臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2523號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李明洲律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1732號，中華民國94年7月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國八十四年起，擔任臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）第二分隊道路巡視員（俗稱：「道路管理員」），職司檢查與回報管線單位鋪設管溝情形、道路挖掘修復狀況、路面銑刨施作情形等工作，為依據法令從事於公務之人員。嗣於八十六年五月十一日起，受養工處第二分隊分隊長黃駿秀之指派，擔任由養工處發包、周賢昌（已於九十一年五月廿七日死亡）借用世偉營造股份有限公司名義（設於臺北縣中和市二段五二三巷四號一樓、下仍稱世偉公司）承攬之「八十六年度第三階段第二分隊轄區代辦管線單位道路ＡＣ（即瀝青）面層修復預約加鋪工程」（下稱系爭工程）之監工工作，監工工作內容亦為檢查與回報管線單位鋪設管溝情形、道路挖掘修復狀況、路面銑刨施作情形等，並負責製作相關文書表報（估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表）後層轉養工處相關官員批核，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據之工作。又系爭工程合約中約定，世偉公司應於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點之主要道路（寬二十米以上道路）下層鋪設標稱最大粒徑四分之三吋密級配ＡＣ厚十五公分（下稱主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程）、次要道路（寬八至二十米）下層鋪設標稱最大粒徑四分之三吋密級配ＡＣ厚十二公分（下稱次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程）、並於主要、次要道路銑刨五公分厚度後，於上層均鋪設標稱最大粒徑八分之三吋密級配ＡＣ厚五公分（下稱最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程）。丙○○身為前揭道路ＡＣ（即瀝青）面層修復預約加鋪工程之監工，明知以世偉公司名義承包施作（實際是由周賢昌借牌施作）之前揭工程，完全未依契約規定先於下層施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，即逕行於主要、次要道路上鋪設最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層而偷工減料，竟與周賢昌基於行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，及意圖為周賢昌不法所有、利用其因擔任前揭工程監工之職務上之機會詐取財物之共同犯意聯絡，將其職務上應負責製作之第一次估驗詳細表、第一次估驗計價單、第二次估驗詳細表、第二次估驗計價單、八十六年八月三十一日監工日報表等文書表報，委由周賢昌代為製作，任由周賢昌將不實之施作情形登載於前揭資料內。其間周賢昌首先於第一次估驗詳細表中記載之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程已施作一百二十平方公尺（估驗金額為新台幣（下同）七萬二千七百二十元），並於第一次估驗計價單記載請款四十三萬七千四百七十二元（包含前揭七萬二千七百二十元部分、估驗計價總金額為四十八萬六千零八十元，其中百分之十即四萬八千六百零八元為保留款，000000 -00000=437472）等不實內容後，再交予丙○○，丙○○明知周賢昌所製作之上揭資料內容與實際施作情形不符，仍於八十六年六月三十日，將該不實之第一次估驗詳細表、第一次估驗計價單充為自己所製作者，並於該日之監工日報表中附和前開估驗詳細表、估驗計價單而為不實之登載後，層轉養工處而行使，足以生損害於台北市政府對於發包工程監督管理、預算支用之正確性。丙○○繼之復承前概括犯意，以上揭相同手法，任由周賢昌於第二次估驗詳細表、八十六年八月三十一日監工日報表中記載主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作二千五百八十平方公尺（估驗金額為一百五十六萬三千四百八十元、累計為二千七百平方公尺）、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作六百五十平方公尺（估驗金額為三十六萬八千五百五十元），於第二次估驗計價單記載請款五百五十四萬六千零四十三元（包含前揭一百五十六萬三千四百八十元、三十六萬八千五百五十元部分、估驗計價總金額為六百十六萬二千二百七十元，其中百分之十即六十一萬六千二百二十七元為保留款，0000000-000000=0000000）等不實內容後，再交予丙○○，丙○○明知周賢昌所製作之上揭資料內容與實際施作情形不符，仍於八十六年八月三十一日，將該不實之第二次估驗詳細表、第二次估驗計價單、監工日報表充為自己所製作者，層轉養工處而行使，亦足以生損害於台北市政府對於發包工程監督管理、預算支用之正確性。