臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1776號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一七三八號，中華民國九十四年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一九八五五號、同署九十三年度偵字第二０七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型之口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）、以色列Ｋ．Ｓ．Ｎ廠製ＧＯＬＡＮ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）各壹枝，均沒收。
其餘上訴駁回。
前項駁回上訴部分所處有期徒刑陸月（恐嚇部分）、肆月（傷害部分）、叄年（重傷未遂部分），與第二項撤銷改判所處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元部分，應執行有期徒刑玖年肆月，併科罰金新台幣拾伍萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型之口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）、以色列Ｋ．Ｓ．Ｎ廠製ＧＯＬＡＮ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）各壹枝，均沒收。
事 實
一、乙○○前因妨害公務案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑四月確定，於民國九十二年十二月二十五日執行完畢。
二、乙○○猶不思悔改，明知具殺傷力之制式手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得持有，竟於九十二年底，在嘉義市某處，以新台幣（下同）七十萬元之代價，向友人林詩安（已於九十三年六月二十九日死亡），同時購入具殺傷力之制式手槍二支、口徑為九ｍｍ之制式子彈二十九顆；並因不詳原因同時取得土造子彈四顆（以上之手槍，分別為槍枝管制編號0000000000之德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型之口徑九ｍｍ制式半自動手槍及槍枝管制編號：0000000000之以色列Ｋ．Ｓ．Ｎ廠製ＧＯＬＡＮ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍各一枝；制式子彈部分，原交付三十顆，但其中一顆經鑑定結果為不發彈；土造子彈部分，係金屬彈殼加裝直徑七．九ｍｍ金屬彈頭而成，原交付九顆，經鑑定試射結果僅四顆有殺傷力）；而未經許可，同時持有上開手槍、子彈。
三、乙○○取得上開槍、彈後，除試射其中數顆制式子彈外，即繼續持有。迨至九十三年九月初，乙○○受甲○○之託，處理甲○○與阮詩芳（可欣）間之感情問題；其後因乙○○向甲○○催討代為處理感情問題之二十萬元報酬未果，且不滿甲○○未代乙○○辦理銀行貸款，乙○○竟另行起意，於同年九月十九日上午五時十九分許，持上揭制式手槍、子彈，至甲○○之住處即臺北市○○區○○路七段三一○號一樓承德首席大樓門廳前，乘清晨無人進出之際，朝一樓大廳之大門射擊六槍（毀損部分未據告訴）；並接續以行動電話手機傳送簡訊予甲○○，略以：「昨天從妳家經過，看見妳家的大門被人開了好幾槍，真是替妳擔心，妳可能會有生命危險。」，而以上開方法恐嚇甲○○，使甲○○因而心生畏怖，致生危害於安全。嗣於九十三年九月二十日十三時許，在臺北市○○○路、錦西街口「上田咖啡廳」，乙○○偶遇甲○○，仍因前開事由，另起傷害之犯意，徒手將甲○○推倒在地，致甲○○受有左肱骨頭撕裂性骨折並脫臼之傷害。
