臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2112號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙 ○即 被 告選任辯護人 胡美慧律師被 告 甲○○ 38歲（民國00年0月00日生）選任辯護人 廖克明律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第586號，中華民國94年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第260號、92年度偵緝字第1008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣彭仁漢（已於民國93年11月10日死亡）於民國（下同）89年間欲以其妻彭算英所有位於花蓮縣○○鄉○○段第200 地號、第201地號土地（下稱系爭土地）向金融機構設定抵押借錢，因該地屬於都市計劃公共設施保留地，無法向金融機構辦理抵押借貸，然從劉醇達處知悉乙○從事民間借貸仲介工作，透過劉醇達介紹認識乙○，委請乙○尋找金主借貸，嗣彭仁漢、劉醇達、乙○及彭仁漢之友人鄒永煌得知第三人賀承璽從事國際衍生性金融商品遠期信用狀操作獲利，商議改以上開土地抵押借錢投資，利潤共同分享，乙○則向沛陽科技股份有限公司（下稱沛陽科技公司，原公司名稱為沛陽企業股份有限公司）負責人甲○○洽詢以上開土地抵押借錢事宜，因甲○○無資金可借貸予彭仁漢，經乙○告知上開投資事宜，甲○○亦想參與，遂透過代書程美惠介紹，向第三人簡義堯借貸，經商議改以沛陽科技公司為借款人，彭仁漢提供上開土地設定抵押擔保，簡義堯與第三人林嵩明及蔡素卿等人湊足新臺幣（下同）六百萬元後同意借予沛陽科技公司。因簡義堯為免屆期借款未還，拍賣抵押物曠日費時，要求必須債權人可直接將土地處分，才同意借貸，乙○明知彭算英僅授權其辦理土地抵押權設定事宜，並未授權可處分土地，因急欲取得借款，竟基於行使偽造私文書犯意，於89年
10 月4日，在沛陽科技公司，持彭算英交付其辦理土地抵押權設定事宜之印章，擅自接續在不動產處分委任書盜用彭算英之印章三次、偽造彭算英之簽名署押一枚，並於一式二份之空白土地買賣所有權移轉契約書上接續盜用彭算英之印章各三次，偽造完成彭算英名義之不動產處分委任書之私文書，並持向簡義堯行使之，足生損害於簡義堯及彭算英本人。嗣因借款未還，簡義堯欲將上開土地所有權移轉登記予林嵩明，彭算英接獲花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書，始知上情。
二、案經被害人彭算英訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○有罪部分：
一、上訴人即被告乙○坦承於上開時地以彭算英名義，出具不動產處分書予簡義堯，於空白土地買賣所有權移轉契約書上蓋用彭算英之印文之事實，惟否認行使偽造私文書犯行，辯稱略以：「土地抵押及出具不動產處分委任書經過，彭算英之先生彭仁漢知情，沒有行使偽造私文書犯行」云云。經查：
㈠、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案係於92 年8月25日繫屬於原審法院，依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。卷查彭仁漢、蔡素卿、程美惠、簡義堯、賀承璽、林嵩明等於偵查向檢察官所為陳述，仍有證據能力，且本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而當事人與辯護人於審判期日均陳明：「（卷內所有之卷證資料之證據能力有何意見？）沒有意見」，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），既經當事人於審判程序同意作為證據，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據之刑事訴訟法第159條之5之規定，均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、前述事實分據彭仁漢、劉醇達、賀承璽、程美惠、簡義堯、林嵩明、蔡素卿等人於偵查陳明，且依證人邱群傑律師於偵查所證：「簡義堯帶著彭仁漢、乙○和其一些不認識的人至我的事務所，簡說他們的金主有一筆錢要借人家，要擔保設定，要我看這樣去設定有無問題，當天彭仁漢帶他太太的印章、印鑑證明、委託書，委託書是授權給乙○」、「我說因彭仁漢非地主，為避免地主以後說是彭仁漢偷來的，所以我問彭仁漢地主彭算英本人呢，他說行動不便，我說這樣債權無法確保，彭先生說他可處理一切，但我認為這樣無法來保債權，簡義堯說至他們新竹家中，之後他們聯絡很久，才答應到新竹去」、「當天委託範圍只有土地委託貸款」等語（第2570號他卷第109頁、第110頁），與證人簡義堯於原審證稱：「在新竹的時候，沒有向彭算英說明未還款，要將不動產處分」等語（原審卷二第67頁），足見告訴人彭算英僅授權被告乙○處理土地抵押權設定事宜，並不包括不動產處分。