臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2863號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 余西鈞律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1401號，中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵緝字第1995、1996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間，因常業重利罪，經原審法院於九十二年一月二十二日以九十一年度訴字第一三０三號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑三年，於九十二年三月八日確定，現仍在緩刑期間。詎其在臺北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之三設立「天承行」，並擔任負責人，明知該商號僅申辦營利事業登記證，並未辦理公司設立登記，且登記營業項目為：「一、電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；二、事務性機器設備批發業；三資訊軟體批發業；四、電子材料批發業；五、事務性機器設備零售業；六、資訊軟體零售業；七、電子材料零售業；八、資訊軟體服務業；九、資料處理服務業；十、電子資料供應服務業。」，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給准予經營期貨經理事業及期貨顧問事業許可證照，即自八十九年十一月十日起，擅自對外以「天承國際電腦資訊公司」名義經營業務，並在報紙上刊登廣告，向外徵求幹部黃樹木（化名黃煜揚，另行審結）、蔡水樹（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案通緝）及年籍不詳自稱江秀娟（化名江娟）、林念臻之成年女子等為靠行經理人後，與該等靠行經理人共同以「天承國際電腦資訊公司」名義對外招攬客戶，經營期貨經理事業及期貨顧問事業，並分由黃樹木、蔡水樹、年籍不詳自稱江秀娟及林念臻之成年女子等靠行經理人對外以「天承國際電腦資訊公司」名義，先後招攬羅方旭、朱億龍、洪妤瑄等客戶，與香港張氏金融集團（海外）有限公司（下稱張氏公司）簽訂客戶協議書，依約將至少美金一萬元匯入張氏公司分別設於香港永亨銀行（ＷＩＮＧ ＨＡＮＧ ＢＡＮＫ ＬＩＭＩＴＥＤ），帳號ＵＳ Ａ／Z 000000000號，以及澳門之美國銀行（ＢＡＮＫ ＯＦ ＡＭＥＲＩＣＡ），帳號Ｓ／Ａ九三八五號之指定帳戶內，作為外幣交易保證金後，再由鄭錦榮於「天承行」內，以「天承國際電腦資訊公司」名義，提供路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊，供客戶及各該靠行經理人使用，並由黃樹木、蔡水樹、年籍不詳自稱江秀娟及林念臻之成年女子等靠行經理人，依據上開資訊做成各種幣別之技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料，供羅方旭、朱億龍、洪妤瑄等客戶作為匯市操作參考並提供諮詢，經營「天承行」上開登記營業項目中之資訊軟體服務、資料處理服務及電子資料供應服務等業務，而羅方旭、朱億龍、洪妤瑄等客戶除可親至「天承行」內利用甲○○所提供之場所及電腦、專線電話及傳真機等設備，親自向張氏公司下單外，亦可委由「天祥行」內之靠行經理人黃樹木、蔡水樹、年籍均不詳自稱江秀娟及林念臻代客下單，再由張氏公司以該公司名義在外匯市場上，於客戶繳交之外幣交易保證金五十倍之範圍內，進行包括美金、英鎊、歐元、日幣、瑞士法郎等外幣之買賣，每次交易以口計算，每口美金一千元，每買賣一口，張氏公司向客戶收取成交價格百分之八即美金八十元之手續費，再由該公司自收取每口交易百分之八手續費中，退佣百分之三十即美金二十四元與「天祥行」，黃樹木、蔡水樹、年籍均不詳自稱江秀娟、林念臻等靠行經理人則於每口向張氏公司抽取新臺幣（下同）八百元之佣金，並由「天承行」轉交，共同經營期貨經理及期貨顧問事業。迄至九十一年一月二十三日，為法務部調查局臺北市調查處在「天祥行」上址內查獲，並扣得甲○○及黃樹木、蔡水樹、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等人所有，供其等共同經營期貨經理及期貨顧問事業所用及預備所用，如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，以及甲○○所有，如附表編號十三、十四、二二所示之物。
二、案經羅方旭訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第二八頁），而上開「天承行」內之靠行經理人除同案被告黃樹木外，另案被告蔡水樹及年籍均不詳自稱江秀娟、林念臻之成年女子等人均為「天承行」之靠行經理人一節，亦經被告於警詢時供述甚明（九十一年度偵字第八八二０號偵查卷第七頁），核與同案被告黃樹木即「天承行」之靠行經紀人於偵查中及原審審理時供稱：「我是八十九年十一月開始於天承行從事期貨顧問業務迄九十一年一月止。」、「（天承行有無招攬並提供資訊予客戶從事外幣保證金之期貨交易？）有的。」、（天承行是否係以「天承國際電腦資訊公司」名義對外招攬客戶從事期貨交易？）是的。」（九十二年度偵緝字第一九九五號偵查卷第三七頁）、「．．．