臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3100號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
丁○○二人共同選任辯護人 羅美鈴律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第788號，中華民國94年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第 14327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告丁○○因需資金周轉，自民國（下同）87年6月間某日起至89年2月間某日止，共同前往臺北縣中和市○○街142之2號告訴人甲○○住處，多次向告訴人甲○○借款，並提供其等坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地（下稱512地號土地）及其上門牌號碼為桃園縣平鎮市○○○路 ○○號、42之1號建物（下分別稱42號建物、42之 1號建物），設定抵押權予告訴人甲○○，以擔保前開債務之履行，告訴人甲○○乃陸續交付借款約新台幣（下同）1400萬多元，並簽發支票數紙作為清償之用。嗣被告丙○○、被告丁○○為向不知情之案外人陳鴻仁借得更多金錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於88年 6月間某日，向告訴人甲○○佯稱：為擴展其等所經營之藥品販賣業務，擬購買坐落前開土地上門牌號碼為同路段42之 2號建物（下稱42之2 號建物）供己使用，以便短時間內能獲利並清償前開借貸款項，然為確保告訴人甲○○上開債權，於購得該房屋時（即42之2 號建物），將與前揭二筆建物及土地（即42號建物、42之1號建物及512地號土地）一併設定抵押權予告訴人甲○○，俾使其債權有所保障等語，致告訴人甲○○不疑有他而陷於錯誤，乃將前開房地（即42號建物、42之1號建物及512地號土地）之他項權利證明書及國民身分證等證件交付被告丙○○及被告丁○○，用以重新辦理抵押權之設定。迄至89年2 月間某日，因被告丙○○及被告丁○○所簽發用以清償上揭借款之支票，屆期提示均未獲兌付，經告訴人甲○○發覺有異，多方查證，被告丙○○及被告丁○○除未依約重新辦理抵押權設定外，且渠等明知並未清償上開借款，竟基於偽造私文書之犯意聯絡，在「債務清償證明書」上，偽造告訴人甲○○之署名及印文，虛捏清償債務之情，並於88年 8月13日，持該偽造之債務清償證明書及前揭他項權利證明書等文件向桃園縣平鎮地政事務所聲請將原設定之抵押權塗銷，而行使偽造之「債務清償證明書」私文書，使該地政事務所承辦之公務員，誤認告訴人甲○○業已同意塗銷抵押權，並將此不實之事項登載於職務上所執掌之建築物及土地登記簿上，獲得該抵押權塗銷之不法利益，並足生損害於告訴人甲○○及桃園縣平鎮地政事務所對於抵押權登記管理之正確性，被告丙○○、被告丁○○二人得逞後，旋於89年3月20日，將前開房地連同新購置之42之2號建物，另行設定抵押權予陳鴻仁，而借得 500萬元之現款，使告訴人甲○○求償無著，始知受騙，因認被告丙○○及丁○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第 214條之使公務員登載不實罪及第339條第2項之詐欺得利等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第 816號判例）。至告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號判例）。
三、查公訴人據以認定被告丙○○及丁○○涉有前揭罪嫌，無非係以：告訴人甲○○之指述及證人陳鴻仁之證述，並有89年
3 月16日不動產抵押借款契約書影本、建物與土地登記簿影本、桃園縣平鎮地政事務所91年5月24日平地登字第091002651號函附建物與土地謄本、91年6月14日平地登字第0910002950號函附房屋異動索引、93年2月9日平地登字第093000055
