臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第177號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○
樓甲○丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第206號，中華民國93年11月30日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第20954號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○、甲○部分，均撤銷。
乙○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丁○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係設於臺北縣新店市○○○路三之二號（嗣更址為：同市○○路○段○○○號）之海年國際股份有限公司（下簡稱：海年公司）之總經理，並為該公司實際負責人，屬從事業務之人。民國九十年一月間，海年公司因遭其他公司倒債，經營陷入困境，乙○○且為該等公司之保證人，惟恐海年公司受牽累，使公司向銀行貸款有困難，經由案外人陳偉書尋得丁○○，乙○○並商得丁○○之同意，以每週新臺幣（下同）五千元之代價由丁○○出任海年公司名義負責人，乙○○乃與丁○○基於行使業務登載不實文書之共同犯意聯絡，明知丁○○無財力，並未出資受讓股份，海年公司亦未於九十年五月二日在該公司舉行股東臨時會改選董監事，亦未於同日舉行董事會選任丁○○為董事長，竟於九十年五月間，同時製作屬乙○○業務上作成之海年公司股東名簿，登載葉騰貴在該公司有股數七十四萬股之不實事項，製作屬乙○○業務上作成之海年公司股東於九十年五月二日九時在海年公司會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載海年公司股東有出席該次會議並表決選舉丁○○為董事之不實事項，製作屬乙○○業務上作成之海年公司董事於九十年五月二日十時在同一地點舉行董事會之議事錄，登載海年公司董事有出席該次會議並選任丁○○為董事長之不實事項，嗣並由乙○○協同丁○○於九十年五月四日持該等業務登載不實文書至位於南投縣南投市○○○村○○路○號之經濟部中部辦公室，向該辦公室承辦人員行使，申請變更海年公司董事長為丁○○，於當日經審查核准登記，足生損害於主管機關對公司負責人管理之正確性，
二、甲○曾於八十七年間，因違反銀行法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經上訴駁回確定，同年，又因犯背信罪，經本院判處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月確定，其上開二有期徒刑，嗣經本院裁定定應執行刑有期徒刑四年三月確定，經付執行，八十九年七月二十六日縮刑假釋出監，九十二年二月四日因假釋期間屆滿執行完畢（就其後述犯行，未構成累犯）。九十年六月間，甲○因陳偉書之介紹，而有意接手經營海年公司，惟因甲○有信用不佳之紀錄，甲○乃商請丁○○繼續充任海年公司之名義負責人，甲○與已登記為海年公司董事長而屬從事業務之人之丁○○，均明知丁○○無財力，並未出資，海年公司亦未於九十年六月四日在該公司舉行股東臨時會選舉董監事，亦未於同日舉行董事會選任丁○○為董事長，甲○並另明知陳銀圍、林福雲二人均未出資，皆係案外人李少華提供之人頭，丁○○及甲○竟基於行使業務登載不實文書之共同犯意聯絡，於九十年六月間，同時製作屬丁○○業務上作成之海年公司股東名簿，登載丁○○、陳銀圍、林福雲在該公司各有股數七十四萬股、三十萬股、二十二萬股之不實事項，製作屬丁○○業務上作成之海年公司股東於九十年六月四日九時在海年公司會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載海年公司股東有出席該次會議表決選舉丁○○為董事長、陳銀圍為董事、林福雲為監察人之不實事項，製作屬丁○○業務上作成之海年公司董事於九十年六月四日十時在同一地點舉行董事會之議事錄，登載海年公司董事有出席該次會議並選任丁○○為董事長之不實事項，並於九十年六月八日，持上開業務登載不實之文書，向經濟部中部辦公室行使，申請變更公司登記，仍登記丁○○為董事長，並登記陳銀圍為董事人、林福雲為監察人，於當日經審查核准登記，足生損害於主管機關對公司負責人及董、監事管理之正確性。