且被告乙○既知彭仁漢之前代彭算英出具辦理土地抵押權設定事宜之授權書效力有問題，必須至新竹請彭算英重新授權，為何不動產處分委任書不一併請彭算英確認，而逕認彭算英授權被告辦理土地抵押權設定事宜之授權範圍及於不動產處分委任。至於證人簡義堯於原審雖另證稱：「已向彭仁漢說明提供上開土地擔保，如屆期借款未還，可直接處分土地」等語（原審卷二第67頁），而與彭仁漢於偵查所述不符，然縱彭仁漢知情，其亦無法代理其妻彭算英同意被告乙○出具不動產處分書。
㈢、再告訴人彭仁漢於偵查指述：「（提供土地擔保，有無談未履行時，如何處理？）沒談到」、「（金主有無談到未履行債務，土地要賣掉？）不知道」等語（第14680號偵卷第73頁），而系爭土地為彭算英所有，係屬都市計劃公共設施保留地等情，有土地登記謄本權狀及土地登記簿影本在卷可稽（第14680號偵卷第69頁至第80頁），並有告訴人彭算英授權被告乙○辦理土地抵押權設定授權書一紙及被告偽造彭算英名義之之不動產處分委任書、土地買賣所有權移轉契約書、花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書附卷可稽（第2578號他卷第14頁、外放證物袋、原審卷二71頁證物袋）。
㈣、依據被告乙○於原審先後所稱：「彭仁漢、劉醇達、簡義堯、程美惠還有我及另一不詳姓名之人商談，達成以沛陽公司為借款人，彭仁漢提供土地為擔保，因為簡義堯打電話給他的律師，他認為（土地抵押權設定）授權書效力不夠，因為彭仁漢不是土地所有權人」、「因為金主簡義堯的邱律師認為土地所有權人是彭算英，不是彭仁漢，授權效力有問題，所以沒有辦法又去彭仁漢家，請彭算英確認是否授權」（原審卷二第3至4頁）、「不動產處分委任書是我出具、簽名的沒錯」、「因為當時急著貸錢，沒有簽，金主就不會貸款給我們。簽的時候，彭算英沒有出面，都是由彭仁漢出面」、「彭仁漢當時是否有說還不出錢，可以授權我代為處理買賣的事，因為時間太久我忘記了」等語（原審卷二第69頁），足見原來之授權僅及於辦理抵押權登記。
㈤、按「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（47年台上字第226號判例）」，本件彭算英授權被告辦理系爭土地抵押權設定事宜，則就有關辦理上開土地抵押權設定事宜，固屬有權代理，惟被告乙○逾越彭算英之授權範圍，持彭算英交付其辦理土地抵押權設定事宜之印章，擅自接續在不動產處分委任書盜用彭算英之印章三次、偽造彭算英之簽名署押一枚，並於一式二份之空白土地買賣所有權移轉契約書上接續盜用彭算英之印章各三次，偽造完成彭算英名義之不動產處分委任書之私文書，並持向簡義堯行使之，足生損害於簡義堯及彭算英本人，自屬未經制作權人同意而制作，此逾越授權範圍部分並非民事無權代理，而屬於偽造私文書（72年台上字第7112號判例參照）。
㈦、綜上，被告所辯係卸責而不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜蓋印章、偽造署押為偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪（69年台上字第695號判例）。被告冒用彭算英之名義於上開不動產處分委任書上盜用彭算英之印章三次，並於一式二份之空白土地買賣所有權移轉契約書上盜用彭算英之印章各三次，係基於接續犯意為之為接續犯。
