臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1582號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 徐方齡律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴緝字第90號，中華民國94年 4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4036號、第4984號、第12965號、第14484號；移送併辦案號：台灣南投地方法院檢察署93年度偵緝字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，偽造之「宏照傳播有限公司」薪資單參紙沒收；又竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以參佰元折算壹日，偽造之「宏照傳播有限公司」薪資單參紙沒收。
事 實
一、甲○○於民國88年間，經由土地仲介趙惠德認識戊○○；及至91年 6月間某日，獲悉戊○○欲出售坐落屏東土地時常北上與趙惠德在台北市○○○路咖啡廳面談，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，數次於戊○○北上與趙惠德在台北市○○○路咖啡廳碰面時，前往該咖啡廳。初則遊說戊○○共同投資古董家具買賣，佯稱已購買價值新台幣（下同）250萬元之古董家具，惟尚差30萬元，轉手可賣500萬元，並已找到買主，戊○○若投資30萬元，1 個月後可取回75萬元等語。因戊○○不為所動，復改口向戊○○調借面額30萬元之支票，以向他人調現投資該筆古董家具買賣，1 個月會返還支票等語，使戊○○陷於錯誤，於91年 7月15日前往南投縣○○鎮○○路 ○○○○○○號甲○○住處，將發票人為戊○○，票號FAY0000000號，面額30萬元，發票日為91年 8月15日之中國農民銀行支票 1紙交付甲○○；甲○○亦當場簽發票號WG0000000號，面額30萬元，發票日為91年7月15日，到期日91年8月15日之本票1紙交由戊○○收執。甲○○於取得支票後，即持向不詳之人調借20萬元。惟該支票屆期因存款不足遭退票，持票人持向戊○○催討。戊○○即與甲○○連繫，甲○○則藉詞推托。戊○○不堪執票人一再催討，乃先將30萬元存入銀行讓支票兌領。嗣於91年 9月14日，戊○○找到甲○○，甲○○雖另交付帳號： 000000000，發票人「宗昆企業有限公司（負責人陳明華）」票號 CG0000000（發票日91年10月28日）、 CG0000000（發票日91年10月27日），面額均為55萬元之彰化商業銀行吉林分行支票 2紙交付戊○○，惟上開帳戶於91年10月15日經拒絕往來，致支票均遭退票，甲○○亦避不見面，戊○○始知受騙。
二、甲○○於91年 7月間認識己○○，得知己○○為單親家庭，獨立扶養子女需款使用，認有機可趁，復意圖為自己不法之所有，於91年7月底、8月初，數次打電話約己○○在台北市○○街肯德基速食店碰面，向己○○佯稱某基金會正欲招募義工，加入後每年可無息借款50萬元，惟需先繳付手續費用
5 萬元等語，並提出「基金會放款新專案」之書面資料 1紙，同時簽發票號WG0000000號，發票日91年 8月9日、到期日
91 年8月16日，面額50萬元之本票交付己○○收執，保證一定可以無息貸得50萬元，以取信己○○，致使己○○信以為真，於91年8月9日、13日及15日，在台北市陽信銀行蘭雅分行，先後匯款3萬元、2萬元及3000元至甲○○之子李昆翰設於南投縣草屯鎮大觀郵局之第 000000－0號郵政存簿儲金帳戶內，並於91年9月6日在台北市○○街肯德基速食店交付甲○○現金 1萬元。甲○○得款後，即避不見面，己○○始知受騙。