我的工作跟其他同在天承行內任職的經理人都一樣，負責每天從各網站蒐集外幣走勢、國際重要訊息、經濟指述等資料撰寫市場的評論，也就是把我所蒐集來的資料經過我彙整分析之後撰寫成報告提供給客戶參考，裡面包括各個貨幣的強弱，建議買進賣出的價格給客戶，作為客戶操作外幣買賣的參考，我除了給書面的分析建議報告之外，另外如果客戶需要我會口頭跟他們解釋，建議操作內容，我就是每天在天承行內用電腦及傳真機把我分析整理的資料傳真給客戶，並向客戶講解，再由客戶直接撥打電話向香港的張氏集團下單，另外也有客戶靠了我所傳真的分析資料後，打電話來天承行找我，跟我講他在一定區間的價格當中例如二十元到二十五元之間要買幾口，要我幫他看盤下單我也會幫客戶直接下單，另外天承行提供場所、電腦的硬體設備以及來自於路透社、美聯社的國際間即時的外匯新聞、價位，客戶每買賣一口我可以抽到台幣八百元的佣金，我是跟天承行每個月結算一次，結算的依據就是以香港張氏集團給天承行的客戶當月份買賣明細的買賣次數來計算．．．」等情節相符（見原審卷第二０頁背面、第二一頁）。再本件確有刊登報紙業務廣告並徵求幹部等情，亦據證人朱億龍、張世昌證述在卷，並有如附表編號二十三所示之應徵人員廣告資料在卷為憑。
二、證人即甫至「天承行」內看盤見習操作買賣外匯事宜，實際上均尚未對外招攬客人之蔡勝雄、張世昌於警詢時及偵查中均證稱：客戶若欲在「天承行」買賣外匯須先簽訂客戶協議書，在匯入至少美金一萬元之交易保證金後，即可在所繳交之交易保證金五十倍之範圍內操作，交易方式有三：一、由「天承行」內黃樹木、蔡水樹等分析師，提供市場資訊供客戶參考後，由客戶親自向張氏公司下單；二、由分析師與客戶相互研究討論決定投資標的後，委由分析師代為下單；三、由客戶簽署委託書，全權交由分析師代客下單等語（九十一年度偵字第八八二０號偵查卷第一四頁、第一九頁；九十二年度偵緝字第一九九五號偵查卷第二八頁、第二九頁）。
三、證人羅方旭、朱億龍於警詢時證稱：渠等係分別於九十年七月十二日、九十年八月底，分別受自稱黃煜揚即黃樹木以及案外人蔡水樹之招攬，至「天承行」內，與香港張氏公司簽訂客戶協議書，各匯款美金三萬元至張氏公司設於澳門美國銀行（ＢＡＮＫ ＯＦ ＡＭＥＲＩＣＡ），帳號Ｓ／Ａ九三八五號之指定帳戶，且先後匯款美金一萬元、美金七千七百九十三點九六元至張氏公司設於香港永亨銀行（ＷＩＮ
Ｇ ＨＡＮＧ ＢＡＮＫ ＬＩＭＩＴＥＤ），帳號ＵＳＡ／Z 000000000號之指定帳戶後，即分別委由黃樹木及蔡水樹全權代為操作等語（九十一年度偵字第八八二０號偵查卷第二七頁背面、第四三頁、第四四頁），亦足據為不利於被告之認定。
四、被告對於前開證人於警詢所為陳述，於審判程序同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，自得為證據。另前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，亦得為證據，附此敘明。
五、此外，復有如附表所示之物品扣案可資佐證。
六、被告於本院審理時雖否認以「天承國際電腦資訊公司」名義經營業務，並辯稱：該部分可能係靠行之人所為，伊不知情云云。惟查被告於警詢時已自承：「使用天承國際電腦資訊公司名義也不是我主動的意思，主要是那些靠行的經理人向我建議，使用公司名稱較為方便，我也不知道這在法律上不被允許，所以就讓公司員工及靠行經理人使用天承國際電腦資訊公司名稱對外做生意」（見偵字第八八二０號第七頁背面），於檢察官偵查中供稱：「（問：有無使用「天承行」以「天承國際電腦資訊公司」名義，對外招攬客戶從事期貨交易）有」等語（見偵緝字第一九九五號第六頁背面），並經黃樹木供證無異，乃被告嗣後翻異前詞，顯係空言，自不可採。
七、被告於本院審理時固另辯稱：司法院為辨明在我國從事「外幣保證金」之仲介、經理、顧問等業務，是否適用期貨交易法第82條之「期貨服務業」，於87年3月間召開「第38期司法業務研究會，經參酌財政部證券暨期貨管理委員會組長李啟賢之講解及中央銀行外匯局函、證券暨期貨管理委員會函旨後，已作成研討結論，認為從事下列業務之行為均不成立期貨交易法等罪。一、從事外幣保證金交易之「仲介」、「經理」、「顧問」等業務，不適用期貨交易法第82條有關「期貨服務事業」之規定，自不成立同法第112條第5款之罪。
二、提供「相關資訊、設備、電話等」，供客戶於交易期間，向外國公司就不同外幣下單買賣，每成交一口，收取外國公司交付之「佣金」，亦不成立期貨交易法等罪。三、未經許可，「代客操作」、「提供電傳資訊設備」供客戶從事外幣保證金交易，或「引介」國人至國外金融機構從事外幣保證金交易，仍不成立期貨交易法（按係管理外匯條例）等罪。查被告係天承行之負責人，天承行係依商業登記法成立，經台北市政府核准設立之商號，故天承行不適用公司法。再天承行僅止於「引介」客戶在香港張氏金融集團（下稱張氏集團）提供之信託投資合約書上簽章，至於張氏集團受託代理客戶在國際金融市場（並非在我國的期貨交易所或外匯指定銀行），下單買賣現貨金融商品，其交易之對象既非我國「外匯指定銀行」或「期貨交易所」，交易之標的亦非「期貨（FUTURES）」而係「現貨（SPOT）」，自無我國期貨交易法之適用。揆諸上開說明，被告自不成立公司法、期貨交易法、管理外匯條例罪或銀行法等罪。四、查人民營業之自由，為憲法上工作權及財產權所保障，有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條之規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及規範應具體明確，始得據以命令發布之，否則即有違憲法第23條之法律保留原則，迭經司法院解釋在案（司法院釋字第514號、第313號、第390號、第394號、第443號、第510號解釋參照）。