四、乙○○因認被友人丙○○設計而遭人毆打，為教訓丙○○，乃於九十三年十一月六日上午四時許以有事相商為由，約同丙○○前往在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號鴨川旅館三○三號房洽談。其間，乙○○因不滿丙○○出言譏諷又目中無人任意拿出安非他命擬施用，而與丙○○發生口角，進而基於使丙○○手腳殘廢（重傷）之犯意，於同日上午六時許，在浴室門口，取出上開制式手槍、子彈，朝在浴室內之丙○○之右手、下肢等處連開七槍，致丙○○受有多處槍傷合併肝臟撕裂傷、右上臂開放性骨折及多處擦傷等傷害，幸經旅館內之服務生于芳查覺呼叫救護車，緊急送醫救治後始免於肢體機能之毀壞而不遂。其後於九十三年十一月八日下午五時三十五分許，經警方持搜索票在臺北市○○區○○○路○段○○號前查獲，並扣得前開殺傷力之制式手槍二枝、制式子彈十五顆、土造子彈九顆（十五顆制式子彈中，僅十四顆具殺傷力，另一顆係不發彈；土造子彈九顆中，僅四顆具殺傷力，其餘五顆均不具殺傷力；以上具殺傷力之子彈於鑑定時均經試射完畢而不存在）。
五、案經甲○○、丙○○分別訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：告訴人即證人甲○○、證人即甲○○之友人林慧晶、證人即伴遊小姐歐珮琪、證人即鴨川旅館負責人王敏昌、證人即鴨川旅館服務員于芳、證人阮詩芳，雖經原審或本院傳喚未到，或未經當事人聲請法院傳喚，然渠等於警詢或檢察官訊問時之供述之證據能力，被告及其辯護人於本院訊問時均表示不爭執或無意見（見本院卷第三八、三九、六七頁），本院審酌渠等於警詢或檢察官訊問時，並無不能自由陳述之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應認為得為證據。
貳、實體事項：
一、訊之被告乙○○，除辯稱僅對丙○○開五槍部分外，對於前揭未經許可持有槍彈、以開槍及傳簡訊方式恐嚇甲○○、傷害甲○○，以及對丙○○重傷害未遂等犯行，均坦承不諱，核與告訴人甲○○、丙○○於警詢、原審法院或本院審理時之指述情節相符合，且經林慧晶、歐珮琪、王敏昌、于芳於警詢，以及證人阮詩芳於警詢及偵查中，指述明確。扣案之手槍均係如事實欄所示之制式手槍，具有殺傷力；扣案之子彈，含制式子彈十五顆、土造子彈九顆，十五顆制式子彈中，僅十四顆具殺傷力，另一顆係不發彈；土造子彈九顆中，僅四顆具殺傷力，其餘五顆不具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局九十三年十一月九日刑鑑字第○九三○二二三六二八號槍彈鑑定書及九十四年一月二十五日刑鑑字第○九四○○○四八五三號函可按（見九十二年度偵字第一九八五五號卷第七九頁以下、原審卷一第三六頁以下）；且有上開槍、彈之照片可證（見九十三年聲搜字第一三六六號卷第三一頁）。有關被告持制式手槍二支，於九十三年九月十九日上午五時十九分許，至臺北市○○區○○路七段三一○號一樓承德首席大樓門廳前，朝一樓大廳之大門射擊之事實，亦有監視錄影器翻拍照片六張及承德首席大樓門廳受槍擊後之照片十張可按（見九十三年度偵字第二０七六三號卷第十五頁以下）。被告於九十三年九月二十日十三時許，在「上田咖啡廳」，毆打甲○○，致甲○○受有左肱骨頭撕裂性骨折並脫臼之傷害之事實，亦有馬偕醫院診斷證明書可徵。其後被告持搶在鴨川旅館三○三號房，朝丙○○射擊，致丙○○受有多處槍傷合併肝臟撕裂傷、右上臂開放性骨折及多處擦傷等傷害之事實，除有馬偕醫院診斷證明書、馬偕紀念醫院九十三年十一月三十日馬偕醫外字第九三三七一○號函及所附急診病歷、病歷摘要之外，並有丙○○復原後之照片十二張在卷足按（以上見偵字第一九八五五號卷第五五頁、第九二頁以下、原審卷二第一一０頁以下）。依上所述，可見被告之自白與事實並無不符，可以採信。
二、被告雖始終辯稱：僅對丙○○開五槍云云。旅館服務員于芳甚至供稱：樓上傳來連續碰! 碰! 碰! 三響云云（見偵一九八五五號卷第十九頁）。然告訴人丙○○結證稱：我手、腳及腹部共遭槍擊七發等語，又稱：我是以身上的槍傷來計算，醫師也講是中七槍等語（見原審卷二第九九、一００頁）。經核對丙○○之前述復原後之照片、丙○○繪製之身體受傷簡圖（見原審卷二第一一三頁）以及丙○○病歷內標示之身體受傷部位，足認被告不僅射擊五槍；丙○○所述，應可採信，不在現場之于芳在事出突然之情況下，不能確知真正開槍次數，亦無異常。其次被告於檢察官及原審法院訊問時均供稱：對甲○○家射擊六槍（見偵一九八五五號卷第一００頁、原審卷一第十六頁反面）。此與甲○○指稱：依監視錄影帶，應該有五槍云云（見偵二０七六三號卷第十頁），雖有不符。然甲○○自承槍擊時其不在家中（見同上偵卷第十頁）。則甲○○能否於事後，僅依監視錄影帶判斷開槍次數，實有疑問。