臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2573號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1282號，中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第11195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告乙○○被訴販賣第三級毒品部分為無罪之諭知、就被告乙○○被訴販第二級毒品部分為公訴不受理之諭知，核均無不當，應予維持，除原判決理由欄三（二）、（三）部分更易如後述三（一）、
（二）、（三）外，其餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）證人張郁佳及林稜凱於93年6月19日為警查獲後，於警詢中多次陳述被告販賣第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命之犯行，並於原審審理中亦證稱製作筆錄當天，員警並未有施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法訊問之情形，又系爭警詢錄音帶經公訴人勘驗之結果，程序上符合全程連續錄音、踐行相關權利告知，且為證人於自由意志下所為之陳述，於筆錄製作完畢後，並經證人詳閱確認無訛後簽名捺印，並有勘驗筆錄及譯文在卷可稽，足認證人於警詢所為之陳述，堪予採信。
（二）原審認證人張郁佳、林稜凱於警詢時提及本件查獲前曾施用第3級毒品愷他命，然經警採集尿液後，並未因涉嫌施用毒品為警移送，足見其於法院審理中所稱未曾施用第3級毒品愷他命一事可採，而推論其在警詢時所述與事實不符。然而單純施用第3級毒品之行為，現行毒品危害防制條例並未科予刑事處罰，員警並無主動就渠等之尿液，送請鑑驗，或以刑事案件移送地檢署偵查之必要，原審逕以證人等無施用第3級毒品案件為警移送，做為證人證詞可信性之基礎，實屬無據。原審並認證人對於自己有無施用第3級毒品所述不實，進而推論證人對於被告有無販賣第3級毒品一事，所言亦應不實，此等推論有違反論理及經驗法則。
（三）本件所扣案之毒品既非供被告自己施用，又扣案毒品大麻、MDMA、愷他命數量甚鉅，且扣案分裝袋156只與分裝空瓶554瓶，與毒品、電子磅秤同置一處，足以佐證被告確有販賣毒品之犯行。原審另以被告為警查獲之扣押物品中，包括愷他命吸食器一個，且被告本次為警查獲後，亦因施用MDMA等行為，而經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分，故被告持有上開毒品MDMA 之行為，應為施用第2級毒品MDMA所吸收，惟本件扣案之愷他命吸食器與被告有無施用MDMA，並無任何關連，被告於本件查獲當日，經警採集其尿液送驗，結果均呈現毒品陰性反應，足見本件扣案毒品確實非被告供己施用，且亦不可能與被告同年3月5日為警查獲該次施用毒品之行為，或被告前經觀察勒戒之案件，有任何吸收關係存在之可能。
（四）被告於同年3月5日、3月12日為警查獲販賣第2、3級毒品案件（93年度偵字第10929、15488號），查獲之毒品數量甚鉅，證人楊國興、王俊傑於警詢及偵查中具結證稱被告販賣毒品等事實，該案件與本案僅相隔3月餘，且被告均係租屋於台北市中山區一帶民宅內，與本件犯行時間緊接，所犯構成要件相同，顯具有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審理。
（五）被告於警詢、偵查及法院審理中，多次坦承意圖以假毒品混充，分裝後轉賣他人等語，公訴人就此部分業於94年3月14日審理期日，當庭追加起訴法條刑法第339第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌，並聲請調查證據，原審於理由中隻字未提，顯有已受請求事項未予判決，而有判決當然違背法令之疏誤。云云。
三、惟查：
（一）證人張郁佳雖於警詢中陳稱曾向被告購買愷他命3次云云；惟證人張郁佳於原審院審理中係結證稱：「為警查獲當日上午6、7時我打電話給被告，問被告外國電子音樂ＤＶＤ是否燒錄好，嗣與被告約定在錢櫃ＫＴＶ見面，在該處有等待被告另一名友人後再一起返回被告住處，在看片子時，警察就衝進來，警方進入搜索時因伊喝醉，對相關情形並不清楚，（在製作警詢筆錄過程中，警察有無對你施強暴脅迫或違反你的意願？）有，他（指警員）一直告訴我被告之前的事，... 有好幾個警察，他們把我拉到小房間，一直罵我，我說沒有我的事情，警察說要配合他們就可以走，我意識不是很清楚，... （警詢筆錄中，你提到你自己曾經向被告買過3次愷他命，陳述如何而來？）我以為這樣說就可以馬上走，（時間、數量、地點如何講得出來？）我不記得，時間、地點、數量是隨便講的，因為我不用那些東西... （你既然想要敷衍警察，為何說買3次？）我說一次，警察問我是否確定，我就說那3次，...警詢所述向被告買愷他命及指認被告販毒之事均不屬實，當時我神智智不清，且警察說這樣我就可以走了，且是我第一次（應係指第一次被警查獲，接受訊問）我很害怕... 」等語（見原審卷第55頁至第57頁）。