本件「天承行」依其營利事業登記證所載營業項目，本得從事「投資顧問業（細類：國內外投資之引介、提供商情資料及引介諮商顧問）」等業務，而期貨交易法係為健全發展「我國」（並非國外）的「期貨市場」（而非現貨市場），維護「我國」（並非國外）的「期貨交易」（而非現貨交易）秩序，特予制定（見期貨交易法第1條）。倘若國人自行匯款至國外地區信託授權外國公司在國外從事現貨外幣或期貨交易，既非我國財政部或中央銀行或證券暨期貨管理委員會所能管轄，自不適用我國期貨交易法之規定，殊無是否豁免可言（見期貨交易法第3條第2項）。是以張氏集團依據信託投資合約代理其客戶逕在國際金融市場下單買賣「現貨」金融商品，既非在我國期貨交易所進行期貨交易，亦未在我國之外匯指定銀行從事所謂外幣保證金交易，尤不妨害我國期貨市場秩序或公共利益，自不適用我國期貨交易法之規定。況財政部證券暨期貨管理委員會迄今尚未對期貨「仲介」行為事否屬於期貨交易法第82條第1項所定之「其他期貨服務事業」加以規範，依罪刑法定主義之原則，自不成立犯罪。惟查：
(一)按所謂期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之「期貨契約」、「選擇權契約」、「期貨選擇權契約」及「槓桿保證金契約」。而「槓桿保證金契約」係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，期貨交易法第三條第一項及同條項第四款分別定有明文。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，據此可知「外幣保證金交易」亦為期貨交易法第三條第一項第四款所定「槓桿保證金交易」之一種，屬期貨交易法第三條所定期貨交易業務之一，除有期貨交易法第三條第二項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範（此業經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會以
（八六）台財證（五）字第五六五六０號函釋在案）。經查：證人羅方旭、朱億龍等客戶與香港張氏公司所簽訂之客戶協議書，係在使渠等得於預先繳納至少美金一萬元開戶保證金之信用額度範圍內，向張氏公司下單買賣外幣之事實，已如上述，且觀諸該客戶協議書第一條：「客戶授權張氏金融集團以委託人或經紀人之身分，代客戶於不同的市場進行投資買賣，客戶同意張氏金融集團以相對之身分投資，客戶並同意承擔一切買賣之責任及後果。客戶亦授權張氏金融集團可以直接或間接經由張氏金融集團之委託人、經紀人或聯號執行客戶之買賣指令。」、第二條：「客戶同意必須由張氏金融集團所指定的最低保證金，並於張氏金融集團知會客戶時，客戶應立即在指定的日期之前存入所需的額外保證金，或其他款項。客戶完全明白此最低保證金額，張氏金融集團依國際市場慣例有充分之權利隨時增加或減少。如客戶未能依時補足保證金，張氏金融集團可以在任何時間無須通知客戶而取消客戶之任何買賣指令，或全部或部分予以結算以保障雙方權益。而客戶通知張氏金融集團取消此協議書後，或張氏金融集團通知客戶取消此協議書後，張氏金融集團均有權無須另行通知客戶即可用任何時間的市場價格按張氏金融集團的抉擇，將客戶名下未結算的買或賣合約，全部予以結算以保障雙方權益，同時所有由此而引起的一切損益及費用，由客戶承擔。」等約定之交易方式觀之，證人羅方旭、朱億龍及洪妤瑄等客戶與張氏公司所簽訂之客戶協議書，係以買賣外幣為標的，以保證金制度進行交易，無須立刻實際交割現貨外幣，係於平倉後計算客戶差價損益，屬於前揭說明所謂之外幣保證金交易，而屬上開期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」，自應受期貨交易法之規範無誤，且不以其係受客戶之託在國際金融市場交易而有差別。被告辯稱：天承行僅止於「引介」客戶在香港張氏金融集團（下稱張氏集團）提供之信託投資合約書上簽章，至於張氏集團受託代理客戶在國際金融市場（並非在我國的期貨交易所或外匯指定銀行），下單買賣現貨金融商品，其交易之對象既非我國「外匯指定銀行」或「期貨交易所」，交易之標的亦非「期貨（FUTURES）」而係「現貨（SPOT）」，自無我國期貨交易法之適用云云，顯係誤解法律，不足採信。
(二)次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款亦分別定有明文。而期貨交易法第八十二條第一項所謂之「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者，從事接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等有關業務；至同條項所謂之「期貨經理事業」，則係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務及其他經主管機關核准之有關業務，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條、期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條亦分別定有明文。查被告與黃樹木、蔡水樹及年籍均不詳自稱江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，分別從中獲取張氏公司向客戶所收取每口交易成交金額之百分之八手續費中百分三十之退佣，以及向張氏公司抽取每口交易八百元之佣金，而其等招攬仲介羅方旭、朱億龍及洪妤瑄等客戶與香港之張氏公司簽訂客戶協議書後，除由被告提供其在上開「天承行」內所設置之專線電話、傳真機及電腦等硬體設備，並在電腦上連接包含來自路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊，供客戶及各該靠行經理人使用外，進而由靠行經理人，依據上開資訊作成各種幣別之技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料供客戶客戶作為匯市操作參考並提供諮詢，以及依據分析、判斷之結果，受託代客下單操作，係分屬上開期貨交易法第八十二條第一項所謂之經營期貨顧問事業及經營期貨經理事業甚明。又「天承行」之登記營業項目為：「