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查甲○、丁○○等人詐欺犯嫌，發覺上情，自動偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、本件公訴之範圍：本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄原記載：「丙○○、乙○○˙˙˙，皆原係海年國際股份有限公司之負責人、總經理，因經營不善，無法再向銀行等機構籌借得財源，為使公司能繼續經營或轉讓，乃與丁○○、甲○等二人，共同基於違反公司法等犯意，明知丁○○並無財力，亦無出資，竟於民國九十年六月間，以丁○○為海年公司之人頭負責人，又偽造海年公司股東臨時會會議事錄、董事會會議事錄、股東名簿等文件，並持之向主管機關經濟部中部辦公室申請公司變更登記，使公務員將上開不實事項登載於公文書上，足生損害於主管機關對管理公司之正確性」等語。但因依偵查卷附之海年公司登記資料顯示，該公司與丁○○有關之登記有二次，即九十年五月四日及九十年六月八日者，該聲請簡易判決處刑書所稱之「九十年六月間」，究竟係指何者或兩者皆有之，並不明確，經原審蒞庭檢察官於原審九十三年十一月二十四日審判期日，當庭敘明包括九十年五月二日及九十年六月四日二份股東會議及董事會會議記錄（見原審卷第二五五頁），並陳明該聲請簡易判決處刑書之所犯法條欄引用公司法第九條第一項之條文係屬贅引（見原審卷第二五五頁，查該聲請簡易判決處刑書所記載之起訴事實，係針對公司設立登記後變更董事等事項之變更登記，與公司設立登記時應收股款是否收足，是否有未收足而以申請文件表明收足，登記後是否將股款發還股東等問題無關，自與公司法第九條第一項規定無涉）。是公訴人本件起訴之事實，係被告四人就九十年五月二日及九十年六月四日之股東會議事錄、董事會議事錄及相關之股東名簿，有虛偽登載不實之行為（聲請簡易判決處刑書雖以「偽造」二字稱之，但因無所謂之被冒用名義人存在，是應係登載不實之意），以及嗣行使該等登載不實文書使公務員登載於職務上所掌之公文書並行使之事實起訴，合先敘明。
貳、撤銷改判部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之供述：
⑴被告乙○○於偵審中坦承：海年公司於九十年一月間，
因遭其他公司倒債，經營陷入困境，其又係該等公司之保證人，惟恐海年公司受牽累，使公司向銀行貸款有困難，乃於九十年五月間以每週五千元之代價，僱用丁○○擔任海年公司掛名負責人，其原係海年公司實際負責人等事實，惟辯稱：我最初是單純將海年公司賣給陳偉書、甲○，陳偉書說他信用不好，又找別人接手，才會發生這麼多問題，公司最後應該算是賣給甲○，九十年五月之股東會是我跟陳偉書開而已，因為股東都授權我們，紀錄是我請會計師做的，我再交給陳偉書，讓他們去開會，開完會後再交給我與丁○○去辦登記，到底是否虛偽我不知道，後來我將公司章移轉給甲○；六月份的變更我不知道；我不知道這樣變更是違法云云。⑵被告丁○○於偵審中，對於其先後同意乙○○、甲○之
每週五千元代價之商請，擔任海年公司之掛名負責人，其實際上未出資受讓股份，且亦無資力，其曾於九十年五月間，與乙○○同至經濟部中部辦公室申請變更登記為海年公司負責人，其於九十年五、六月間確實未在海年公司開會，亦未看過會議紀錄等事實，坦承不諱，僅辯稱：不知道這樣違法云云。
⑶被告甲○於偵審中坦承：其於九十年五月二十七日經由
陳偉書介紹，打算接手海年公司，其有找丁○○擔任海年公司掛名負責人，有支付對價，海年公司確實未於六月四日召開股東臨時會與董事會，陳銀圍、林福雲之資料是李少華提供之事實，惟辯稱：因辦理海年公司變更很倉促，有疏失，但沒有蓄意犯罪云云。
㈡經查：
⑴海年公司登記之董事長本為丙○○，九十年四月間變更
為案外人戊○○，九十年五月四日變更為丁○○，但實際經營者為被告乙○○，且被告丁○○確實於九十年五月四日、六月八日，具名向經濟部中部辦公室申請辦理海年公司變更登記，擔任海年公司董事長，其中九十年六月八日部分，同時登記董事為陳銀圍、監察人為林福雲等事實，業經被告乙○○、丁○○、甲○供承在卷，核與案外人陳偉書於偵查中供述情節相符（見九十年度偵字第一五四九四號偵查卷第一四六頁），而證人陳銀圍、林福雲於偵查及原審亦分別證實其等並未出資為海年公司股東，亦未參與海年公司股東會或董事會之事實（見上開偵查卷第一四五頁背面、第一四六頁背面、原審卷第一八八頁至第一九二頁），並有上揭二次申請變更登記所附之申請書、股東名簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄及該二次之海年公司變更登記事項表在卷可稽（見卷附之海年公司案卷第一三０頁背面至第一五一頁）。足證被告等人此部分供述與事實相符，應屬可信。