（二）證人林稜凱雖於警詢中陳稱曾向被告購買ＭＤＭＡ、愷他命云云；惟證人林稜凱於原審院審理中係結證稱：「為警查獲當日凌晨5、6時，被告以電話約我前往被告住處拿ＤＶＤ，我到達被告之住處樓下ＫＴＶ時，被告及證人張郁佳均在場，但之前並不認識證人張郁佳，我拿了ＤＶＤ要走，我門一打開，警察就進來，入內即搜索，... 在警詢時雖未被刑求，警察把我帶至小房間，要我跟他配合，警察要我看著筆錄這樣說，... （為何願意配合？）可以早點走，我第一次上警局不知怎麼辦，... （你在警詢筆錄中有3、4次提到向被告購買愷他命，情形如何？）筆錄已經做，好我就蓋章跟著唸，在警詢中陳稱答被告購買毒品並不實在，（你為何要如此回答？）筆錄已經打好，我就跟著唸，... 想說趕快做一做就可以走... 」等語（見原審卷第58頁至第60頁反面）。
（三）由上述顯見證人張郁佳、林稜凱關於本案在警詢中之供述，明顯與在原審審理中證述之情節不相一致，惟參諸證人張郁佳、林稜凱在原審審理中係經依法具結負偽證之刑責下，再經兩造當事人交互詰問，以擔保其所證述之真實性，而在警詢中具結、交互詰問均付諸闕如，是於法自以證人張郁佳、林稜凱2人於原審審理中證述之者較為可採。另參以檢察官就證人張郁佳、林稜凱警詢錄音帶所為之勘驗結果，其與警詢筆錄之記載復不相一致，亦難令人對於警詢過程及其筆錄記載之真實性不生疑竇。是證人張郁佳、林稜凱等於警訊中之證述，因與原審之證述不合，而非本案被告被訴犯行之適合證明。
（四）本件因無證據足資證明被告確有販賣第二級毒品之犯行，惟被告於警詢中自承有施用第二級毒品ＭＤＭＡ，且本案亦扣有第二級毒品ＭＤＭＡ，是堪認被告此部分之自白與事實相符；雖被告經警採取尿液送檢驗後，結果均呈安非他命、鴉片類陰性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年7月8日之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可查，惟施用毒品後，人體自然代謝功能會將毒品排出，該一毒品殘留是否在尿液中檢出，恆因施用之量與時間而有不同之結果，是於法該一檢驗報告僅足證明被告於採尿前之毒品存留人體之時間內未有施用之行為，並不足以推認被告均未有施用毒品之行為，而推翻被告前述施用第二級毒品ＭＤＭＡ之自白。原審因認被告本件係因施用第二級毒品ＭＤＭＡ而持有，該一持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，為同日被查獲之另案施用第二級毒品ＭＤＭＡ犯行（已另為不起訴處分）所吸收，而就持有第二級毒品ＭＤＭＡ之部分諭知公訴不受理，於法尚無違誤。
（五）檢察官上訴意旨指稱公訴檢察官曾於原審審理時，就被告另涉犯詐欺罪嫌追加起訴，而原審就此部分漏未判決云云。惟查檢察官此部分所指追加起訴之者，係指公訴檢察官於原審94年3月14日審理時所陳「就針對被告自稱意圖販賣假的愷他命部分，請求依法判定有無涉及詐欺取財犯行。」（見原審卷第62頁）。惟查，檢察官雖得於審判期日以言詞追加起訴，然追加起訴性質上與起訴無異，是起訴所應具備之要件（如敘明被告之犯罪事實、證據並所犯法條，參刑事訴訟法第264條第1項第2款），於追加起訴時自仍應具備，否則，於法難認其已合法追加起訴。然核檢察官前引於原審審理中之陳述，就上開起訴應具備之要件均付闕如，是此部分於法不能認檢察官已就被告另涉詐欺犯嫌，已合法追加起訴。該詐欺部分既未經檢察官合法追加起訴，於法即與未起訴同，法院自不得逕予審究，從而原判決未就此部分逕予論述，於法核無已受請求而未予判決之違法；縱認檢察官言詞追加起訴部分合法，惟檢察官追加部分與原起訴部分係數罪之關係，原審漏未審判，亦僅係得否聲請補充判決之問題，該部分既未經原審判決，本院自不得超越上訴範圍而逕予審酌；均見檢察官此部分上訴意旨所陳於法並非可採。
（六）另檢察官請求併案審理部分（台灣臺北地方法院檢察署94年偵10563號（含93年偵10929號及93年核退1366號）部分，因本案已就被告被訴販賣第三級毒品部分為無罪之諭知、就被告被訴販第二級毒品部分為公訴不受理之諭知，請求併案審理部分，即與本案不生全部、一部之關係，自非起訴效力所及，本院尚不得逕予審究，該等部分應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨所陳各節，於法並非可採。其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 許國宏