三、甲○○又意圖為自己不法之所有，明知於91年7月至9月並未在宏照傳播有限公司擔任業務經理，竟與自稱「丙○○」之成年女子基於犯意聯絡，由甲○○提供自身姓名，再於91年10月16日下午 3時許，在台北市○○路旁之麥當勞速食店前走廊，以7000元現金向「丙○○」購買取得蓋有「宏照傳播有限公司」（下稱宏照公司）及負責人「蔡盛水」之偽造印文各 1枚，姓名：甲○○，職稱：業務經理之內容不實之91年7月、8月、9月宏照公司偽造薪資單3份。旋於翌日（17日）上午10時30分許，持該偽造之薪資單至台北市○○路○○號台灣土地銀行台北分行，在該行現金卡申請書、啟用登錄申請書上填寫自身姓名等基本資料，同時在公司資料欄內填寫擔任宏照公司業務經理，年收入新台幣85萬4000元之不實資料後，連同該 3份偽造之薪資單交付台灣土地銀行台北分行之承辦行員丁○○，企圖以上開不實資料申辦額度25萬元之現金卡。嗣因該銀行徵信科辦理徵信發現甲○○根本未在宏照公司任職，查覺有異，立即報警處理，並於當日下午 4時30分許甲○○再回台灣土地銀行台北分行領取申辦之現金卡時，將甲○○逮捕，始未得逞。
四、甲○○於92年 5月17日上午11時與乙○○、陳紹輝在台北市○○路麥當勞速食店內碰面談生意時，於乙○○專注書寫資料時，竟意圖為自己不法之所有，趁旁人不注意之際，竊取乙○○所有包包內之皮夾（內有現金約2萬5000元至3萬元、身分證、駕照、健保卡、車號000－000號重型機車行照、台新銀行太陽普卡信用卡1張、萬通銀行及泛亞銀行金融卡各1張、會員卡、信用卡簽帳單數張及附表所示之統一發票 2紙），得手後，即於當日下午 1時30分藉故先行離席。嗣於當日下午 5時許，乙○○在台北市○○區○○街購物打開皮包欲取皮夾內現金付款時，發現皮夾不見，遂前往台北縣警察局汐止分局汐止派出所報案。雖乙○○旋即透過陳紹輝約甲○○於翌日上午10時30分許，在台北市○○路與開封街口麥當勞碰面，同時通知台北市政府警察局中山分局長春派出所警員到場處理，並在甲○○皮包內發現現金 2萬6000元，因警員以乙○○無法提出失竊紙鈔號碼，未進行調查，即讓甲○○離開。乙○○心有未甘，於92年 5月23日上午10時許，在台北市○○路發現甲○○時，又報警到場處理，並自甲○○皮包內起出乙○○原置放皮夾內如附表所示之統一發票 2張，始查悉上情。
五、案經己○○、乙○○訴由台北市政府警察局中山分局、中正第一分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及戊○○訴由屏東縣警察局屏東分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併案審理。
理 由
一、訊據被告即上訴人甲○○矢口否認有上開詐欺、行使偽造私文書及竊盜犯行，辯稱：與戊○○是單純借貸關係，並已準備分期清償。而宏照公司薪資單是丙○○先行提供，日後再介紹進入該公司上班。又己○○是好意幫忙貸款，只是事後因故未能辦成，並無詐欺或竊取他人財物之行為。
二、經查：
（一）犯罪事實一部分：
１、被告於88年間，經由土地仲介趙惠德認識地主戊○○。及至91年 6月間某日，獲悉戊○○欲出售屏東土地時常北上與趙惠德在台北市○○○路咖啡廳面談土地仲介之事，乃多次於該咖啡廳，遊說戊○○共同投資古董家具買賣，佯稱已購買價值新台幣 250萬元之古董家具，惟尚差30萬元，轉手可賣 500萬元，且已經找到買主，戊○○若投資30萬元，1 個月後可取回75萬元。後因戊○○不為所動，乃改口向戊○○調借面額30萬元之支票向他人調現投資該筆古董家具買賣，1 個月會返還支票，戊○○誤信被告確有從事古董家具買賣，且1個月後會返還支票，遂於91年7月15日，前往南投縣○○鎮○○路 ○○○○○○號被告住處，將發票人為戊○○，票號FAY0000000號，面額30萬元，發票日為91年8月15日之中國農民銀行支票1紙交付被告，被告亦當場簽發票號 WG0000000號，面額30萬元，發票日為91年7月15日，到期日91年 8月15日之本票1紙交付戊○○收執。被告旋將戊○○之支票持向不詳之人調借20萬元，該支票屆期提示遭退票，持票人乃持向戊○○催討，戊○○不堪執票人一再催討，遂將30萬元存入銀行讓支票兌領。
嗣於91年9月14日，被告雖另交付戊○○帳號：000000000，發票人「宗昆企業有限公司（負責人陳明華）」票號CG0000000（發票日91年10月28日）、CG0000000（發票日91年10月27日），面額均55萬元之彰化商業銀行吉林分行支票 2紙，然該等支票經提示均遭退票等情，業據告訴人戊○○於警詢指訴及原審證述詳實，被告亦坦承有向戊○○調借支票，後未依約返還，所開立之本票及交付之支票均未能兌現等情，復有上開本票影本 1紙及中國農民銀行票號：FAY0000000號支票存根聯影本各 1紙（見台灣南投地方法院檢察署92年度偵字第 667號卷第19頁）在卷可稽。