⑵海年公司實際上並未召開上揭二次股東臨時會及董事會
之事實，為被告丁○○自承在卷，其中就九十年六月四日者，核與被告甲○供稱：海年公司確實未於六月四日召開股東臨時會與董事會等語相符。又被告乙○○於原審雖辯稱：九十年五月二日股東臨時會與董事會，係由其與陳偉書獲得股東授權後召開云云，惟查陳偉書於偵查中以詐欺罪被告身分為供述時，已承稱：「我從未參與公司股東會議」（見上開偵查卷第一四六頁背面），亦足證海年公司確實未於九十年五月二日召開股東臨時會與董事會。是被告乙○○此部分所辯，不足採信。足見上揭議事錄之內容，皆屬不實。
⑶被告乙○○、丁○○、甲○雖皆辯稱：不知此為違法云
云。惟查：被告丁○○自承：「我經由朋友介紹答應做海年公司負責人，後由乙○○擔任負責人時，我是名義負責人，我每星期向他拿五千元，向甲○拿過三次」等語（見上開偵查卷第五五頁）、「當時我出車禍沒有工作，陳偉書告訴我，去乙○○公司當負責人，會給我一些好處，乙○○有去刻我的章，我有答應，是乙○○帶我去中興新村辦理變更負責人登記（指五月四日者）。
乙○○有告訴我，當時海年公司有問題，而我當時信用很好，所以他叫我做海年公司的負責人，他說這只是名義上的。我沒有參與海年公司的任何出資、股東會、董事會。最後是甲○請我做負責人」（見原審卷第二四七頁背面、第二六一頁、第二六五頁、第二六六頁），核與被告乙○○於偵審供稱：「因海年公司於九十年一月被迅利科技公司倒四百多萬，我們又是迅利保證人，銀行緊縮額度，公司無法生存，所以由陳偉書介紹邱立民轉介紹丁○○，去四家銀行換支票名字」等語（見上開偵查卷第六八頁至第六九頁）、「我們受到訊利跟全百的拖累，銀行抽銀根後，我們經營不下去，是陳偉書說要接手公司，但債信不良，所以找丁○○，陳偉書帶丁○○過來」等語（見原審卷第七五頁正面）、及被告甲○於原審供稱：「（你請丁○○擔任名義負責人，有無給報酬？）有，一個禮拜給他五千元，從五月底開始」等語（原審卷第二六七頁）相符。足證被告丁○○既未出資，亦未參與海年公司之經營，前述之陳銀圍、林福雲亦同，此三人實際皆為人頭掛名股東、董、監事。被告乙○○（針對九十年五月四日登記者）、甲○（針對九十年六月八日登記者）、丁○○既均明知丁○○係掛名人頭股東、董事長，被告甲○復明知陳銀圍、林福雲係人頭掛名股東、董、監事，竟仍製作上揭內容不實之股東名簿、會議議事錄，其等顯然應有登載不實之違法性認識。被告等所辯不知違法云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、甲○三人上揭犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告乙○○、丁○○、甲○所為，均係犯刑法第二百十
六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。所為之低度業務登載不實文書行為，應為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、丁○○就事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○、丁○○就事實欄二所示之有關丁○○部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。事實欄一、二所示之製作文內容不實之股東名簿、股東臨時會議事錄及董事會議事錄，各係同時接續為之，均侵害單一法益，仍各屬一罪。
㈡被告丁○○先後二次行使業務登載不實文書犯行，時間緊
接，手法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
㈢被告乙○○、丁○○、甲○三人分別製作上揭業務不實文
書之股東名簿、臨時股東會議事錄及董事會議事錄並行使之部分，公訴人於聲請簡易判決處刑書記載及於原審陳述之犯罪事實均已提及，僅係漏引法條，本院自得予以審判。又就陳銀圍、林福雲被登載為股東、選任為董事、監察人部分，既係與各該次之不實股東名簿、臨時股東會議事錄及董事會議事錄，係同時製作，嗣並同時行使，即與原起訴之登載各該不實之股東名簿、臨時股東會議事錄及董事會議事錄進而行使之犯行，有實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應一併審判。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○均因債信有問題，為使公司向銀