法 官 陳世宗法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 94 年 9 月 20 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1282號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署官被 告 乙○○ 男 35歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○號11樓之27指定辯護人 本院公設辯護人 曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11195號），本院判決如下：
主 文乙○○被訴販賣第二級毒品部分公訴不受理。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○曾因公共危險罪案件，經本院於民國九十年七月三十日以八十九年度交易字第三五０號刑事判決判處有期徒刑四月，並於同年九月三日確定，甫於九十年十月十六日執行完畢；仍不知悛悔，明知ＭＤＭＡ、愷他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款之第二、三級毒品，不得販賣，竟於附表所示日期、地點，以每顆新臺幣（下同）二百五十元、每瓶七百元元之價格，販賣Ｍ
ＤＭＡ、愷他命等物；嗣員警於九十三年六月十九日上午六時三十分許，依法搜索其上開居所，當場扣得十二瓶愷他命、十一顆ＭＤＭＡ等物，始被警查獲。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二、三項之販賣第二、三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年度臺上字第四九八六號著有判例足參。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1、2項分別定有明文。再起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人張郁佳、林稜凱於警詢之陳述，並有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年九月八日（九三）宇鑑字第一一八一三號鑑驗通知書影本一份，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ十一顆、第三級毒品愷他命十二瓶，被告為警查獲時所採集尿液之濫用藥物檢驗報告書一份，及證人張郁佳、林稜凱警詢時之錄音內容勘驗結果一份等可證為其主要論據。經查：
（一）本件扣案編號六之一深橘色藥丸二顆、六之二淺橘色藥丸十一顆、編號七深綠色藥丸三顆、編號八淺綠色藥丸十一顆中均含有第二級毒品ＭＤＭＡ成份，另編號一粉末十二瓶、編號三粉末一包、編號四之一白色粉末一包、編號四之二米色粉末一包則均含有第三級毒品愷他命成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書影本一份附卷可稽，而上開第二、三級毒品均係九十三年六月十九日六時三十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號十樓之十一被告乙○○住處所查獲，亦為被告所是認，並有搜索筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷為憑，然此僅足以說明被告確有持有上開第二、三級毒品ＭＤＭＡ及愷他命之事實，而本案之重點應在於被告持有上開扣案毒品時，是否尚有起意販賣之意圖，亦即本罪之成立，以有積極證據證明被告持有該毒品時有販賣上開第二、三級毒品ＭＤＭＡ及愷他命之意圖為要件。
（二）然而，證人張郁佳於本院審理中係結證稱：為警查獲當日上午六、七時伊打電話給被告，詢問被告要交付伊之外國電子音樂ＤＶＤ是否燒錄好，並與被告約定在錢櫃ＫＴＶ處見面，在該處有等待被告另一名友人後再一起返回被告住處，之後警方進入搜索時因伊喝醉，對相關情形並不清楚，在警局時警員有告知伊被告之前的事，並將伊拉至小房間，說沒有伊的事，若配合就可以走，伊雖不記得是那位警員對伊如此說，亦無警員動手毆打伊，但伊斯時所陳述曾經向被告買過三次愷他命等語，係因為自己喝酒後神智不清，認為這樣說就可以馬上走，第一次至警局製作筆錄亦覺害怕，關於時間、數量、地點等亦是隨便講出，伊自己並未施用那些毒品，所述係向被告購買愷他命一事並不實在等語，且觀諸證人張郁佳前於警詢時雖曾陳稱被查獲當日係擬向被告購買第三級毒品愷他命，並指出前曾於同年五月底、六月四日向被告購得第三級毒品愷他命共二瓶等語，然其斯時亦提及其在查獲前一日之同年六月十八日二十一時許曾施用第三級毒品愷他命，而其在本院審理中已否認有施用第三級毒品愷他命之行為，且徵諸其為警查獲時雖經採集尿液予以查證其有無施用第三級毒品愷他命之行為，然其後其並未因此涉嫌施用毒品一事為警移送，有證人張郁佳之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，非惟可見其於本院審理中所稱未曾施用第三級毒品愷他命一事非無可能，且以此與其前於警詢時所述查獲前一日甫曾施用第三級毒品愷他命之陳述相互參照，其在警詢時所述亦難認與事實相符，則其前在警詢時所述包括曾向被告購得第三級毒品愷他命等情節是否確為搪塞而杜撰，亦非無疑，已難徒憑證人張郁佳於警詢時顯有可疑且事後復翻異前詞之陳述，即為不利被告之認定。