足見告訴人戊○○指證被告先邀請戊○○出資30萬元投資古董家具遭拒後，即改口向戊○○調借面額30萬元之支票以向他人調現，並約定 1月後返還支票。迨戊○○交付支票後，被告屆期既未返還支票，並避不見面，所交付面額55萬元支票2紙，屆期提示均遭退票等情，應屬實情。
２、被告對於如何向戊○○借款，及屆期無法清償之原因，先於偵查中辯稱：我是告訴他我要做生意有困難，他要幫我，我有告訴他若是我做生意有賺錢，我會返還他本金及利息，但是我沒有說利息多少等語；及至原審先後辯稱：「我在91年的時候，我的生活有困境，因為我有做古董家具的買賣，我有到鄉下去看家具，大概 250萬元可以買回來，我家裡的家具評估賣掉可能還缺30萬元，所以我跟戊○○開口，戊○○就跟他太太安排到我家看我是否作古董家具，那一天他看到我真的作古董家具，所以他就拿30萬元支票借給我，當時我就先把那張支票拿去貼現。那時候給我貼現的人扣掉仲介費以後就給我20萬元。後來我家裡的家具沒有辦法賣到222萬，所以我籌不到250萬元，所以我就放棄沒有買，這些錢家裡的費用也用掉了。」、「認識楊先生的兩、三年期間我們很熟，因為我的生活很苦，我有要求楊先生幫助一下，我說我家中有做文藝民藝古董買賣，是否可幫我，楊先生很善良願意幫這個忙。我有開一張商業本票，我要把家中的民藝賣掉，再去買其他的古董，因為一時賣不掉，集中不來這些資金。」然依卷附財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所93年12月13日中區國稅大智四字第0930025871號函送之納稅義務人即被告財產歸戶資料清單及89年至91年度綜合所得稅結算申報書影本 4紙及財政部台灣省中區國稅局南投縣分局93年12月14日中區國稅投縣四字第0930024970號函送之被告89年度至92年度各類所得資料清單及財產歸屬資料所示，被告於89年至92年間並無任何薪資所得（見原審卷二第68頁至第80頁），被告是否有能力購買價值 250萬元之古董，顯有可疑。且被告一再表示係 921大地震災民，並自承：當時我逃命出走，而且我們是貧民，我們租屋在外，沒有自己房子等語，益見被告辯稱係從事古董投資生意，應非屬實。況戊○○出借支票之日期為91年7月15日，支票發票日為91年8月15日（有支票存根聯影本在卷為憑），設被告向戊○○借用支票確係調現籌集不足30萬元之投資款，被告於將支票向他人調現後，應能購買被告所稱之古董，被告卻始終無法提出確有從事古董買賣之事證，益見被告辯稱借款用來買賣古董，應非屬實。
３、被告雖另交付戊○○帳號： 000000000，發票人「宗昆企業有限公司（負責人陳明華）」票號 CG0000000（發票日91年10月28日）、 CG0000000（發票日91年10月27日），面額均55萬元之彰化商業銀行吉林分行支票 2紙，惟上開帳戶於91年10月15日經拒絕往來，該 2紙支票均遭退票無由兌現各情，有支票及影本各 1紙、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表（戶名：宗昆企業有限公司）在卷可稽（見台灣南投地方法院檢察署92年度偵字第 667號卷第22頁至第24頁、原審卷二第81頁至第85頁）。被告對上開支票來源，竟支吾其詞，顯有可疑。參以被告向戊○○借得之支票面額為30萬元，竟交付戊○○面額均為55萬元之支票 2紙，亦與常情有違，顯見被告係明知交付之支票無法兌現，並藉以推拖戊○○之催討而已，自不足為被告有利之認定。
４、查被告向戊○○虛構投資古董家具買賣，佯稱已購買價值新台幣250萬元之古董家具，僅尚差30萬元，轉手可賣500萬元，向戊○○調借面額30萬元之支票向他人調現，並保證 1個月會返還支票，使戊○○陷於錯誤，出借被告支票，被告自有向戊○○詐欺取財無疑。事證明確，被告此部份犯行堪以認定。
（二）犯罪事實二部分：