㈡、原審認被告乙○罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第219條，修正後之刑法第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑叁月。並以被告行為後，刑法第41條已於90年1月10日修正公布施行，並於同年月12日生效，其得易科罰金之罪已變更放寬為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，比較新舊法結果，以新法對被告較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之法律，爰依裁判時之修正後刑法第41條第1項前段規定諭知其易科罰金之折算標準。且以被告乙○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，經此起訴科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑貳年，以勵自新。至於簡義堯收執之偽造「彭算英」名義之不動產處分委任書上偽造之「彭算英」簽名署押壹枚，應依刑法第219條之規定併予宣告沒收。另偽造之不動產處分委任書上盜用彭算英之印文三次、一式二份之空白土地買賣所有權移轉契約書上盜用彭算英之印文各三次，其盜用印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，爰不予宣告沒收。
㈢、經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑及緩刑之諭知均屬妥適，檢察官循告訴人之聲請上訴意旨略以：「被告乙○迄今均未與告訴人和解，竟為緩刑宣告，原審量刑顯然過輕」等語，因「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，且「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（75年台上字第7033號）」，原審判決已將載明量刑與緩刑斟酌之法定事由，並未逾越法律規定範圍或濫用權限，是檢察官以前詞提起上訴，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪指摘原判決不當，均為無理由，應予以駁回。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：乙○於89年8月間，由友人劉醇達處得知劉醇達之友人彭仁漢因需用錢，欲以其妻彭算英所有，位於花蓮縣○○鄉○○段第200地號、第201地號土地抵押借錢，即與甲○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○向彭仁漢、彭算英佯稱可代為辦理抵押貸款，再以貸款投資，每月可獲利五十萬元，抵押權在一個半月即可塗銷，致使彭仁漢夫妻陷於錯誤，於89年8月14日，在桃園縣中壢市○○路○○○號2樓彭仁漢友人鄒永煌住處，由彭仁漢將相關證件交予乙○，嗣再由甲○○向認識之不知情代書程美惠表示公司急需資金，有友人願提供土地擔保其借款，請程美惠代為尋找金主，程美惠即找來友人林嵩明、蔡素卿及簡義堯集資出借六百萬元予甲○○。嗣彭仁漢、乙○、甲○○、程美惠、簡義堯等人即於89年10月5日，在臺北縣三重市○○路○段82之1號5樓甲○○經營之沛陽科技公司，辦理抵押貸款相關手續，簡義堯並將錢交予乙○及甲○○，乙○並於89 年10月4日即擅自以彭算英之名義出具上開不動產處分委任書予簡義堯及程美惠，足生損害於彭算英。嗣因上開借款未還，簡義堯欲將上開土地所有權移轉予林嵩明，彭算英、彭仁漢接獲花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書，才知受騙。因認被告乙○另涉共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡、公訴意旨認被告乙○涉有上開罪嫌，係以告訴人彭仁漢於偵查中之指訴及切結書二紙、委託書、土地登記簿謄本、本票影本、抵押權登記資料各一紙在卷可稽為其主要論據。
㈢、訊據被告乙○否認詐欺取財情事，辯稱以：「彭仁漢向我說他在花蓮縣有土地，是否可以拿土地去抵押貸款投資金融業務，並不是我主動請彭仁漢去投資，我沒有詐欺」等語。
㈣、經查：
１、告訴人彭仁漢於偵查指稱：「是劉醇達要辦貸款」、「劉醇達找乙○來辦此事」、「（與你接洽的有哪些人？）劉醇達、鄒永煌，就這二人」、「他們二人（劉醇達、鄒永煌）拚命勸我」「（基於何原因提供土地？）劉醇達是我好友，要借款，給我三百萬」、「（提供土地，為何找甲○○？）我信任劉醇達，委託書給乙○」、「（為何提供土地供擔保？）劉醇達、乙○出的意思，由沛陽出面作債務人，我提供土地擔保，我自己也要用錢」、「（提供土地用意？）這是我對劉醇達間的關係」、「（劉醇達要你做此事，你有何好處？）我不用還錢，不用利息」、「89年8月14日有談此事，為劉醇達發起的」等語（第2570號他卷第45頁、第46頁、第14680號偵卷第71頁至第73頁、第79頁）。並未指訴被告乙○有向告訴人施以詐術。