以上開方法致養工處陷於錯誤，於八十七年一月十三日核發工程款共計五百九十八萬三千五百十五元，並由借用世偉公司名義、實際承攬之周賢昌領取完畢（000000+0000000=0000000），其中詐得財物達一百八十萬四千二百七十五元（扣除百分之十之保留款（72720+00 00000+3685 50）×0.9=0000000）。嗣於八十八年二月二十三日，養工處正工程司柯宗明前往上開施工地點進行瀝青混凝土逢機取樣時，周賢昌、丙○○為免上情遭查獲，復由丙○○提供未載明有施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、另載明次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作數量為「零」之工程數量計算表一紙予柯宗明，負有實質審查義務之柯宗明復未詳細核對工程合約，竟憑此計算表記載，認逢機取樣厚度僅約五公分之結果與合約相符而合格。迨至九十一年九月間，甲○○接手處理系爭工程結案事宜後，經向丙○○索取系爭工程全案資料（包含估驗資料、監工日報、結算總表及明細表），丙○○僅交給結算總表及明細表，其餘估驗資料及監工日報表均付之闕如，嗣經甲○○向會計單位查詢估驗計價付款金額時，發現上揭工程之估驗計價付款金額較結算總表金額為多，再經向審計部台北市審計處調閱本案施工當時估驗計價資料後，始查知上揭不法情事。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、首查，上訴人即被告丙○○並未爭執其於警詢、偵訊時之供述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法，或筆錄所記載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者之情形。且亦查無被告於警訊或偵查中供述之取得有違反刑事訴訟法第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項、第九十五條第二款、第三款規定之情，是依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百條之一第二項、第一百條之二、第一百五十八條規定，其於警詢、偵訊時所為之供述自有證據能力。
至被告雖爭執證人林陳玉秋、謝宇晃、甲○○、乙○○、黃駿秀、柯宗明於審判外之陳述為傳聞證據而無證據能力；然經原審傳訊證人林陳玉秋、謝宇晃、甲○○、乙○○、黃駿秀、柯宗明等人，並經本院先後傳訊證人乙○○、甲○○到庭，渠等於審判中所為之陳述與渠等先前於審判外所為之陳述均屬相符，復無依法應命具結而未經具結之情。是因依渠等於審判外所為之陳述，並佐以與審判中所為陳述相符、且為證明犯罪事實存否所必要得據為裁判之依據，則渠等於審判外所為之陳述，自有證據能力。再本件之相關書證均係向臺北市政府工務局養護工程處等單位函調或由該單位自行提供而得，亦無違背法定程序取得證據致影響證據能力之問題，亦此敘明。
二、訊之上訴人即被告丙○○固不諱言其於八十六年間，為養工處第二分隊道路管理員，職司檢查與回報管線單位鋪設管溝情形、道路挖掘修復狀況、路面銑刨施作情形等工作，為依據法令從事於公務之人員，另坦承自同年五月十一日起，受養工處第二分隊分隊長黃駿秀指派擔任世偉公司承攬系爭工程之監工一職，職司工作與道路管理員前開工作相同，並另應負責製作前揭相關文書表報（估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表）後層轉養工處相關官員批核之工作，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據、又世偉公司並未依系爭工程合約約定，於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點先施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，即逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程；其並將其職務上應制作之估驗詳細表、估驗計價單、八十六年八月三十一日監工日報表等文書表報委由向世偉公司借用牌照承包之周賢昌制作完成後交由其收執。其中第一次估驗詳細表內竟記載主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程已施作一百二十平方公尺（估驗金額為新台幣七萬二千七百二十元）、第一次估驗計價單據此而記載請款四十三萬七千四百七十二元（包含前揭七萬二千七百二十元部分、估驗計價總金額為四十八萬六千零八十元，其中百分之十即四萬八千六百零八元為保留款，000000 -00000=437472）。
其於八十六年六月三十日之監工日報表亦為相同之記載後，連同上開文書於八十六年六月三十日層轉養工處相關官員批核之工作，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據。