行借貸順利，始找被告丁○○等人任人頭股東、監察人，但海年公司實際有經營之事實，並非空頭公司，此見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五四九四號不起訴處分書記載之理由自明，其等本件犯罪，並未造成如何具體之實害，其三人對於係借用丁○○名義之事實，亦始終坦承不諱，至多僅係對違法性認識有所爭執，態度尚屬良好，及被告甲○有事實欄二所載之前科紀錄（不構成累犯，詳後述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、就行使業務登載不實文書不另為無罪判決諭知部分：㈠依原審蒞庭檢察官之上揭補充說明，公訴意旨係認：被告
乙○○就事實欄二所示之登載業務不實文書及行使之犯行，亦係共同正犯，而被告甲○對事實欄一所示之登載業務不實文書及行使之犯行，亦係共同正犯。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之認定。
㈢就此二部分，公訴人於原審審理時並未說明其依據（聲請
簡易判決處刑書雖記載被告等人坦承，但與偵查卷所附之筆錄不符），而原審檢察官上訴時，針對被告乙○○就事實欄二所示之犯罪，亦應屬共同正犯部分，係以：雖被告乙○○辯稱：其於九十年五月二十七日就將公司交由甲○接手，資料均是由甲○提供，其不可能知道是否真有開會云云，惟被告乙○○對被告丁○○僅係海年公司之名義負責人，不可能參與該公司任何會議應知之甚詳，觀以九十年六月四日公司董事會會議簽到簿，竟有「丁○○」簽名，被告乙○○對於該等資料一望即知並非真正而係偽造，卻仍持該等資料申請變更登記，被告乙○○參與該次偽造文書之犯行甚明等語，資為論據。
㈣就被告甲○被訴參與事實欄一所示行使業務登載不實文書
犯嫌部分，由被告丁○○、被告乙○○於偵審中之供述（含前引供述）可證，在九十年五月間辦理事實欄一所示之變更登記時，被告甲○根本尚未與被告乙○○等人有所接觸，其等此部分供述，核與證人陳偉書於偵查中以被告身分為供述時，供稱：「海年公司在五月份把名義負責人轉給丁○○，實際業務都是乙○○負責，約九十年六月由他將公司業務轉給甲○」等語相符（見上開偵查卷第一四六頁正面）。顯證被告甲○並未參與事實欄一之業務登載不實文書及行使之行為。公訴人未詳加區分，而認被告甲○亦有此部分犯行，尚有未洽。此外，復查無積極證據足資證明被告甲○有此部分行使業務登載不實文書之犯行，其此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨顯認被告甲○此部分犯嫌，與其前開論罪科刑部分（事實欄二有關丁○○記載為股東及董事長部分），有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈤就被告乙○○被訴參與事實欄二所示行使業務登載不實文
書犯嫌部分，被告乙○○於原審固不否認係其將事實欄二所示之申請變更登記資料送至經濟部中部辦公室，惟辯稱：申請資料係甲○交給我的，但六月四日之會議我不清楚，我當時純粹想把公司賣掉等語。經查：⑴被告丁○○既同意甲○之商請，擔任掛名股東、董事長，則對於甲○或甲○指示之人使用其名義於簽到簿上簽名等行為，應認被告丁○○應已概括授權甲○處理，當不生冒用丁○○名義「偽造」私文書之問題，原審檢察官上訴理由用「偽造」一詞，易使人誤解有刑法第二百十條偽造私文書之犯罪，用語尚欠精確。又上開簽名簿上之簽名乃簽名人表示到場用意之私文書，非屬從事公司業務之人業務上製作之文書，亦先敘明。⑵被告甲○欲接手海年公司時，係被告甲○與被告丁○○商談由丁○○繼續擔任掛名董事長之事，此見被告甲○前述供述自明，則被告乙○○就被告甲○與丁○○商談之細節及曾否開會，是否確實清楚，尚有疑問。
且被告乙○○既然將整個公司售與被告甲○，就被告甲○找何人擔任股東或有無替該人出資或找何人任董事長等，實非被告乙○○所可過問，此觀人頭股東陳銀圍、林福雲係被告甲○所找，自可明瞭，亦尚難單以係被告乙○○送件之行為，即認其就被告甲○、丁○○此部分業務登載不實及行使行為，必然知情或有何犯意之聯絡。則公訴人稱：被告乙○○亦有此部分業務登載不實及行使犯行，其論據及所提之證據均屬不足。此外，復查無積極證據足資證明被告乙○○有此部分行使業務登載不實文書之犯行，其此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨顯認被告乙○○此部分犯嫌，與其前開論罪科刑部分（事實欄一部分），有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