２、證人劉醇達於偵查證稱：「（要告訴人提供花蓮新城土地設定抵押權何事？）因彭仁漢需要錢，他主動向我說設定抵押土地的」、「乙○約彭仁漢到中壢，因乙○住中壢，知乙○有在作仲介，所以才到鄒的住處簽委託書，彭仁漢想借六百萬元」、「（如何認識乙○？何以介紹給彭？）統一吳襄理，名字不知，知乙○在作借貸，我去花蓮，彭談起借貸事，彭說雲母礦投資二、三百萬，房子也弄了一大筆錢，新城有二筆土城可拿出來抵押借貸」、「（為何會要求彭仁漢提供系爭土地花蓮新城200、201號地號供擔保？）彭有借款，也投資二百、三百萬，週轉不靈，聽說有借款，他經濟拮据，這二筆土地可拿出來借款，借到錢後，拿到多少，裡面有分配好，有協商分配，有部分不用還，借六百萬，還三百萬，由乙○操作，借到資金，彭要週轉」等語（第2578號他卷第
32 頁、第14680號偵卷第78頁）。於原審證稱：「因為彭仁漢經濟有困難，又要翻修房子，我這邊茂湘礦產公司他有投資，我之前就認識乙○，乙○在台北作土地貸款的事，我就介紹彭仁漢去找乙○。彭仁漢很高興，就去找乙○」等語（原審卷二第48頁），可知係彭仁漢主動請乙○辦理土地抵押借款事宜，被告乙○並未向告訴人施以詐術。
３、綜上，無法證明乙○有此部分詐欺取財之犯行，因公訴意旨認被告乙○此部分犯行，與上揭起訴論罪部分，係屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤、檢察官循告訴人之請就此部分雖略以：「因證人劉醇達於原審審理中與告訴人彭仁漢於本署偵查中所言大相逕庭，原審未予深究其因，遽認為無罪，尚有違誤」等語，然按「證人劉某等之證言，雖有詳略之不同，但其實質內容並無差異，而證人所為之證言是否可採，事實審法院依法有自由判斷之權，原審採信劉某等之證言，既屬自由判斷職權之行使，上訴意旨又未具體指明其判斷究有違背如何之經驗法則或論理法則，即不得任意指原判決採證違法，而據為第三審上訴之適法理由（74年台上字第1560號判例）」，且「證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（72年台上字第3976號判例）」，查證人劉醇達於原審與告訴人彭仁漢於偵查所言縱有不同，何者可採原為事實審法院之職權，而「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（52年台上字第1300號判例）」，即告訴人之陳述因需補強證據，其陳述之證據證明力低於經具結受偽證罪名拘束之證人劉醇達所為陳述，至於告訴人何以如此陳述，涉及其心理動機以及各種背景因素，與認定事實時並無關連性，況原審判決並敘明不採告訴人陳述之理由，是檢察官以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○於89年8月間，由友人劉醇達處得知劉醇達之友人彭仁漢因需用錢，欲以其妻彭算英所有之花蓮縣○○鄉○○段第200地號、第201地號土地抵押借錢，即與甲○○基於共同意圖為自已不法所有之犯意聯絡，先由乙○向彭仁漢、彭算英佯稱可代為辦理抵押貸款，再以貸款投資，每月可獲利五十萬元，抵押權在一個半月即可塗銷，使彭仁漢夫妻陷於錯誤，於89年8月14日，在桃園縣中壢市○○路○○○ 號2樓彭仁漢友人鄒永煌住處，由彭仁漢將相關證件交予乙○，嗣再由甲○○向認識之不知情代書程美惠（詐欺等罪嫌，另為不起訴處分）表示公司急需資金，有友人願提供土地擔保其借款，請程美惠代為尋找金主，程美惠即找來友人林嵩明、蔡素卿（詐欺等罪嫌均另為不起訴處分）及簡義堯集資出借六百萬元予甲○○。嗣彭仁漢、乙○、甲○○、程美惠、簡義堯等人即於89年10月5日，在臺北縣三重市○○路○段82之1號5樓甲○○經營之沛陽科技公司，辦理抵押貸款相關手續，簡義堯並將錢交予乙○及甲○○，乙○並於
89 年10月4日即擅自以彭算英之名義出具不動產處分委任書予簡義堯及程美惠，將前開土地出售，足生損害於彭算英。嗣因上開借款未還，簡義堯欲將上開土地所有權移轉予林嵩明，彭算英、彭仁漢接獲花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書，才知受騙。因認被告甲○○涉共犯刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可循。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院