一、電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）；二、事務性機器設備批發業；三資訊軟體批發業；四、電子材料批發業；
五、事務性機器設備零售業；六、資訊軟體零售業；七、電子材料零售業；八、資訊軟體服務業；九、資料處理服務業；十、電子資訊供應服務業。」等，有「天承行」之營利事業登記證扣案可憑，被告辯稱：「天承行」依其營利事業登記證所載營業項目，自得從事「投資顧問業（細類：國內外投資之引介、提供商情資料及引介諮商顧問）」等業務云云，與前開證據不符，自不足採。而被告及其所招攬之靠行經理人明知上開「天承行」僅有申辦營利事業登記證，並未辦理公司設立登記，仍以「天承國際電腦資訊公司」名義對外招攬靠行經理人、客戶以及仲介客戶與香港之張氏公司簽約等為，並對客戶提供上開套裝軟體、電子資訊及彙整處理相關外匯資料提出分析建議報告等，有如前述，是以被告或共犯雖係受託代理客戶在國際金融市場下單，買賣期貨金融商品仍難謂無前開期貨交易法規定之適用。
(三)至期貨交易法第三條第二項固規定：「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌管事項範圍內公告，不適用本法之規定。」，且「指定銀行辦理外幣保證金交易代客操作業務管理辦法」亦依據中央銀行法第三十五條第二項及銀行業辦理外匯業務管理辦法第三十七條之規定，於同辦法第二條規定：「經中央銀行許可辦理外匯業務之銀行辦理外幣保證金交易代客操作業務，依本辦法之規定；本辦法未規定者，適用其他有關法令之規定。」，第三條規定：「本辦法所稱代客操作業務，係指經許可辦理代客操作業務之指定銀行 (以下簡稱指定機構)，接受顧客 (以下簡稱委任人)之委任，基於其投資判斷，於委任人所開立之外幣保證金交易帳戶 (以下簡稱交易帳戶)餘額內，為委任人之利益，全權代委任人從事外幣保證金交易之業務。前項所稱交易帳戶，係指委任人於接受委任之指定機構或其他指定銀行所開立，專供代客操作業務收付、結算之存款帳戶；交易帳戶之開立，應以委任人與帳戶行簽訂之外幣保證金交易契約書為之，同一交易帳戶不得同時作為不同委任操作契約或其他交易收付結算之用。本辦法所稱帳戶行，係指接受開立交易帳戶之銀行。」，惟此係指經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌管事項範圍內公告核准者，不適用期貨交易法之規定，並非指非法之外幣保證金交易代客操作業務，亦不適用期貨交易法之規定，被告執此爭辯，尚無足取。
八、綜上所述，被告負責之「天承行」未經公司設立登記，逕以「天承國際電腦資訊公司」名義，對外經營業務及為其他法律行為，且未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，由靠行經理人對外招攬客戶與香港張氏公司簽訂客戶協議書買賣外幣，並在「天承行」內提供來自路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊，予客戶及各該靠行經理人使用，並由靠行經理人彙整上開資訊作成分析報告等資料，供客戶作為操作參考及諮詢，且代客下單，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業等，其上開犯行均堪認定。
九、按被告行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修正公布，九十一年一月一日施行，茲比較修正前公司法第十九條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」之規定，以及修正後公司法第十九條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」之規定，僅有作小部分文字之修正，法定刑與修正前相同，修正前之公司法第十九條第二項規定，並無較修正後公司法第十九條第二項規定有利被告，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正後公司法第十九條第二項之規定處罰。