（三）再以，證人林稜凱於本院審理中係結證以：為警查獲當日凌晨五、六時，被告以電話約伊前往被告住處欲拿ＤＶＤ，伊到達被告約定之住處樓下ＫＴＶ時，被告及證人張郁佳均在場，但伊之前並不認識證人張郁佳，伊當日只是要向被告拿ＤＶＤ，後來警員即入內搜索，在警詢時雖未被刑求，亦無警員對伊打罵，但因為第一次上警察局，想早點離開，又被警員帶至小房間要伊配合看著筆錄說，事實上伊並未施用毒品，亦未曾向被告購買搖頭丸或愷他命等語，而觀諸其前於警詢時所指述內容，初則提及伊所施用第三級毒品愷他命均係被告在其住處販售給伊，繼之稱如有人向被告購買ＭＤＭＡ或愷他命，都是約定在被告住處或其住處附近交易，但其後對所詢伊自己之前向被告購買之時間、地點、數量為何時，則又稱係於九十三年五月底，在伊所上班酒店前（位於臺北市○○○路○○○號地下一樓），以每瓶六百元代價向被告購買愷他命三瓶，每顆二百元代價向被告購買五顆等語，對於所述被告平日交易地點或與伊交易處所等先後不同，關於為好奇曾向被告購買ＭＤＭＡ一事，其又稱事實上伊向被告所購買之ＭＤＭＡ後來已丟掉，伊從未施用過第二級毒品ＭＤＭＡ等語，甚且其斯時所稱在查獲當日有在被告住處施用第三級毒品愷他命一事，以其當時為警查獲時曾經採集尿液送驗，事後卻無因涉嫌施用第三級毒品愷他命一案遭移送等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按，其警詢時所自承施用第三級毒品愷他命行為竟無相關驗尿報告結果可供佐證，其前開警詢時所述者是否可信，容有可疑，遑論如前述，其在本院審理中經具結以擔保其證言之真實性後，又稱實際上並無向被告購買毒品之情形，亦難認證人林稜凱前開於警詢時尚有疑問之陳述，已足堪認被告確有何販賣第二、三級毒品ＭＤＭＡ、愷他命之行為，
（四）又以，被告前於警詢時雖曾自承係為賣出愷他命才販入扣案愷他命連同達五百五十四個之分裝空瓶，並有扣押物品目錄表一份可考，但偵查初訊時被告則改稱當時為賣出所販入者實為假毒品，於羈押訊問中又稱為賣出而販入，但仍稱當時販入有真、假毒品，且為此供述前又曾稱扣案毒品係為供己施用，足見對於所持有第三級毒品愷他命究竟曾否起意販賣或僅為供己施用一節，被告之供述前後有不一，而參諸扣案確有不含毒品成分之藥丸達五十六顆，有上開國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書影本一份在卷可按，反而與被告所稱有購入假毒品一事可互相參佐，究竟被告前自承曾起意販賣毒品者係指真或假毒品，非無疑義，自亦難認徒憑被告之前尚非明確且前後反覆之供述內容，或扣案有空瓶一事，即足認被告有為販出第二、三級毒品ＭＤＭＡ或愷他命而予以販入，甚或於持有中有起意意圖販賣各該毒品等行為。至於扣案電子磅秤一臺以被告所稱係為供秤量所購入毒品重量等，本即有可能，分裝袋共一百五十六只或上開空瓶五百五十四瓶之數量雖多，惟以該等物品並非貴重之物，各該數量亦與扣案第二、三級毒品ＭＤＭＡ或愷他命之數量所能分裝之份數有相當差距，亦不足據之謂被告持有各該物品一事足以佐證其有意圖販賣第二、三級毒品ＭＤＭＡ、愷他命等行為。
（五）甚且，以被告為警察查獲時所扣案物品中，亦包括愷他命吸食器一個，有該扣押物品目錄表一份可按，再參諸被告前確有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之前科紀錄，該次查獲後亦經公訴人認被告有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，併同其前即因施用第二級毒品ＭＤＭＡ等行為而經本院裁定准許送觀察勒戒該案（臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一八四號）經送觀察勒戒結果，認並無繼續施用毒品傾向，遂於九十三年十二月二十三日以該案與本案相同時查獲之施用第二級毒品ＭＤＭＡ行為（臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一二二四號）均為不起訴處分確定，業據本院調閱該案卷審核屬實，實難僅以上開情形即指已足推認而排除被告持有各該毒品係為供己施用之可能性，甚至在證人張郁佳；林稜凱均否認有向被告購買第二、三級毒品ＭＤＭＡ、愷他命，復查無其他被告所意供販賣對象之情形下，進而認其持有各該毒品有用以販賣之意圖。