四、就行使使公務員登載不實公文書不另為無罪判決諭知部分：㈠公訴意旨認：被告乙○○、丁○○、甲○三人因將上揭業
務登載不實之文書，持向主管機關經濟部中部辦公室申請公司變更登記，使公務員將上開不實事項登載於公文書上，足生損害於主管機關對管理公司之正確性。因認被告三人此部分行為係涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
㈡本件公訴人請求法院裁判之起訴事實，並未具體記載被告
等人有何持變更後之海年公司登記資料行使之行為，亦始終未提出任何證據證明被告等人有此部分行使之行為，公訴人此部分有關「行使」罪名之起訴，實屬無據。
㈢按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書
罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。本件經濟部中部辦公室承辦公務員對於前揭海年公司之申請變更登記時，依上開公司法之規定，應為實質審查，本件被告所為尚不構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（最高法院九十二年度臺上字第六一六一號判決意旨參考）。被告乙○○、丁○○、甲○此部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨顯認被告三人此部分犯嫌，與其三人前開論罪科刑之行使業務登載不實文書罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
參、撤銷改判之理由：
一、原審判決據以對被告乙○○、丁○○、甲○三人論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按刑法第四十七條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒行或有期徒行一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一０一號判例意旨參照）。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院九十三年度臺非字第二九八號判決意旨參照）。查被告甲○曾於八十七年間，因違反銀行法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年六月，嗣經上訴駁回確定，同年，又因犯背信罪，經本院判處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月確定，其上開二有期徒刑，嗣經本院於八十九年間以八十九年度聲字第四九號裁定定應執行刑有期徒刑四年三月確定，經付執行，八十九年七月二十六日縮刑假釋出監，九十二年二月四日因假釋期間屆滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註表、本院八十七年度上字第四五四六號判決、八十七年度上更㈠字第二三四號判決、八十九年度聲字第四九號裁定各一份在卷可考，而其本案最後犯罪行為時間，係在九十年六月八日，顯在其上開應執行刑有期徒刑四年三月執行完畢之前之假釋期間內，揆諸前開說明，被告甲○自不構成累犯。原審判決未細閱卷附之前案紀錄表內被告甲○各項前科紀錄之記載，並調閱各前案判決、裁定之內容，誤被告甲○之上開有期徒刑十一月，因裁判確定前羈押日數折抵刑期，已於八十七年八月十九日執行完畢，而認被告甲○本件犯罪構成累犯云云，實有未洽。
㈡本件被告乙○○、丁○○、甲○各所為之事實欄一、二所
示之犯行，尚有股東名簿之業務登載不實文書部分，已為聲請簡易判決處刑書載明，又事實二所示掛名人頭股東、董事、監察人陳銀圍、林福雲（被告甲○）部分，亦為起訴效力所及，業見前述，原審判決均漏未審酌，已有未當。且原審判決事實欄二載稱：「因甲○信用不佳，乃請丁○○繼續充任名義負責人，甲○遂與丁○○共同謀議，˙
˙˙明知丁○○並無財力，亦未出資，海年公司並未舉行股東臨時會改選董監事，亦未舉行董事會選任丁○○為董事長，竟於九十年六月間，偽造（查原審判決所使用之「偽造」一詞，觀其文脈，應係指登載不實之義，非指被告等有假冒他人名義偽造文書之情形）九十年六月四日海年公司股東臨時會會議事錄改選董監事，復偽造同日海年公司董事會會議事錄選任丁○○為董事長，就業務上所應製作之文書，為不實登載，並於九十年六月八日持之向主管機關經濟部中部辦公室行使，申請變更公司董事為陳銀圍，使公務員將上開不實事項登載於公文書上」云云，前段稱：「丁○○」，後段忽然出現前段未曾提及之「陳銀圍」，不知係誤載，抑或是別有他意，令人難解，其在判決文字使用方面，亦欠妥當。