１、被告於91年7月底、8月初，在台北市○○街肯德基速食店對己○○表示某基金會正欲招募義工，加入後每年可無息借款50萬元，惟需先繳付手續費用 5萬元，保證一定可以無息貸得50萬元，邀請己○○參加，並提出「基金會放款新專案」之書面資料1紙，同時簽發1紙票號 WG0000000號，發票日91年8月9日、到期日91年 8月16日，面額50萬元之本票交付己○○收執，以取信己○○。使己○○陷於錯誤，於91年8月9日、13日及15日，在台北市陽信銀行蘭雅分行，先後匯款3萬元、2萬元及3000元至被告所使用被告之子李昆翰在南投縣草屯鎮大觀郵局所開立之第000000－0號郵政存簿儲金帳戶內；另於91年 9月6日在台北市○○街肯德基速食店交付被告現金 1萬元等情，已據告訴人己○○於警詢及原審證述在卷（見台灣台北地方法院檢察署92年度偵字第4036號卷第3頁至第4頁、原審卷一第59頁至第65頁），被告亦坦承向己○○表示加入基金會義工，每年可無息借款50萬元，惟需先繳付手續費用 5萬元，保證可以無息貸得50萬元，己○○即先後匯款3萬元、2萬元及3000元至被告之子李昆翰開立之帳戶，及收受己○○現金
1 萬元等情，復有己○○陽信銀行存摺存放款明細、票號WG0000000 號本票、基金會放款新專案、中華郵政股份有限公司南投郵局92年 4月16日勞字第0920100419號函送之李昆翰在大觀郵局開立第 000000－0號郵政存簿儲金帳戶之歷史交易清單在卷可稽（見92年度偵字第 4036號卷第8頁至第 9頁、第20頁、第34頁至第35頁）。足見告訴人己○○指證被告以某基金會欲招收義工邀請加入，同時保證得以無息貸款50萬元，並向己○○收取匯款3萬元、2萬元及3000元及現金1萬元，確與事實相符。
２、雖被告矢口否認有此部份詐欺犯行，並辯稱：為幫助己○○，乃邀請己○○加入基金會，等基金會成功後，會給她利潤等語。然被告於偵查中供稱：我自己也是被害人，我後來要找香港集團的人就找不到人了（見92年度偵字第4984號卷第30頁）；及至原審供稱：因為沒有成功，我不是真的要騙她（即己○○），我跟己○○拿的錢，通通花掉手續費，我已經陸陸續續有還給他 1萬元。成立基金會的資料已經散開了，沒有資料，因為籌不到10個人，所以沒有資料。之所以籌不到10人，而要先收錢，是因為國外有1個基金會說要成立1個分會作善事，這是大家要做事的共識（見原審卷二第25頁至第26頁背面）等語。先後所供不一，已難採信。且被告對於邀請己○○參加「基金會放款新專案」之組織，先後供稱：「我投資可以得到利潤，因為有大財團到臺灣來，募集義工滿額的名額，這個大財團就會發動這個利潤給義工，可以說是貸款。是什麼財團要到臺灣來，我記不起來是什麼財團，那時候是一個很大的財團。」、「成立基金會的資料，已經散開了，沒有資料，因為籌不到10個人，所以沒有資料。之所以籌不到10人，而要先收錢，是因為國外有1個基金會說要成立1個分會作善事，這是大家要做事的共識。」（見原審卷一第66頁、原審卷二第25頁至第26頁背面）被告就邀請己○○投資之財團名稱、宗旨等細節，始終無法清楚交代，被告供稱該組織係國外某大財團成立基金會，並能無息放款，亦有可疑。況依卷附「基金會放款新專案」記載內容：「⒈名額限：壹拾伍名。⒉資金：限每位伍拾萬元整．．．⒋手續費：台幣伍萬元．．．（一）流程：參加者年齡30歲至60歲，品格優精六個月後基金會通知參入當義工服務有底薪固定收入．．．資金來源由善心人員提供有心翻身機運『免還利息請勿失良機』．．．（三）參加者將申請手續費款收據及手機或家宅電話名字親自傳真．．．接到收據單三天內通知指定銀行或郵局開戶將帳號再傳真一次知會，自申請手續至放款十個工作天．．．」，並非尚待招募成員始成立之組織，並僅須品格優精之年齡30歲至60歲之人，即有機會加入當義工服務，復有底薪固定收入，更能享有50萬元之無息貸款，如此優渥條件，被告卻稱因招募不到10位成員而作罷，殊與常情有違。足見被告所稱之「基金會放款新專案」，係屬虛偽甚明。
３、查被告以虛構之「基金會放款新專案」，邀己○○參加，並保證能無息貸款50萬元，致己○○陷於錯誤，而匯款及交付被告現金，被告主觀上自有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術致己○○陷於錯誤而交付財物之行為至灼。
（三）犯罪事實三部分：
１、被告於91年10月17日上午10時30分許前往台灣土地銀行台北分行，並於台灣土地銀行現金卡申請書、啟用登錄申請書上填寫自己之姓名等基本資料，同時在公司資料欄內填寫在宏照公司任業務經理，年收入新台幣85萬4000元之不實資料後，連同 3份偽造之宏照公司薪資單交付與台灣土地銀行台北分行之承辦行員丁○○，申辦額度25萬元之現金卡等情，已據被告於警詢、偵查中及原審坦承不諱，核與證人丁○○於警詢證述情節相符，復有台灣土地銀行現金卡申請書、啟用登錄申請書及宏照公司91年 7、8、9月之薪資單影本各 1份（見92年度偵字第4984號卷第14頁至第19頁）在卷可稽。足見被告於上開時、地，持偽造之宏照公司薪資單，向台灣土地銀行台北分行申辦現金卡之事實堪以認定。