30 年上字第816號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再者，刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號著有判例，是必行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施用詐術使人陷於錯誤之行為，始足當之。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯前開詐欺取財罪嫌，係以告訴人彭仁漢偵查之指訴及證人劉醇達、簡義堯之證詞及程美惠、林嵩明、蔡素卿之陳述，與切結書二紙、委託書、土地登記簿謄本、本票影本、花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書、沛陽企業有限公司登記資料、抵押權登記資料、不動產處分委任書影本等為主要論據。
四、訊據被告甲○○否認有詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱略以：「彭仁漢提供土地作擔保，請乙○去借六百萬元，我是後來才認識他們的。只知道彭仁漢借錢是為了要投資國際金融貸款信用狀的開狀費，當初約定是以國際金融操作的利潤百分之三還土地抵押貸款，他們找我當金主，希望我以公司名義向銀行貸款，我去問銀行，銀行建議衍生性金融操作風險高勸我不要貸。後來我告訴乙○說沒有辦法向銀行貸款，乙○就請我找金主貸款。當時認為乙○是彭仁漢的受託人，所以沒有直接跟彭仁漢接觸，因認識程美惠，所以請程美惠幫找金主。本來請他們向其他金主借錢，如果以我為借款人，向其他金主借錢投資金融操作，百分之三的利潤我也可以一起分享，所以才答應以我的名義為借款人。因為相信他們有提供土地當擔保，所以才答應以沛陽科技公司名義借錢，我也是受害者」等語。
五、經查：
㈠、告訴人彭仁漢於偵查指稱：「是劉醇達要辦貸款」、「劉醇達找乙○來辦此事」、「（與你接洽的有哪些人？）劉醇達、鄒永煌，就這二人」、「他們二人（劉醇達、鄒永煌）拚命勸我」「（基於何原因提供土地？）劉醇達是我好友，要借款，給我三百萬」、「（提供土地，為何找甲○○？）我信任劉醇達，委託書給乙○」、「（為何提供土地供擔保？）劉醇達、乙○出的意思，由沛陽出面作債務人，我提供土地擔保，我自己也要用錢」、「（提供土地用意？）這是我對劉醇達間的關係」、「（劉醇達要你做此事，你有何好處？）我不用還錢，不用利息」、「89年8月14日有談此事，為劉醇達發起的」等語（第2570號他卷第45頁、第46頁、第14680號偵卷第71頁至第73頁、第79頁），並未指訴被告甲○○曾向告訴人施以詐術。
㈡、證人劉醇達於偵查證稱：「（要告訴人提供花蓮新城土地設定抵押權何事？）因彭仁漢需要錢，他主動向我說設定抵押土地的」、「乙○約彭仁漢到中壢，因乙○住中壢，知乙○有在作仲介，所以才到鄒的住處簽委託書，彭仁漢想借六百萬元」、「（如何認識乙○？何以介紹給彭？）統一吳襄理，名字不知，知乙○在作借貸，我去花蓮，彭談起借貸事，彭說雲母礦投資二、三百萬，房子也弄了一大筆錢，新城有二筆土城可拿出來抵押借貸」、「（為何會要求彭仁漢提供系爭土地花蓮新城200、201號地號供擔保？）彭有借款，也投資二百、三百萬，週轉不靈，聽說有借款，他經濟拮据，這二筆土地可拿出來借款，借到錢後，拿到多少，裡面有分配好，有協商分配，有部分不用還，借六百萬，還三百萬，由乙○操作，借到資金，彭要週轉」等語（第2578號他卷第32頁、第14680號偵卷第78頁）。於原審證稱：「因為彭仁漢經濟有困難，又要翻修房子，我這邊茂湘礦產公司他有投資，我之前就認識乙○，乙○在台北作土地貸款的事，我就介紹彭仁漢去找乙○。彭仁漢很高興，就去找乙○」等語（原審卷二第48頁），亦可知係告訴人彭仁漢主動請被告乙○辦理土地抵押借款事宜，被告甲○○並未向告訴人施以詐術。
㈢、被告甲○○以沛陽科技公司名義向簡義堯借款，彭仁漢提供其妻彭算英所有之上開土地為擔保，辦理抵押權設定登記等情，業據被告乙○供述及證人簡義堯、劉醇達、程美惠於原審證述屬實（原審卷二第48頁），並有土地抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記謄本權狀及土地登記簿影本在卷可稽（第14680號偵卷第69頁至第84頁），在卷可憑，則衡情被告甲○○若有詐欺之意，應不致於以自己之名義為借款人，足徵並無詐欺意圖。
