借現金予被告及乙○○，足見告訴人張龍進、郭紹輝對於被告當時之資力不足，自應有所認知，且認為有珠寶一批為擔保品始願出借款項。自不得僅以被告及乙○○事後未能償還，即推定被告與乙○○自始即有不法所有之意圖，並有施用詐術之可言。至如附表四所示支票之帳戶開戶資料均屬不實，固有支票、退票理由單及第一商業銀行91年8月30日一永和字第233號函檢送之開戶基本資料影本及林雯婷戶籍資料在卷可考，惟此僅能證明被告所背書之支票無法兌現以及告訴人郭紹輝、張龍進不知如附表四所示支票之來源暨無法兌現之事，自不得據以認定被告有不法所有之意圖。是依卷內事證，尚不足以證明被告有與乙○○共同詐欺告訴人張龍進、郭紹輝之犯行，自難認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之連續犯關係而併予審理，應退由檢察官另為妥適處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
刑事第十七庭審判長法 官 陳貽男
法 官 江振義法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福中 華 民 國 95 年 7 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。