２、證人即宏照公司負責人蔡盛水於警詢證稱：我們公司現有員工2人，我並沒有於91年 7月至9月聘請甲○○為我們公司的業務經理，我也不認識她。警方出示的宏照公司薪資單影本，不是我們公司所開立的，我們公司從未使用薪資單，都是用一般信封袋裝薪資交付員工等語；及至原審證稱：被告沒有在我的公司擔任業務經理，我沒有見過她。被告拿出的不是我們公司的薪水單，我們公司也沒那樣的薪水單，章也不是公司的，我沒有僱請她擔任業務經理付她那些薪水，公司裡也沒有叫丙○○的女子等語。被告亦坦承於91年7月至9月間未曾在宏照公司擔任任何職務，所持用以申辦現金卡之宏照公司薪資單係出資向「丙○○」女子購得。查被告明知並非宏照公司員工，竟持宏照公司之薪資單向台灣土地銀行台北分行申辦現金卡，並於申請書上填載擔任宏照公司業務經理，年收入新台幣85萬4000元之不實資料後，自能得知該薪資單係屬偽造。縱被告供稱「丙○○」女子日後將介紹被告進入宏照公司工作，亦無解於被告明知該薪資單係屬偽造之事實。
３、被告於警詢供稱：經過 921大地震後，全家生活困苦，急需金錢解困，而且我也不知道朋友為了幫我而拿偽造薪資單讓我去銀行辦理現金卡是違法行為；及至原審先後供稱：「因為我是 921災民，丙○○很樂意幫我貸款，說只要給她7000元就可以貸款，她交給我的事情我都不知道，我有拿她給我的資料去辦貸款，我聽她說這樣可以辦，我就去辦。」、「我沒有領到薪資單上面的薪水，是她（即丙○○）先把我掛單讓我能夠貸款，再幫我引進到那家公司工作。丙○○是不是那家公司的老闆，我也不知道，那家公司的老闆也沒有跟我面談過，也沒有說將來要給我薪資單上的薪水。我不知道我不符合貸款的資格，我也沒有固定工作所得等語。而證人薄震中於92年 6月25日偵查中亦證稱：91年10月16日在台北市○○路的麥當勞，「張」（指丙○○）有拿薪資單給「洪」（指被告）沒錯，「洪」給「張」7000元購買薪資證明等語。依被告所供及證人薄慶中證言，固足認被告係向丙○○取得宏照公司之薪資單。然被告始終無法提供「丙○○」女子之確實資料供本院查詢傳訊，所提供「丙○○」使用之門號0000000000、0000000000，經原審查詢使用人為劉碧玉，有遠傳公司行動電話基本資料 1紙在卷可稽（見92年度偵字第4984號卷第45頁）。證人劉碧玉於92年 7月23日偵查中證稱未申請上開門號；另被告所提供之0000000000門號則已經停用，亦有電話紀錄在卷為憑。被告既不知「丙○○」之真實姓名、住居所及聯絡電話，二人自屬素昧平生，「丙○○」豈會無端為被告介紹至宏照公司工作？參以被告本案審理時均能就所起訴之各項犯罪事實提出答辯，並應對如流，復於94年4月1日原審審理時供稱：我以前也開過公司，我也是一個很能幹的女人等語。則被告既未在宏照公司工作，竟花費7000元向「丙○○」女子購得宏照公司91年7月至9月之薪資單，被告自無不知該薪資單係屬偽造之理。
４、 查被告明知非屬宏照公司員工，竟向「丙○○」購得宏照
公司出具之被告薪資單，該薪資單上之被告姓名自係被告提供「丙○○」後所製作，被告與「丙○○」自有犯意聯絡及行為分擔。而被告持偽造之薪資單向台灣土地銀行台北分行申辦現金卡，並於申請書上登載不實資料，自有行使偽造私文書及詐欺之行為，並足以生損害於宏照公司及臺灣土地銀行台北分行。至被告聲請傳訊證人「丙○○」，因被告此部份犯行已臻明確，核無必要；且被告復未能提供「丙○○」之確實住居所，本院亦無從傳訊，併此敘明。
（四）犯罪事實四部分：
１、被害人乙○○於92年 5月17日上午11時，與被告在麥當勞速食店內碰面談生意，當日下午 1時許，被告即先行離去。迨乙○○至他處購物準備付帳時，發現原放在包包內放有現金約2萬5000元至3萬元、身分證、駕照、健保卡、車號000－000號重型機車行照、台新銀行太陽普卡信用卡 1張、萬通銀行及泛亞銀行金融卡各 1張、會員卡、信用卡簽帳單數張及附表所示之統一發票2紙之皮夾1個不見，待返回住處確定皮夾不見，因懷疑係被告竊走，遂請友人出面約被告於翌日上午，在館前路與開封街口碰面，被告抵達後，見乙○○在場，即轉頭離開，乙○○與友人乃阻擋被告離去，同時報警到場處理，並在被告包包內發現 2萬6000元現金。惟處理警員以乙○○未提出失竊紙鈔號碼為由，未進行調查，即讓被告離去。