另第二次估驗詳細表中記載之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程另施作二千五百八十平方公尺（估驗金額為一百五十六萬三千四百八十元）、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作六百五十平方公尺（估驗金額為三十六萬八千五百五十元）、第二次估驗計價單據此而記載請款五百五十四萬六千零四十三元（包含前揭一百五十六萬三千四百八十元、三十六萬八千五百五十元部分、估驗計價總金額為六百十六萬二千二百七十元，其中百分之十即六十一萬六千二百二十七元為保留款，0000000-000000=0000000），均與實際施作情形不符。又周賢昌代其制作之八十六年八月三十一日監工日報表亦為相同記載。其復於八十六年八月三十一日將上開文件層轉養工處相關官員批核，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據。養工處並因而於八十七年一月十三日核發工程款五百九十八萬三千五百十五元，而由借用世偉公司名義而實際承攬系爭工程之周賢昌領取（000000+0000000=0000000）；其中一百八十萬四千二百七十五元（扣除百分之十保留款即（72720+0000000+368550）×0.9= 0000000）乃世偉公司未施作上開主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程而溢領之工程款等情屬實。惟被告矢口否認有何行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書及意圖為世偉公司不法所有、利用職務上之機會詐取財物之犯行，並辯稱：其之前從未擔任監工業務，對於監工所需之專業知識及實務經驗均甚缺乏，自身學識經驗能力又甚淺薄，復因尚須擔任道路管理員工作，力有未逮，更相信包商世偉公司當據實執行合約及申報估驗施工進度，遂將相關估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表、文書表報交由周賢昌制作，並由其層轉養工處，其絕無與周賢昌有何犯意聯絡；又其本身不會製作相關工程報表，方請求周賢昌代為完成；其事前並不知悉世偉公司未依合約約定於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，即逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程，有偷工減料之情形云云。
三、經查：㈠被告並不諱言因其受上級指派擔任系爭工程之監工職務，
且第一次估驗詳細表、第一次估驗計價單、第二次估驗詳細表、第二次估驗計價單、八十六年八月三十一日監工日報表等文書表報，為其職務上應負責製作之文書無誤。次查其並未親自製作上揭文書表報，卻委由實際負責施工之承包商周賢昌製作完成。又查實際上之承攬人周賢昌並未依系爭工程之承攬合約約定，於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點先施作應鋪設於下層之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程屬實，但周賢昌將不實之施作情形登載於前揭資料內。其中周賢昌於第一次估驗詳細表中記載之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程已施作一百二十平方公尺（估驗金額為七萬二千七百二十元），並於第一次估驗計價單記載請款四十三萬七千四百七十二元（包含前揭七萬二千七百二十元部分、估驗計價總金額為四十八萬六千零八十元，其中百分之十即四萬八千六百零八元為保留款， 000000-00000=437472）等不實內容再交予其，其則於八十六年六月三十日，將該不實之第一次估驗詳細表、第一次估驗計價單充為自己所製作者，並於該日之監工日報表中附和前開估驗詳細表、估驗計價單而為不實之登載後，層轉養工處相關官員批核，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據。周賢昌另於第二次估驗詳細表、八十六年八月三十一日監工日報表中記載主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作二千五百八十平方公尺（估驗金額為一百五十六萬三千四百八十元、累計為二千七百平方公尺）、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作六百五十平方公尺（估驗金額為三十六萬八千五百五十元），於第二次估驗計價單記載請款五百五十四萬六千零四十三元（包含前揭一百五十六萬三千四百八十元、三十六萬八千五百五十元部分、估驗計價總金額為六百十六萬二千二百七十元，其中百分之十即六十一萬六千二百二十七元為保留款，0000000-000000=0000000）等不實內容後，再交予其，其仍於八十六年八月三十一日，將該不實之第二次估驗詳細表、第二次估驗計價單、監工日報表充為自己所製作者，層轉養工處相關官員批核，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據。養工處因而於八十七年一月十三日核發工程款五百九十八萬三千五百十五元，並由借用世偉公司名義而實際承攬系爭工程之周賢昌領取（000000+0000000 =0000000），其中一百八十萬四千二百七十五元（扣除百分之十保留款即（72720+0000000+368550）×0.9=0000000）乃世偉公司未施作上開主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程而溢領之工程款等情。除業據被告坦認屬實、並經證人即世偉公司名義負責人林陳玉秋之證述（其為世偉公司名義上負責人、周賢昌乃向世偉公司借牌承包系爭工程、上開款項係周賢昌領取無訛）、證人即養工處幫工程司謝宇晃、正工程司柯宗明、第二分隊分隊長黃駿秀、本案後續承辦人員甲○○之證述（世偉公司並未依系爭工程之承攬合約約定，於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點先施作應鋪設於下層之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程）明確（見調查卷第42頁、第45頁至第47頁、第62頁至第64頁、第68頁至第70頁、第76頁至第78頁、偵查（一）卷第9頁至第10頁、第151頁至第152頁、第205頁至第207頁、原審卷第56頁至第79頁）外，並有卷附系爭工程合約書、施工說明、挖掘道路許可證、竣工圖、瀝青混凝土逢機取樣記錄表（鑽心取樣結果各鑽心取樣點ＡＣ面層厚度約僅五公分厚）、第一、二次估驗詳細表、第一、二次估驗計價單、八十六年六月三十日、八月卅一日監工日報表、養工處黏貼憑證用紙（八十七年一月十三日養工處核發五百九十八萬三千五百十五元之工程款與世偉公司）（見調查卷第10頁至第16頁、第32頁至第39頁、第48頁至第59頁、65頁至第66頁、第72頁至第75頁、第79頁至第98頁、偵查（一）卷第48頁至第50頁、第71頁至130頁、偵查