反之，被告就其親身經歷之事實而為陳述，應較可信。且因公訴人於補充理由書自承：經聯繫轄區警方，獲知警方並未受理報案，故未能於第一時間前往採證、勘查等語（見原審卷二第九四頁），致已無從查證，應認被告此部分之自白可以採信。又被告於原審訊問時供稱：以七十萬元購買二把槍，包含二個滿彈匣子彈，一個彈匣十五發子彈（見原審卷一第十五頁反面）；又稱：我購買的時候有試射擊發等語（見原審卷二第一０六頁反面）；再對照被告獲案時被扣得十五發制式子彈（其中一顆係不發彈），加計對甲○○住處及丙○○各射擊六顆及七顆，合計二十八顆，應認被告自白購買三十顆子彈，並曾試射擊發等語，可以採信。再者，被告就土造子彈之來源，於原審供稱：是丙○○在九十三年六月間給我的云云（見原審卷第十五頁反面）。然被告於警詢時供稱：扣案之槍械是以七十萬元之代價向林詩安購得（見偵一九八五五號卷第十頁）；於其後之檢察官兩度訊問時亦僅稱扣案之制式手槍、子彈係向林詩安購得，均未提及丙○○（見同上偵卷第六四、一００頁）。再參諸被告自承與丙○○有瓜葛，被告於獲案後且一度向警方檢舉丙○○持有槍、毒（見同上偵卷第二二頁）。足見被告所述土造子彈係丙○○所交付乙節，難以逕信。惟因制式子彈及土造子彈之口徑不合（見鑑定報告，被告於原審訊問時亦為相同之供述─見原審卷一第十七頁反面），應認係被告之取得之原因不明；且因無證據證明被告係在不同時間取得，應為有利被告之認定，亦即本案之制式手槍、制式子彈及土造子彈應係被告於同一時間取得。
三、認定被告係基於重傷之故意對丙○○開槍之理由：查被告於檢察官訊問時供稱：只是要他殘廢（見偵一九八五五號卷第一００頁），於院訊問時亦供稱：（一審）判決書所載的犯罪事實我都承認（見本院卷第十七頁）、我有想要把他打殘的意思（見本院卷第七十頁）。再對照被告自承子彈威力強大（見偵一九八五五號卷第一００頁），且係近距離對丙○○之手腳等處連續開槍，應認被告確實有致丙○○殘廢之故意。被告此部分之自白可以採信。告訴人、公訴人及上訴意旨雖指被告係基於殺人之故意開槍云云。經查丙○○之上腹部雖受有貫穿之槍傷並致肝臟撕裂傷（見前述病歷及診斷証明書）。然被告是否有致人於死之故意，仍應就具體事實判斷之。查被告係持威力強大之制式手槍，於旅館之浴室門口，在極近距離下（依被告所述約一步至二步之距離─見原審卷一第十七頁反面、原審卷二第一０一頁反面），朝在浴室內之丙○○連開七槍。丙○○所受之傷害，除前述上腹部一槍外，餘均在手、腳處（詳前述之復原照片及丙○○所會之身體受傷部位簡圖）。亦即被告若有意致丙○○於死，大可朝丙○○之頭、胸等重要部位開槍，實無在近距離開槍之情形下猶僅對上、下肢開槍之理。至於前述上腹部之槍傷雖亦屬身體之要害，應係丙○○受傷後扭動或移動身體情形下被擊中，難謂被告係基於殺人之故意朝林澤鋌之上腹部射擊。且本案發生之地點在公眾得出入之旅館，案發時被告且有女子歐珮琪同行（見偵卷第二十頁歐珮琪之供述），被告行兇後，尚且持槍走出旅館房門，步行經過樓下之旅館櫃檯（見于芳之供述）。亦可印證被告之本意在使丙○○成殘，否則殺人係重罪，被告當不致於該等公然、大膽之行為。
四、論罪科刑：
（一）被告持有上揭制式手槍、子彈及土造子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪、第十二條第四項之持有子彈罪。被告持槍射擊，並接續傳簡訊予甲○○，用以恐嚇，所為係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告傷害告訴人甲○○部分，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告以重傷害之犯意，持槍射擊告訴人丙○○之手、腳等部位，雖已著手重傷害之行為，惟未生重傷之結果，其犯罪尚屬未遂，所為係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪。被告著手重傷害犯行，惟未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，就重傷害未遂罪部分，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）被告一行為同時持有制式手槍、制式子彈及土造子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告在短時間間，以開槍及傳簡訊之方式達到恐嚇之目的，應係基於單一之恐嚇犯意為，僅成立單純之恐嚇之一罪。