數日後（即92年 5月23日）乙○○再度碰見被告，又報警到場處理，並在被告包包內發現原放置於失竊皮夾內之附表所示乙○○消費取得之統一發票 2紙等情，業據證人乙○○於警詢及原審證述綦詳，復有台北市政府警察局中山分局受理刑事案件報案三聯單、台北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書、附表所示統一發票 2紙、台新銀行生活信用卡帳單在卷可稽（見92年度偵字第14484號卷第10頁、92年度偵字第 12965號卷第9頁至第11頁、第16頁、第39頁）。而被告亦坦承於上開時、地與乙○○碰面，並先後在身上起出現金 2萬6000元及附表所示之統一發票2紙等情。足見乙○○指證於92年5月17日上午11時，與被告在麥當勞速食店內碰面，並於被告離去後，發現身上內置現金約 2萬5000元、身分證、駕照、健保卡、機車行照、台新銀行太陽普卡信用卡 1張、萬通銀行及泛亞銀行金融卡各 1張、會員卡、信用卡簽帳單數張及附表所示之統一發票 2紙之皮夾不見，後於被告身上起出乙○○所有如附表所示之統一發票 2紙之事實堪以認定。
２、被告對於在身上起出現金 2萬6000元之事，先於偵查中辯稱：當天皮包內有 2萬6000元是我自己做土地買賣的生意賺的，那筆土地買賣的出賣人、買受人及買賣時間為何，我都忘記了；我要更正我向朋友借錢要來交會錢；及至原審則改稱：這個錢是林秉進借給我的等語，先後所稱不一，已有可疑。再被告對於被查獲附表所示統一發票 2紙之來源，雖於警詢、原審先後供稱：這兩張發票是我在台北火車站捷運大街撿到，大概是 5月21號晚上10點左右撿到的，我撿到好幾張，自己也忘記了撿到幾張」、「因為我有撿發票的習慣，我常常在地上撿發票，我有50多張發票，有在捷運地下街撿到的」然該 2紙統一發票係乙○○消費取得，於上開時地，與被告見面後，連同皮夾內身分證件、信用卡等一併不見，已如前述。倘係乙○○於店內遺失為人拾獲，或係遭他人竊取，則該拾獲或竊取該皮夾之人，竟將其中 2紙統一發票一併攜至車站地下街丟棄，並由被告同時拾獲，殊無可能。況該 2紙統一發票，消費日期分別為92年 5月6日及92年5月16日，而乙○○發現不見之時間為92年5月17日下午4時許，距被告所稱在台北東站地下街或捷運地下街撿拾之時間即92年5月21日，已有4日之久，依常情判斷，掉落在人潮擁擠車站地下街之統一發票，應會遭行人踩踏污損，然自被告包包內取出扣案附表所示 2紙統一發票卻非常乾淨平整，未沾染灰塵或有任何污損，顯非自地上拾得之已掉落地上有一段時日之統一發票。足見被告辯稱該等發票係在台北東站地下街或捷運地下街拾獲，不足採信。
３、雖證人林秉進於93年 8月12日及93年12月31日原審審理時證稱：曾於92年 5月10日中午，在台北市○○○路中山堂前廣場出借被告現金 3萬5000元。惟證人林秉進及被告均表示 2人事先並未相約，則林秉進與被告於不期而遇下，即有3萬5000元現金出借給被告，已有可疑。且2人就該筆3萬 5000元款項有無約定還款時間，證人林秉進於原審證稱：被告有告知 6個月返還，日後並多次打電話向被告催討該筆借款（見原審93年 8月12日筆錄第19頁、第22頁），與被告當日供稱：「我有說我有做到仲介的話就會還給他，但是要給我幾個月時間，因為我也不知道何時會仲介成功。他沒有跟我催討過，只是打電話問候而已。」不符。又證人林秉進雖於93年12月31日原審審理時當庭提出借據影本1紙，內載：「92年5月10日向林秉進借參萬伍仟元整此據。甲○○。中華民國九十二年五月十日。」然「92年」之「2」 字曾經塗改，因係影本無從看出原先書寫之內容（見原審卷二第49頁）。再經原審訊問證人林秉進上開借據是在何處書寫時，證人林秉進答稱：當場寫的，我是在中山堂對面的石頭上寫的（見原審93年12月31日筆錄第9頁），與被告於93年8月12日原審供稱：我當時雖然是站著，但我有包包，我把紙放在包包上面寫的等語，完全不同，2 人對於親身經歷之事實，竟然所述不一，自無可信。況證人林秉進到庭證述出借被告3 萬5000元之日期為
92 年5月10日，離被告於92年5 月18日上午為乙○○攔下報警處理，而在被告皮包內發現2萬6000元現金，已有8日之久，縱證人林秉進出借被告3 萬5000元屬實，亦不足證明該筆2萬6000元即為林秉進當初所出借之款項。