㈢本件被告乙○○等人尚不構成刑法第二百十四條之使公務
員登載不實公文書罪，業見前述，原審判決認被告乙○○、丁○○、甲○三人均成立使公務員登載不實公文書罪，亦未誤會。
㈣本件公訴人於原審起訴請求審判之範圍，包括九十年五月
二日及同年六月四日之股東名簿、股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載不實行為及相關之使公務員登載不實公文書之犯罪事實，且認被告乙○○、丁○○、甲○三人對該二部分事實，均應負共同正犯之責，業見前述，並為原審判決所是認（見原審判決理由欄壹、三、㈣），但依原審判決事實欄之記載，其顯認被告甲○未參與九十年五月二日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載不實行為以及相關之使公務員登載不實公文書之行為，被告乙○○未參與九十年六月四日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載不實行為以及相關之使公務員登載不實公文書之行為，但其並未於判決理由欄對於此等檢察官業已起訴之部分，交待被告乙○○、甲○不成罪之理由及不另為無罪諭知之說明，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。
二、本件原審檢察官對被告乙○○、丁○○、甲○三人部分提起上訴，以前述理由認被告乙○○應有行使九十年六月四日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載不實文書行為及相關之使公務員登載不實公文書之犯行，並以被告乙○○既有參與九十年六月四日業務登載不實文書之犯行，被告甲○有原審判決所認定之累犯情形，被告丁○○於偵審過程中毫無悔悟之心，認原審量刑過輕，無法達到刑罰所欲教化之作用云云，資為上訴理由，指摘原審判決不當。經查：被告乙○○對事實欄二所示之犯行，尚難認其必然知情或與被告甲○等人有何犯意之聯絡，理由業見前述，公訴人執卷內簽名簿「丁○○」之簽名，認被告乙○○亦有參與此部分犯罪之故意，其論據尚屬不足，業見前述。又被告甲○本件並不構成累犯，而其與被告丁○○等人於原審雖未完全坦承犯行，但其等均各對事實欄一、二所示之客觀事實坦承不諱，僅否認有違法性認識，是其等犯後態度尚難認係「毫無」悔悟之心，再參以本案係因被告乙○○、甲○自己債信有疑慮，為使海年公司向銀行借貸順利，始各找被告丁○○任人頭股東，但海年公司實際有經營之事實，並非空頭公司，均見前述，公訴人始終未說明被告乙○○等人本件犯罪造成如何之具體實害，而應從重量刑之理由，徒以「無法達到刑罰所欲教化之作用」之抽象說法，請求從重量刑，尚難認有理由。
三、綜上，原審檢察官針對被告乙○○、丁○○、甲○部分之上訴，固無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院就該三人部分予以撤銷改判。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○為兄弟，丙○○為海年公司負責人，與丁○○、甲○等人，明知丁○○並無財力，亦無出資，竟於九十年五、六月間，以丁○○為海年公司人頭負責人，又偽造海年公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東名簿等文件，並持之向主管機關經濟部中部辦公室申請變更公司負責人為丁○○，使公務員將上開不實事項登載於公文書上，足生損害於主管機關對管理公司之正確性，因認被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條使公務員登載不實公文書及行使罪嫌暨同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載文書罪嫌（後者部分係法條漏引）云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴人認被告丙○○涉有上揭罪嫌，係以被告丙○○、乙○○、甲○、丁○○及偵查中之共同被告陳偉書、楊美龍、江欣穎之供述、股東名簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、公司執照影本等，資為論據。