十、核被告所為，係違反修正後公司法第十九條第一項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依同條第二項規定處斷，以及期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪。起訴書雖認被告上開違反期貨交易法之犯行，係犯期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款、第四款、第五款之罪，惟蒞庭檢察官於原審審理時已更正被告係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，有原審法院九十四年五月十二日審判筆錄一份在卷可佐，附此敘明。被告與同案被告黃樹木、蔡水樹及年籍均不詳自稱江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按公司法第十九條第一項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律行為者，以及期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，是以被告基於經營同一事業「天承行」之目的，在上開期間內多次經營上述業務及事業之行為，均僅成立單純一罪。被告所犯上開罪間，有方法結果及行為目的關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之期貨交易法第一百十二條第五款情節較重之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處斷。
十一、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告被訴違反期貨交易法部分，起訴事實係記載：「一、甲○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之三「天承行」之負責人；黃樹木則係靠行經理人，均明知天承行之營業登記項目為．．．，並不包括提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單及受理客戶委託下單操作外幣保證金交易之業務；且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問及服務事業，又明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在國內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，在當日或到期前以反方向軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受同法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，係屬經營期貨顧問事業，竟共同未經許可，．．．
，自八十九年十一月十日起，擅自以「天承國際電腦資訊公司」名義，透過在報紙刊登廣告或由天承行之靠行經理人，分別對外招攬客戶，從中引介客戶從事美金、英鎊、歐元、日幣、瑞士法郎等多種外幣保證金交易，經營期貨顧問、經理及其他期貨服務業務，其方式係由天承行代理香港張氏金融集團（海外）有限公司與客戶簽訂客戶協議書，並將至少美金一萬元之保證金匯入張氏公司設於香港永亨銀行及澳門美國銀行之指定帳戶內，作為外幣交易保證金，客戶即可利用天承行所提供之電腦設備及相關外匯資訊，在保證金五十倍金額之範圍內，自行或透過靠行經理人代為下單，或由經理人全權代客操作，每次交易以口計算，每口美金一千元，約定每買賣一口，由張氏公司收取成交價格百分之八之手續費，張氏公司再以每口手續費中之百分之三十退佣於天承行，靠行經理人則依客戶及交易金額，另與客戶洽定佣金而向張氏公司抽取，並由天承行轉交。嗣於九十一年一月二十三日，為法務部調查局臺北市調查處，在上址查獲．．．」等語。雖其內容敘及「且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營『期貨顧問』及『服務』事業，．．．、英鎊、歐元、日幣、瑞士法郎等多種外幣保證金交易，．．
．經營『期貨顧問』、『經理』及『其他期貨服務業務』」等先後不同之文字敘述，惟依起訴事實觀之，仍係指被告共同未經許可，擅自經營『期貨顧問』及『經理事業』，並未及於『其他期貨服務業務』，參諸該起訴書記載：
「（被告明知）．．．如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬『經營期貨經理事業』；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，係屬『經營期貨顧問事業』，竟共同未經許可，．．．」等語自明，足見公訴人並未就未經許可擅自經營期貨顧問事業部分，據以起訴，法院自無庸加以審酌，乃原審以公訴意旨認定：被告於上開時地，招攬靠行經理人後，由靠行經理人對外招攬「仲介」客戶與香港之張氏公司簽訂客戶協議書，提供「天承行」之場所、專線電話、傳真機等硬體設備，以及來自路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日線圖等套裝軟體及電子資訊，予客戶及各該靠行經理人使用，並由靠行經理人依據上開資訊做成各種幣別之技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作幣別等資料，供客戶作為匯市操作參考及諮詢，係另涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之擅自經營其他期貨服務事業之罪；經原審查明後，不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有實質上之一罪關係，乃不另為無罪之諭知云云，自有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無足取，但查原判決即有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、自張氏公司向其招攬仲介之客戶每口交易所收取之成交金額百分之八手續費中，從中獲取百分之三十退佣之利益；以及未經許可從事期貨顧問事業及期貨經理事業，紊亂金融商品交易秩序，所生危害非輕及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。