（二）卷第70頁至第101頁第109頁至第126頁、第147頁至第151頁）、原審公務電話紀錄（原審卷第182頁）、法務部戶役政連結作業系統（周賢昌已於九十一年五月廿三日死亡，見原審卷第183頁）等可資佐證，復經台灣台北地方法院九十二年度訴字第四六０九號、本院九十三年度上字第三七六號民事判決（原告養工處、被告世偉公司之不當得利事件）迭次認定世偉公司並未依系爭工程之承攬合約約定，於臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市府路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點先施作應鋪設於下層之主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程在案，此有該二件判決在卷可參（見偵查（一）卷第31頁至第47頁、第162頁至第167頁）。且查證人甲○○於九十一年九月間，接手處理系爭工程結案事宜後，經向被告索取系爭工程全案資料（包含估驗資料、監工日報、結算總表及明細表，被告僅交給結算總表及明細表，其餘估驗資料及監工日報表均付之闕如，嗣經甲○○向會計單位查詢估驗計價付款金額時，發現上揭工程之估驗計價付款金額較結算總表金額為多，再經向審計部台北市審計處調閱本案施工當時估驗計價資料後，查知上揭不法情事，隨即簽報上級核示一節，業據證人甲○○供述在卷（調查卷第76頁至第78頁、本院卷第152頁），並有甲○○所擬簽呈影本、台北市政府工務局及養工處政風室函、簽呈影本在卷可參（調查卷第79頁、第95頁、第96頁、偵查（一）卷第25頁至第30頁）。是本件工程承攬人顯有未依承攬合約之規定施工，而有偷工減料，卻利用被告製作不實之前揭文書報表呈核，因而溢領工程款之情事，至堪認定。
㈡訊之被告亦不諱言上開第一、二次估驗詳細表、第一、二
次估驗計價單、八十六年八月卅一日監工日報表等文書表報均為其監工職務上所應制作，已如前述，此允為被告職務上固有之事機。被告雖辯稱：其從未擔任監工業務，對於監工所需之專業知識及實務經驗均甚缺乏，自身學識經驗能力又甚淺薄，復因尚須擔任道路巡視員工作，力有未逮，更相信包商世偉公司當據實執行合約及申報估驗施工進度，始委由世偉公司實際負責人周賢昌制作，並由其將上開文書表報層轉養工處相關官員批核，資為世偉公司日後向養工處請領工程款之依據云云。然查：
１經查工程決標後，機關應成立工務所或指派監工或委任專
業人員、專業機構辦理監造業務，負責切實監督廠商履行契約，並控制工程進度，按時填報監工日報表、辦理估驗計價、驗收等事宜及機關另行補定之報表，送請機關查核，另應監督及查核廠商品質管制工作，於估驗計價時應附詳細表及施工照片，並按每期實做工程數量及契約單價計算金額等，臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第八條第一款、第六款、第十條第一項第二款定有明文。（調查卷第99頁至第101頁）⒉被告雖事先未曾接受過相關監工之專業訓練，亦缺乏實務
經驗，業經證人即指派被告從事本件監工業務之養工處第二分隊分隊長之黃駿秀、同單位道路巡視員乙○○證述在卷（見調查卷第24頁至第25頁、本院卷第129頁至第130頁）。然按監工之工作內容即為在現場監督包商確實履行工程合約、並將工程合約履行情形確實向上陳報一節，此於民間或公家單位均無二致，且為眾所周知之事，被告自承自76年間進入養工處擔任臨時工，78年間又在同單位成為路面工，約84年擔任「道路管理員」（即「道路巡視員」之俗稱），91年3月擔任收送及技工迄今云云（見調查卷第1頁反面）。參以被告自承：系爭工程監工之工作內容實際上與道路巡視員相同，均為包括檢查與回報管線單位舖設管溝情形、路面挖掘修復狀況、路面刨洗施作情形等工作項目，只是監工比道路巡視員多了一些文書作為云云（調查卷第18頁）。則被告對於擔任系爭工程「監工」應盡之職責，當無諉為不知之理。
⒊再查被告前亦曾供稱：「我是說不會文書作業，沒有說不
會監工作業。」等語（見調查卷第19頁）。又證人即負責系爭工程初驗之養工處幫工程司謝宇晃亦證稱：「（有關此一工程有無施作，是否用肉眼就可以判斷的出來？）是的。」等語；證人黃駿秀證稱：「我們工作比較簡單，就是長、寬、深度而已，不需要什麼知識，所以交給我們來做。」等語（見原審卷第62頁、第65頁）。證人甲○○則證稱：「（（提示系爭工程合約施工說明欄並告以要旨）本件工程當中有哪一項工程沒有施作而造成工程款之溢領？）主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層（四分之三吋的部分）。（上開工程沒有做，直接鋪八分之三的就看不出來？）是的。（所以這個工程當中，主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層是該工程的重要部分？）是的。（所以監工一定要到場去看有無鋪設主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層？）是的，看不到的東西一定要在當時施作時就拍照，這些照片有些是承商主動去拍攝。（一般而言承商在進行這些重要部分工程時是否會通知監工特別去注意他們有無施作？）一般承商會特別告知今天要做哪些工程。」、「監工的作法就是重要的部分會在現場看，最容易偷工減料的地方我們要去看」、「我們會拿箱尺放在舖設的地方測量高度後拍照」等語（見原審卷第106頁至第109頁）。是被告雖缺乏監工之專業訓練及實務經驗，然依其本身之認知及能力，對於本件監工業務之正確執行，並無何妨礙之處。