四、被告丙○○於偵查、原審及本院審理時始終堅決否認有何行使業務登載不實文書及使公務員登載不實公文書暨行使之犯行，辯稱：我以前擔任海年公司負責人，乙○○負責財務，我負責業務，後來我大部分時間在大陸，之後公司都由乙○○負責處理，我當初有投資海年公司三百萬元，九十年初，因為迅利財務有問題，乙○○跟我說海年公司要頂讓，因為公司實際上是乙○○在做，我都在大陸，我就讓他全權處理，後來都是乙○○處理，後面負責人我完全不認識，也沒有看過會議紀錄，不清楚海年公司負責人變更經過等語（見九十年度偵字第一五四九四號卷第一六一頁至第一六二頁、第一七七頁、原審卷第五四頁、第七六頁、第一五一頁、第二六一頁至第二七一頁、本院卷第三一頁至第三二頁），核與共同被告乙○○、丁○○、甲○於偵審均未供稱：被告丙○○有何知悉或參與本件公司變更登記之情形相符，共同被告乙○○並供稱：丙○○的章在我身上等語（見本院卷第三一頁至第三二頁），共同被告丁○○於偵查中亦供稱：九十年五月七日開始擔任人頭，負責人是乙○○叫我擔任，後來換甲○，我未看到丙○○等語（見九十年度偵字第二三三九０號卷第四二頁背面至第四三頁、第五五頁），共同被告甲○於偵審中亦未曾供稱見過丙○○，而始終稱：係與乙○○接觸等語，亦有筆錄在卷可查。而偵查中之同案被告陳偉書於偵查及原審供證稱：公司實際業務都是乙○○負責，是乙○○請其當股東，是乙○○找其到海年公司，其到海年與乙○○合作後，因海年受訊利公司牽累，乙○○有請其幫忙看可否找朋友掛名負責人等語（見九十年度偵字第一五四九四號卷第一四六頁、第一七七頁、原審卷第六八頁），亦證實海年公司實際上原係由乙○○全權負責。至於偵查中之同案被告楊美龍、江欣穎，各係向被告甲○進貨或為被告甲○找至海年公司任職之人，與被告丙○○毫無關連性，此見此二人於偵查中之供述自明（見九十年度偵字第一五四九四號卷第二九頁背面至第三十頁、第三四頁、第五二頁背面）。是公訴人於聲請簡易判決處刑書所記載：被告丙○○對上揭起訴事實坦承不諱，並經被告乙○○、甲○、丁○○供承在卷，又核與另案被告陳偉書、楊美龍、江欣穎之辯述情節相符云云，完全與偵查卷所附之供述證據不符，公訴人起訴被告丙○○涉犯上揭罪嫌，已屬無據。又被告丙○○確實經常出國，且於九十年五月一日出國至同年月二十日始返國之事實，有內政部警政署九十三年十月十一日警署資字第０九三０一五二六四一號函檢送之丙○○入出境資料一份在卷可證（見原審卷第二三五頁至第二四０頁），益足證被告丙○○所辯非虛。公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告丙○○確有公訴意旨所指之行使業務登載不實文書或使公務員登載不實公文書並行使之犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告丙○○有此等犯行，其本件犯罪均屬不能證明。
五、從而，原審對被告丙○○為無罪之判決，其結論核無違誤，應予維持。原審檢察官雖以：被告丙○○原登記股份於九十年五月間悉數移轉登記於同案被告丁○○名下，則被告丙○○對其投資額及持股之動向及其中原委不可能毫不知情，且被告丙○○於九十年五月二日解任以前，均係海年公司之股東、董事或董事長，對海年公司之狀況、決策、股份轉讓、公司移轉之詳情，不可委為不知，故被告丙○○對本件偽造文書必有共同謀議，否則如何將其股份轉登記於丁○○名下等語，提起上訴，指摘原審判決被告丙○○無罪部分不當。惟查：被告丙○○雖原登記為海年公司之董事長，但其嗣已將事業轉至大陸，海年公司實際是由乙○○負責，其全權授權乙○○經營、處理等情，業見前述，且被告丙○○既將海年公司交由其兄乙○○全權處理，其人當時又在國外（見前引入出境資料），則對乙○○找丁○○為人頭股東或董事長之事，其亦可能係事後始得知，就被告丙○○對於乙○○找丁○○為人頭股東或董事長之事，先前知情並同意之起訴事實，公訴人始終未提出任何證據證明之，於偵查中，本案承辦檢察官怠於調查此部分事實，於原審審理期間，原審蒞庭檢察官亦根本未就此部分事實，聲請原審法院調查證據或詢問同案被告，俱有筆錄在卷可考。原審檢察官徒以所謂「不可能毫不知情」、「不可委為不知」之自我理想之詞，為上訴理由，亦屬無據。綜上，檢察官此部分上訴核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李文成
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 94 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。