原審蒞庭檢察官具體求處有期徒刑一年六月，稍嫌過重。扣案如附表所示之物，其中如附表編號一至編號十二、編號十五至編號二一及編號二三所示之物，均係分屬於被告及共犯即同案被告黃樹木、另案被告蔡水樹及年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年女子等靠行經理人所有之物，業據被告於警詢時供認在卷（九十一年度偵字第八八二０號偵查卷第七頁），且為供其等共同為本件犯罪所用及預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。至扣案如附表編號十三、十四、二二所示之天承行營業稅額申報書、天承行槓桿買賣許可證、天承行營利事業登記證及負責人資料等物，雖均為被告所有之物，然非供本件犯罪所用及預備之物，且非違禁物，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第二項、期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 邱志平法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福中 華 民 國 94 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後公司法第十九條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第五十六條第一項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第一百零六條第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
【附表】┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│扣 案 物 名 稱│數 量│├──┼─────────────────┼─────┤│ 一 │電腦磁片 │四片 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 二 │洪妤瑄客戶協議書 │十五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 三 │空白買賣紀錄 │八頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 四 │公司投資簡介資料 │四十頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 五 │宣傳資料 │二十八頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 六 │客戶電話訪術資料 │二十六頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 七 │買賣紀錄 │七頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 八 │空白委任書 │五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 九 │匯款收據 │三張 │├──┼─────────────────┼─────┤│ 十 │匯款紀錄 │四張 │├──┼─────────────────┼─────┤│十一│公司投資介紹資料 │十頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十二│投資建議報告 │五頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十三│天承行營業稅額申報書 │一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十四│天承行槓桿買賣許可證 │一張 │├──┼─────────────────┼─────┤│十五│交易明細單 │三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十六│公司幹部名片資料 │二頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十七│客戶朱億龍資料 │三三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十八│天承行客戶基本資料 │六頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│十九│對帳單（一） │八三頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二十│對帳單（二） │一０一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二一│分機表 │一頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二二│天承行營利事業登記證及負責人資料 │二頁 │├──┼─────────────────┼─────┤│二三│天承行應徵人員廣告資料 │一七頁 │└──┴─────────────────┴─────┘