⒋雖證人甲○○於本院審理時證稱：文書表格一般而言監工
都可以獨立製作，但如果忙的話，會請承商協助來做云云（見本院卷第 150頁）；然即便可以請承商協助製作屬實，但系爭相關文書表報本應由擔任監工之被告負責審核無誤後制作，除據被告坦認（見調查卷第 5頁、第18頁）外，亦經證人黃駿秀、證人即系爭工程另一名監工乙○○分別證述明確（見調查卷第25頁反面、第41頁、原審卷第66頁、第72頁、第 104頁、原審卷第66頁）。其中黃駿秀證稱：「監工日報當然由監工來做，工程估驗計價單上數字是由監工與廠商一起負責公文書，估驗詳細表也是如此，因為是他們在現場一起量的，可由承商與監工一同在現場作稽核後呈報，他們會在現場討論工程有無做。」「本來工程的文書作業就絕對不能由承包商制作，應由監工自己制作。」「（監工若不會文書製作是否代表他對於文書內容相驗數據無需進行查驗？）不可以。現場監工比較了解施作範圍、深度，他必須要去查驗這些數據。（監工日誌是否應由監工每天依照監工所見之具體情形製作？）是。（可否由承商代為撰寫？）不可以。（（提示偵（二）卷第一一六頁、第一二四頁監工日報並告以要旨）上面主要管溝道路鋪設密級ＡＣ面層、次要管溝道路鋪設密級ＡＣ面層施作情形，這是否應由監工人員於實際丈量後依所見填載？）是。」等語（見原審卷第70頁至第73頁），證人乙○○證稱：「（監工可否對於監工工作有無施作無需了解，逕行使用包商文件做為審核文件？）應該不行。」等語明確（見原審卷第98頁、原審卷第72頁）。參以被告自承分隊長黃駿秀指派其擔任系爭工程監工之前，有告知其說若不會文書作業，會指派乙○○協助其進行文書作業，經由乙○○在文書作業上給予被告必要之幫助，但其始終未向黃駿秀或乙○○請求協助文書作業等情（調查卷第20頁），核與黃駿秀、乙○○所述相符（調查卷第24頁正面及反面、第27頁反面、第41頁反面）。足見被告主觀能力條件上並無不能勝任監工一職之情事。
⒌證人甲○○雖於本院審理時曾證稱：其原先對所謂主要管
溝與次要管溝各應舖設若干吋密級配，不甚明瞭，經翻閱資料後方瞭解云云（本院卷第 150頁）；然查本件系爭工程承攬人完全未依照工程合約之規定，先於下層施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，即逕行於主要、次要道路上鋪設最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層而偷工減料一節，此單憑肉眼觀看即可一目了然，已如前述。被告竟執意附和承攬人，將其職務上應製作之前揭文書報表委由承攬人代為，並明知承攬人所代為製作之前揭文書報表登載內容與實際施作情形不符，猶層轉上級批核，甚且並於其自行製作之八十六年六月三十日監工日報表中，曲意掩護承攬人偷工減料之不法行徑，而為不實之登載後，層轉養工處而行使，已如前述。況被告業供稱：「八十六年六月三十日二張監工日報表是我寫的，八十六年八月卅一日監工日報表不是我寫的，但章是我蓋的，是廠商自己統計出來給我蓋章的。」等語（見偵二卷第四六頁），坦認八十六年六月三十日之監工日報表（上載主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程已施作一百二十平方公尺）為其所制作，是被告辯稱不會相關文書表報之制作云云，並非可信。
⒍至證人黃駿秀雖證稱：「（主要道路的工程做ＡＣ，要排
何時間施工？）大部分利用晚上。（幾點開始做？）主要道路我們是在十二點以後才開始做。」等語（見原審卷第
69 頁）；然證人黃駿秀復證稱：「（這張圖上（按指圖樣說明書）有顯示面積，若由世偉公司承做，時間需要多久？）大約二、三個小時可完成。」「（被告在擔任道路巡視員的範圍有無包括本件工程承做範圍？）本件工程不是全部由他巡視，但是與被告原來巡視的路段有部分重疊，等於有轄區的四分之一。」「（監工工作與其他工作若無法兼顧是否代表監工即可任由包商逕自填寫相關工作施作情形？）不可以。」等語（見原審卷第69頁、第72頁）。況被告亦供稱：「施工時我有去，我共去了三、四次，每次去了大約三、四個鐘頭，我每天只要他們有施工都有過去。」等語（見原審卷第102頁反面）。參以證人黃駿秀指稱：基本上一個案件現場施工情形應由監工在現場負責實際監造，所以現場做了多少，監工最清楚，監工也必須最清楚云云（調查卷第24頁反面、第25頁正面）。再查證人黃駿秀並稱：被告所稱其不會文書作業所以將其應負責製作之文書報表交由周賢昌自行填具一節，並不合理，本案其指派被告與乙○○共同監工，即使被告不會文書作業，乙○○也會，再者大隊部有很多人都可以給其協助，縱使由他人協助填具，其亦應檢查該內容與實際施工情形是否吻合云云（見調查卷第25頁反面、第41頁反面至第42頁正面、原審卷第64頁至第65頁）。是被告確有於系爭工程中故意未確切執行監工上揭應盡責務之情，已堪認定，參以被告不僅任由系爭工程之承攬人周賢昌製作不實之文書報表，甚且附和配合周賢昌，而於其本身所製作之監工日報表內登載不實，有如前述，則被告自有明知為不實事項，而登載於職務上所掌管公文書內之不法情事至明。