４、查乙○○於92年 5月17日，在上開麥當勞與被告碰面離去後，當日下午即發現身上置有現金約 2萬5000元、附表所示之統一發票 2紙及身分證等證件之皮夾遺失。經乙○○向警局報案，並約被告於翌日碰面，同時通知警員到場處理，即當場在被告皮包內發現現金2萬6000元。復於92年5月23日，在台北市○○路發現被告時，再度報警到場處理，又於被告皮包內發現現金 2萬6000元及附表所示之統一發票2張。而被告就皮包內現金2萬6000元來源，先後所稱不一；且所辯附表所示統一發票 2紙係在台北東站地下街或捷運地下街拾獲，亦不足採。足見被告係於上開時地竊取乙○○現金等財物無疑。事證明確，被告竊盜犯行堪以認定。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5 分別定有明文。查告訴人戊○○、己○○、乙○○於警詢指訴；證人丁○○、蔡盛水於警詢之證述，固均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟被告於原審及本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌告訴人戊○○、己○○、乙○○；證人丁○○、蔡盛水於警詢，均在自由意志下陳述，被告亦不爭執證人丁○○、蔡盛水警詢所稱之真實性；而告訴人戊○○、己○○、乙○○於警詢所稱，則與原審具結後指證情節相符，認為適當作為被告論罪之證據，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，自有證據能力。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項亦有明定。查證人薄震中於偵查中所證，既經具結，復與被告素無怨隙，當無虛構事實之必要，自無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
四、核被告所為，事實一、二部份，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實三部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第 339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪；事實四部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。雖公訴人於原審補充論告理由書認被告向戊○○詐取支票 1紙；向己○○詐取錢財及向土銀台北分行申辦詐取現金卡等，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，應構成常業犯。然刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，並以之維生。
就犯意而言，係以同一犯罪行為賴以維生之意思，具有同一不變犯意之連續性。就犯罪行為客體內涵觀察，必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業（最高法院93年台上字第2752號判決意旨參照）。本件被告向戊○○詐取支票 1紙、向己○○詐取錢財及向土銀台北分行申辦詐取現金卡，時間分別為92年6月間至92年 7月15日、92年7月底、8 月初及92年10月17日，手法分別為「投資古董生意尚差30萬元而商借支票調現」、「參加『基金會放款新專案』繳交手續費」及「填載內容不實之申請書，檢具偽造之薪資單，申辦現金卡」，各該犯罪行為客觀上尚無延續性及可確定性，亦無證據證明被告係以該等犯罪所得維生，自與常業犯之要件不合。起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後 2次詐欺取財既遂犯行、1 次詐欺取財未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以詐欺取財既遂罪一罪，並加重其刑。公訴人對被告向戊○○詐取支票之犯行雖未起訴（即移送併辦之台灣南投地方法院檢察署93年度偵緝字第93號案件），然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。所犯行使偽造私文書罪、竊盜罪 2罪間，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