（六）因之，公訴人所舉上開證據，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有販賣意圖尚有相當且合理之懷疑存在，在別無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難單憑被告持有上開數量之毒品或以上開空瓶、分裝袋等，即足推認被告確係意圖營利而購入（如為此種情形，即屬販賣毒品罪），或在購入之後，另萌販賣營利之意圖，而予以持有，就此尚僅堪認被告有單純持有上開扣案第二、三級毒品ＭＤＭＡ及愷他命等行為；進而，被告持有前揭第二、三級毒品ＭＤＭＡ及愷他命者既係為供己施用，迭經其於偵審中為供述，則以：
１、關於被告被訴販賣第二級毒品ＭＤＭＡ部分，尚無從謂其所為有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ等行為，就所包含起訴屬低度行為之持有第二毒品ＭＤＭＡ行為部分，如前述，公訴人又以其於為警查獲當日及之前有施用第二級毒品ＭＤＭＡ等事實，併同上述前案所聲請由本院裁定將被告送觀察勒戒之處理結果，認被告並無繼續施用毒品傾向而一併為不起訴處分，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及該不起訴處分書各一份可查，復據被告自承係謂供己施用使持有無訛，被告於本案持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為為低度行為，即應為該施用第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為所吸收，為單純一罪關係，亦即本案被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ者已包含於其施用該毒品之行為，自應依該施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為予以論處，然被告此施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為依毒品危害防制條例第二十條第二項前段規定，於被告經送觀察勒戒認無繼續施用毒品傾向後，應為不起訴處分，尚不得據以起訴論罪，公訴人此起訴範圍所包含之持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，仍屬違背上開法律規定，揆諸首揭規定意旨及說明，就此應諭知不受理之判決。
２、關於被告被訴販賣第三級毒品愷他命之部分，如前述，尚難認其有販賣或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命等行為，就為起訴範圍所包含屬低度行為之持有第三毒品愷他命部分，縱使如被告所述係為供己施用始持有，以施用或單純持有第三級毒品愷他命之行為均非毒品危害防制條例或其他刑事法律所規定應予處罰之行為，就此亦難認被告有何犯罪可言，依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段規定，此即應諭知被告無罪之判決，以示慎審。
四、另被告與本案相同之施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，如前述經送觀察勒戒認無繼續施用毒品傾向後，係在本案於九十三年六月十日起訴後之九十三年十二月二十三日始由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一一八四、一二二四號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書一份在卷供佐，尚非屬刑事訴訟法第三百零三條第四款所規定曾為不起訴處分後，違背刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴之情形（參照最高法院四十九年臺非字第四七號判例意旨），附予敘明。
五、末就臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第一五四八八號、第一０九二九號分別認被告就之有與本案屬裁判上一罪關係而移送併辦之部分，前者以被告有涉嫌販賣第二級毒品大麻之行為，本與本案被告被訴之毒品種類不同、時間互異，而後者所指被告涉犯販賣第二、三級毒品ＭＤＭＡ及愷他命罪嫌者，與本案行為時間亦相隔約三月，且如上述，本案既已分別被告諭知被告不受理及無罪之判決，亦難認此二者與本案間有何裁判上一罪關係而得併予審理，自應均退回由檢察官另為適當處理，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零一條前段，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
刑事第十六庭 審判長 法 官 劉嶽承
法 官 王幸華法 官 林麗真右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張汝琪中 華 民 國 94 年 6 月 13 日