㈢被告另辯稱：其於事前並不知悉世偉公司未依合約約定於
臺北市○○區○○路四段、松山區市○路○○○路口、市○路○○○區○○路、吳興街三七五巷四四弄、辛亥路建國南路口等指定施工地點施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，即逕行施作最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層工程云云。然查：系爭工程承攬人有上揭偷工減料之情形，無庸擁有高深之工程知識或經驗，且無庸經精密測量，僅憑肉眼經驗即可輕易辨明，已如前述。即被告亦自承：系爭工程監工之工作內容實際上與道路巡視員相同，均為包括檢查與回報管線單位舖設管溝情形、路面挖掘修復狀況、路面刨銑施作情形等工作項目，只是監工比道路巡視員多了一些文書作為云云（調查卷第18頁）。證人黃駿秀並指稱：道路管理員（即「道路巡視員」之俗稱）每天均在從事巡視主要道路管溝及次要道路管溝舖設密級配ＡＣ面層工程與道路刨銑等工作項目，因此此些工作項目之施工情形，道路巡視員絕對可以看出來，監工只是比道路巡視員多了些文書作業而已，其他工作內容均相同，被告擔任系爭工程監工前，因擔任很久道路巡視員工作，因此有很豐富之工作經驗，其擔任那麼久的道路巡視員，絕對可以勝任系爭工程監工一職，也絕對看的懂現場施作情形，這是無庸置疑的，也因為二者工作內容幾乎相同，所以上級才會指派養工隊分擔公務科之案件壓力云云（調查卷第40頁反面、第41頁正面、原審卷第64頁）。另證人謝宇晃亦於原審亦證稱：監工對各別工程，道路巡視員是例行性工作，他們要看的東西會有重疊云云（原審卷第57頁）。再者，證人即養工處正工程司柯宗明於八十八年二月二十三日就系爭工程進行瀝青混凝土逢機取樣時，被告提供其上全無主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程名稱，復載明次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程施作數量為「零」之工程數量計算表一紙予柯宗明，負有實質審查義務之柯宗明復未詳細核對工程合約，竟憑此計算表前揭記載，認逢機取樣厚度僅約五公分之結果為合格等情，有卷附瀝青混凝土逢機取樣記錄表、工程數量計算表（見調查卷第65頁、第66頁）等可稽；復經被告、證人柯宗明證述明確（調查卷第62頁至第63頁、原審卷第77頁、第19頁）。其中被告供稱：「（提示調查局卷第十頁工程計算紙）這份資料是否你所填載？）不是，（為何上面有蓋你的印章？）這是承商作的，我是照他們資料蓋章往上面報。」等語（見原審卷第 102頁反面）。證人柯宗明則證稱：「（你當時去做隨機鑽心取樣時，你所認知合約上面應施作的ＡＣ面層總厚度為多少？）五公分。」「監工應提供工程結算明細表、工程數量計算表、竣工圖等予逢機取樣主持人員，丙○○均有依規定提供該等資料給我。「（（提示監工丙○○提供之工程數量計算表）該工程數量計算表是否為丙○○所提供？是否為丙○○所製作？）該工程數量計算表係丙○○所提供，但我不知道是否為丙○○所製作。」「（故你實際逢機取樣結果之厚度約五公分，係與丙○○提供之工程數量計算表僅施作平均五公分厚最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層結果吻合，才評定查驗結果合格？）是的。」「（（提示調查局卷第66頁結算表並告以要旨）被告在你前往鑽心取樣時，有無提供結算表給你？）我不記得了。「（（提示調查卷第63頁並告以要旨）你在調查局說這張結算表是丙○○提供給你看，是否以調查局所講為準？）是的。」等語（見調查卷第63頁、原審卷第75頁至第77頁）。是柯宗明本負有實質審核隨機鑽心取樣結果與系爭工程合約內容是否相符之義務，卻僅參考被告交付工程數量計算表據為合約約定內容，可堪認定。又卷附工程數量計算表明確記載次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程之施作數量為「零」，復未記載有施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，核與前揭估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表就同一系爭工程之記載項目數量迥不相同，對此等迥異之記載內容，被告卻均在其上蓋用職章以示自己確認、制作之意，此為被告所坦認在卷，並業據柯宗明、謝宇晃指述在卷（調查卷第62頁至第63頁、第68頁至第70頁），並有逢機取樣紀錄表、工程計算表、工程初驗紀錄可佐（調查卷第65頁至第66頁、第72頁至第75頁）。參以被告甚且在其中八十六年六月三十日之監工日報表內親自為主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程已施作一百二十平方公尺之記載之情，足見被告本即知悉系爭工程實際上並無施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程一節，仍將其職務上應制作之估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表等文書交由周賢昌制作，周賢昌制作出有施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程之估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表後，由被告負責層轉行使。且因嗣後為免遭查獲偷工減料、登載不實事項於職務上所掌管文書之上情，又於逢機鑽心取樣時以載明實際施工情形之工程數量計算表使證人柯宗明誤信系爭工程業依照合約履行等情。