㈣、且被告甲○○並未與告訴人彭仁漢一起至新竹確認告訴人彭算英授權被告乙○辦理上開土地抵押權設定之事，業據被告乙○陳明，且核與證人簡義堯於原審證述相符（原審卷二第
48 頁），則被告甲○○就彭算英授權乙○之範圍只有辦理土地抵押權設定，並不包括上開不動產之處分委任等情，難謂知情，自無法證明被告甲○○就行使偽造彭算英名義之不動產處分書犯行部分與被告乙○有何犯意聯絡。
㈤、綜上，被告甲○○所辯，尚非不可採，難認被告甲○○有行使偽造私文書及詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，不能證明被告甲○○犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
㈥、原審以不能證明被告甲○○犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決關於被告甲○○之部分並無違誤，檢察官循告訴人之請求以：「依卷內之切結書，被告甲○○為沛陽科技股份有限公司之董事長，其竟以沛陽科技股份有限公司董事長個人身分立具切結書擔保欠款及塗銷抵押權，應傷害沛陽科技股份有限公司之利益，涉有背信罪嫌，是以被告甲○○係以其個人名義借款，以沛陽科技股份有限公司為擔保人，檢察官起訴時雖未引用刑法第342條第1項之背信罪，然此係同一事實，原審未加審酌論處，尚有違法」等語，提起上訴，然查，檢察官之起訴書事實欄之記載為：「乙○於民國89年8月間，由友人劉醇達處得知劉醇達之友人彭仁漢因需用錢，欲以其妻彭算英所有之花蓮縣○○鄉○○段第200地號、第201地號土地抵押借錢，即與甲○○共同意圖為自已不法之所有，先由乙○向彭仁漢、彭算英佯稱可代為辦理抵押貸款，再以貸款投資，每月可獲利新台幣（下同）五十萬元，抵押權在一個半月即可塗銷，使彭仁漢夫妻陷於錯誤，於89年8月14日，在桃園縣中壢市○○路○○○號2樓彭仁漢友人鄒永煌住處，將相關證件交予乙○，嗣再由甲○○向認識之代書程美惠（詐欺等罪嫌，另為不起訴處分）表示公司急需資金，有友人願提供土地擔保其借款，請代為尋找金主，程美惠即找來友人林嵩明、蔡素卿（詐欺等罪嫌均另為不起訴處分）及簡義堯集資出借六百萬元。嗣彭仁漢、乙○、甲○○、程美惠、簡義堯等人即於89年10月5日，在台北縣三重市○○路○段82之1號5樓甲○○經營之沛陽企業有限公司，辦理抵押貸款相關手續，簡義堯並將錢交予乙○及甲○○，乙○並於89年10月4日即擅自以彭算英之名義出具委任書予簡義堯及程美惠，將前開土地出售，足生損害於彭算英。嗣彭算英接獲花蓮縣稅捐稽徵處之土地增值稅核覆通知書，才知受騙」等語，並無檢察官上訴書所記載之「依卷內之切結書，被告甲○○為沛陽科技股份有限公司之董事長，其竟以沛陽科技股份有限公司董事長個人身分立具切結書擔保欠款及塗銷抵押權，傷害沛陽科技股份有限公司之利益，涉有背信罪嫌，是以被告甲○○係以其個人名義借款，以沛陽科技股份有限公司為擔保人」等語，即起訴書並無記載刑法第342條第1項之背信罪事實與法條，又「法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限（70年台上字第2348號）」，「法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言（35年京覆字第214號）」，「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。
而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生連續關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言（88年度台上字第7429號）」，本件被告甲○○被起訴之部分既應諭知無罪，則未經起訴之檢察官上訴所主張之背信部分即無從審究，是檢察官以前詞指摘原判決關於被告甲○○部分不當請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
刑事第十七庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 林瑞斌法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 94 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。