五、原審論罪科刑，固非無見。惟告訴人戊○○、己○○、乙○○警詢指訴；證人丁○○、蔡盛水於警詢證述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決以之為被告不利之證據，卻未敘明理由依據，已有違誤。再案外人劉碧玉及告訴人己○○、乙○○於偵查中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述。雖刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。然同法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，且偵查中亦有證人具結之規定，自應依同法第186條第1項規定命告訴人具結，使告訴人知悉有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。本件案外人劉碧玉及告訴人己○○、乙○○均屬被告以外之人，倘以3 人陳述作為證據，自係居於證人之地位，依法應命其等具結。惟案外人劉碧玉及告訴人己○○、乙○○於偵查中所為之陳述，均未經具結，依刑事訴訟法第158 條之3規定，應無證據能力，自不得援引同法第159條之1第2項規定，將依法不具證據能力之證人證言作為證據。原審以 3人偵查中陳述，作為被告論罪之證據，亦有違誤。被告上訴，否認犯行；及公訴人上訴，指摘原審量刑過輕，固均無可採。惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得金額、已返還己○○3萬元（有收據影本1紙在卷可稽）、迄未與被害人戊○○、乙○○達成和解及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。偽造之宏照公司薪資單3 紙，為被告以7000元向「丙○○」購買取得，已據被告供述在卷，自屬被告所有並供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告偽造於薪資單之印文，因本院已諭知沒收薪資單，，故不再宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條；刑法第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第320條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第 1項第2款、第41條第1項前段、第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔
法 官 楊炳禎法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜部分不得上訴。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 94 年 8 月 18 日附錄本案論罪法條全文：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項、第3項：
意圖為自己或第 3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第 3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第 3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第 3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│發票號碼 │消費日期 │ 店址 │├──┼─────┼──────┼───────────────┤│㈠ │UE00000000│ 92 5 6 │天成飯店（台北市○○○路） │├──┼─────┼──────┼───────────────┤│㈡ │UQ00000000│ 92 5 16 │惠康百貨股份有限公司大同分陽公││ │ │ │司（台北縣汐止市○○路） │└──┴─────┴──────┴───────────────┘