另再徵以黃駿秀所稱：監工應於工程施作期間全程在場云云（原審卷第64頁）、本案系爭工程中「主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程」、「次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程」均未施作，其報表內容記載數字應為「零」，但世偉營造公司卻記載其他數字，這點被告怎可能看不出來，這是簡單的數字區別，被告怎可能不會云云（調查卷第42頁正面）。凡此均足證被告主觀上有與本案系爭工程之實際承攬人周賢昌基於共同之犯意，利用職務上之機會，詐取財物之犯行洵堪認定，被告所辯允非可採。是被告確有與周賢昌共同為周賢昌不法之所有，利用被告職務上機會，以行使明知為不實之事項登載於公務員職務上所掌公文書之方式施用詐術，向養工處詐取財物，並使養工處陷於錯誤交付財物與周賢昌之情，亦堪認定，且被告上開行使行為，自足以生損害於不實文書之受行使人即養工處。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈣又查，本件起訴書犯罪事實欄固陳稱被告於估驗計價單、
估驗詳細表中虛報「主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層」施作數量累計兩千七百平方公尺、「次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層」施作數量累計六百五十平方公尺外，另浮報「最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層」施作數量累計至三萬平方公尺（實際僅二萬一千零二十二點六四平方公尺，起訴書誤載為二萬一千二百零二點六四平方公尺），然其中浮報「最大標稱粒徑八分之三吋密級配ＡＣ面層」施作數量累計至三萬平方公尺部分，雖證人謝宇晃曾於八十七年十月廿一日針對目視可見之部分（即不包含密級配ＡＣ面層鋪設厚度）進行丈量初驗，初驗結果工地及施作數量與竣工圖所示數量（即二萬一千二百零二點六四平方公尺）大致相符，有卷附竣工圖、工程初驗紀錄、現場照片等在卷可稽（見調查卷第8頁至第9頁、第89頁至第90頁、偵查（二卷）第83頁至第94頁及第126頁至第136頁），並經證人謝宇晃證述明確（見原審卷第58頁）；然證人謝宇晃初驗時僅抽驗其中基隆路四段、樂利路、辛亥路建國南路口、吳興街三七五巷四四弄等處，並未全部抽驗等情，業經證人謝宇晃證述明確（見調查卷第68頁）。且此部分工程既非完全未施作，即與利用職務上機會詐取財物之犯行有間（此部分詳如後述）；況初驗結果與估驗詳細表、估驗計價單上所載數量相距亦非甚遠，尚難認被告對此事前有何主觀上犯意存在，矧到庭實行公訴之檢察官業已明確表明僅主張世偉公司並未施作之工程細目為主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層，其餘工程項目並未主張世偉公司未行施作或施作不足在案（見原審卷第23頁），是此部分之事實，本院自不予審酌，亦此敘明。
㈤將查世偉營造公司乃由林明通所設立，以林陳玉秋為登記
負責人，但系爭工程乃由周賢昌借用世偉營造之牌照承包施作，周賢昌掛名為世偉營造公司之現場工地主任，但實際工程合約條件及施工、估驗、計價、領款均由周賢昌為之一節，業據證人林陳玉秋供述及證述在卷（調查卷第44頁反面至第47頁反面、原審卷第91頁至第94頁），觀之卷附工程初驗紀錄、逢機取樣紀錄表之「承包商」欄亦皆記載；「周賢昌代」之字樣（調查卷第57頁、第65頁），被告並自始坦承其委由周賢昌製作前揭文書報表等情無誤，有如前述。是本案系爭工程乃實際承攬人周賢昌借用世偉公司之牌照承攬施作，至為顯然。證人甲○○雖於本院審理時證稱：本案並無借牌施作之情形云云（本院卷第 151頁）；但查因甲○○乃於本案工程已進入尾聲之結案階段方接手辦理（調查卷第76頁、原審卷第 100頁），則因甲○○僅僅接手辦理系爭工程結案付款事宜，自對於系爭工程實際承攬施作之人為何者，不甚瞭解。即此，關於證人甲○○關於系爭工程是否有借牌一節所為之證言，自非足採。至養工處雖將世偉公司列為被告，訴請返還不當得利（即遭溢領之工程款），此有卷附台灣台北地方法院九十二年度訴字第四六０九號、本院九十三年度上字第三七六號民事判決在卷足憑（偵查（一）卷第13頁至第22頁、第162頁至第167頁）；然因系爭工程承攬契約，名義上之當事人為養工處、世偉公司，且相關工程款係周賢昌持世偉公司相關資料向養工處領得，因名義上之承攬人為世偉公司，則養工處於發現上揭溢領工程款之不法事端後，擬循民事司法途徑追回款項，於法律上自應將世偉公司列名為被告始為正辦。綜上，本件選任辯護人不解上情，僅執上開民事判決，遽謂被告圖利之對象為世偉公司云云，應有誤會，附此敘明。
㈥末查，貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用
工程浮報價額、數量罪之所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量以少報多，從中圖利而言，倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟利，則與所謂浮報價額、數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難以上開罪名論擬（最高法院八十六年度臺上字第二五三六號判決意旨可資參照）。經查本案世偉公司既實際上並未施作主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程及次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層工程，被告與周賢昌僅虛列價額，按上說明，即無貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之適用，末此敘明。