（三）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本案並無證據證明被告取得本案槍、彈之前或取得之同時，即意在犯本案之其他犯罪。應認被告取得槍、彈後之行為，係另行起意。亦即，被告所犯持有手槍罪、恐嚇危害安全罪、傷害罪、重傷害未遂罪四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認為被告所犯重傷未遂及普通傷害罪之構成要件相同，應成立重傷未遂之連續犯之一罪；又認為被告所犯持有手槍罪、恐嚇罪、重傷害未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應有誤會。
（四）被告前有如事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯最重本刑為有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。就被告重傷未未遂減輕部分，並先加後減之。
（五）持有手槍部分之量刑：審酌被告未經許可持有殺傷力頗大之制式手槍、子彈，對社會程序及治安有嚴重潛在之危害，其後進而持以犯罪，危害非輕，惟被告犯後坦承犯罪，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並應與後述上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑，持有手槍併科罰金部分，並應諭知易服勞役之之折算標準。
（六）扣案如主文所示之制式手槍二支係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案制式子彈十五顆及土造之子彈九顆，已經全數鑑定試射，而不存在；經鑑定試射所餘之彈殼及不發彈，均非屬違禁物，又非供被告犯罪所用之物，均無庸宣告沒收，附此敘明。
五、原審判決應部分撤銷及其餘上訴應駁回之理由
（一）撤銷改判部分：查本案之土造子彈並非丙○○交付予被告，已經論述如前，原審判決誤信被告之不實供述，認定係丙○○所交付，尚有未洽。被告上訴雖未指摘及此，然原審判決既有未洽，自應將原審判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定執行刑部分，撤銷改判。
（二）上訴駁回部分：被告所犯恐嚇、傷害、重傷害三罪，原審判決認為被告事證明確，適用刑法第十一條前段、第三百零五條、第二百七十七條第一項、第二百七十八條第三項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告持有槍、彈後起意持槍逞兇，惡性重大，並對告訴人身心造成重大傷害，惟於犯罪後坦承全部犯行，已有悔意，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑六月、四月及三年，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原審判決量刑過重，為無理由。檢察官上訴指摘原審判決就被告持有手槍及恐嚇部分量刑過輕；另認為被告有殺人之犯意。然被告並無殺人之故意，已如前述。被告所犯恐嚇罪，原審係在法定刑內量刑，並無違法或顯然過輕之情形，檢察官就原審判決本於職權所為刑之量定指摘為過輕，自難認為有理由。綜上所述，被告及檢察官此部分之上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蘇隆惠法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
重傷未遂、槍砲部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 陳思云中 華 民 國 94 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣 00000000 元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 00000000 元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。