四、按公文書，謂公務員職務上制作之文書，刑法第十條第三項定有明文，查被告就系爭工程所制作之第一、二次估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表等，均係被告擔任系爭工程監工時必須填載之文書，已如前述。是被告於第一、二次估驗詳細表、估驗計價單、監工日報表為系爭工程中主要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層、次要管溝道路鋪設密級配ＡＣ面層均有施作、及施作之數量之記載並持以行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書罪。被告以上開方式致養工處陷於錯誤而溢發工程款，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款意圖為周賢昌不法所有，利用職務上之機會詐取財物罪。被告與周賢昌就上開行為，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告為依據法令從事於公務之人員，周賢昌雖不具公務員身分，惟依刑法第三十一條第一項、貪污治罪條例第三條規定，仍以各該罪之共同正犯論處。
被告登載不實公文書後持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收，應論以行使登載不實公文書之罪名，被告多次行使登載不實公文書之犯行，時間緊接、方法相近、顯係觸犯構成要件相同之罪名，應論以一罪，並加重其刑。被告行使登載不實公文書之目的在於利用職務上之機會詐取財物，二罪間具有方法目的之牽連犯關係，應從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。被告與周賢昌共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪部分，公訴人雖未具體載明於起訴書犯罪事實欄，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件被告所犯利用職務上之機會詐取財物之犯行，與已明確載明起訴之部分具牽連犯裁判上一罪之關係，並經原審及本院當庭告知被告及其辯護人以保障其防禦權在案（見原審卷第 101頁、本院卷第126頁、第147頁），本院自應就此部分併與審判。又被告除行使登載不實之第一、二次估驗詳細表、估驗計價單外，另有行使登載不實之八十六年六月三十日、八月卅一日監工日報表之行為，此部分亦未經檢察官於起訴書中具體載明；然因此部分亦與前揭論罪科刑部分有單純一罪之關係，本院自應予以審理。
五、茲查被告並無前科、素行尚佳，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽（原審卷第9頁、本院卷第123頁），且被告僅擁有國中畢業學歷，智識不高，原擔任道路巡視員職務，因臨時受上級長官之指示而擔任監工職務，除日間應承辦既有例行業務外，動輒因配合夜間承商施工而於夜間執勤，因而一時糊塗，配合承包商向養工處詐取前揭工程款，固屬非是；但被告並未分得詐得分文財物，因認本案有情輕法重，顯堪憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重之情事，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
六、原審基於以上相同之認定，並再審酌被告之素行、犯罪之目的、動機、手段、犯罪所生之危害，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，並依貪污治罪條例第十七條、刑法第卅七條第二項規定宣告褫奪公權二年。至卷附第一、二次估驗詳細表、估驗計價單、八十六年六月三十日、八月卅一日監工日報表已向養工處提出而不復為被告所有，因而不予宣告沒收。又按貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限（最高法院六十九年度臺上字第八二０號判例、九十一年度臺上字第二三三六號判決意旨可資參照）。經查本件養工處雖係發款予世偉公司，且養工處並依民事不當得利之請求權基礎向世偉公司請求返還上開款項；然世偉公司其時已無繼續經營，係周賢昌向林陳玉秋借用世偉公司名義（即俗稱借牌）承包系爭工程，款項嗣均由周賢昌取去等情，業據證人林陳玉秋證述明確，有如前述。是被告與周賢昌詐取所得之財物顯係由周賢昌獲取，雖非被告取得；然既係實施犯罪之共犯周賢昌所得，依前開說明，原審亦依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，為追繳並發還被害人臺北市政府工務局養護工程處，如全部或一部無法追繳時，以被告財產抵償之諭知。經核原審以上認事用法均無違誤，量刑已屬寬憫。被告猶執前詞上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李文成
法 官 王復生法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 95 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。