3 號函附辦理抵押權塗銷登記資料及債務清償證明書影本等在卷為其論據。訊據被告丙○○及丁○○固供承有向告訴人甲○○借錢，並提供前揭二筆建物及土地（即42號建物、42之1號建物及512地號土地）設定抵押權予告訴人甲○○，嗣於上揭時間予以塗銷等事實，惟被告丙○○及丁○○均矢口否認有上述公訴人指訴之偽造文書及詐欺犯行，被告丙○○辯稱：伊向甲○○借款而將上揭建物及土地設定第 2順位抵押權給甲○○後，嗣因伊要買42之 2號建物，而甲○○的先生乙○○提議 3個建物連同土地一起拿去向銀行貸款並設定抵押權給銀行應該可以貸得比較多的錢，所貸得的現金可以拿來還甲○○，於是渠等在88年 6月間，當場在代書莊竣安之面前，經甲○○之同意，由甲○○提供印章、身分證件及他項權利證明書，並由甲○○親自簽立「債務清償證明書」，一同交付代書莊竣安去辦理塗銷上揭土地及建物之第 2順位抵押權，且與甲○○約定以前開新購及原來的房地設定抵押權給銀行向銀行貸款下來的錢再用來還甲○○，但是因為伊有退票紀錄，無法順利向銀行辦理貸款，所以就將上揭建物及土地設定抵押權向公司經理陳鴻仁借款 500萬元，其中
209 萬元拿來返還甲○○，剩餘的錢就清償其他貨款等語，被告丁○○辯稱：錢是伊先生丙○○向甲○○借的，伊是後來有人來要債才知情，當時伊先生遭退票無法貸款，是乙○○說他有認識銀行的人，且不要設定抵押，要渠等還現金，才會造成這個結果等語。經查：
(一)被告丙○○及丁○○所有坐落桃園縣平鎮市○○段 ○○○○號土地（各持有1/5），分別於84年6月15日、85年10月11日、
89 年3月20日設定最高限額抵押權予彰化銀行、華南銀行、陳鴻仁，設定之最高限額抵押權金額分別為 192萬元、60萬元、600萬元（被告丙○○部份）；暨於 85年11月20日、88年6月16日、89年3月20日設定最高限額抵押權予華南銀行、中國信託商業銀行、陳鴻仁，金額分別為190萬元、126萬元、600 萬元（被告丁○○部分），而該土地上被告丙○○所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○○路○○號之建物，先後於84年
6 月15日、85年10月11日、89年3月20日設定最高限額抵押權予彰化銀行、華南銀行、陳鴻仁，設定之最高限額抵押權金額分別為192萬元、60萬元、600萬元，至該土地上被告丁○○所有門牌號碼桃園縣平鎮市○○○路42之1號及42之2號建物，分別於 85年11月20日、89年3月20日設定最高限額抵押權予華南銀行、陳鴻仁，設定之最高限額抵押權金額分別為190萬元、600萬元，及於88年6月16日、89年3月20日設定最高限額抵押權予中國信託商業銀行、陳鴻仁，設定之最高限額抵押權金額分別為126萬元、600萬元，暨就該 512地號土地及42號、42之1號建物之上揭第二順位抵押權於88年8月13日以清償為由，而塗銷該抵押權等事實，此據被告丙○○、丁○○及告訴人甲○○供認在卷，並有上揭42號建物、42之1號建物、42之2號建物及 512地號土地相關抵權押設定、塗銷情形之土地登記簿謄本、建物謄本、地政事務登記電腦線上查詢影本、桃園縣平鎮地政事務所93年2月9日平地登字第093000553號函附辦理抵押權塗銷登記資料在卷可稽。
(二)至告訴人甲○○雖否認有於供上揭塗銷抵押權所用之「債務清償證明書」上蓋章、簽名，而指述係被告丙○○及丁○○偽造「債務清償證明書」，並連同他項權利證明書持向桃園縣平鎮地政事務所聲請將上揭抵押權塗銷，而使公務員將此不實之事項登載於職務上所執掌之建築物及土地登記簿上，並涉有使公務員登載不實犯行，惟查證人即告訴人甲○○於原審法院審理時證稱：88年 6月間丙○○及丁○○有來伊家說塗銷抵押權的事，原本只有設定1、2樓給伊，他們說要再拿 3樓設定抵押給伊，伊就將身分證、印鑑、他項權利證明書等證件交給他們，當時伊先生亦在場，因為伊信賴他們，所以就在「債務清償證明書」中債權人欄位之簽名、蓋章等語（見原審卷（二）第99頁至第 102頁），而證人即告訴人之夫乙○○於原審法院審理時亦證稱：甲○○有同意要塗銷原來的抵押權後，再以 1、2、3樓向銀行借款，而債務清償證明書也是甲○○所簽的，是她的字，而當初塗銷抵押權就是要去跟銀行借錢，然後還我們錢，如果不足的話再重新設定抵押，因為丙○○他們一片誠意，所以就答應了等語（見原審卷（二）第94頁、第98頁、第99頁），嗣於本院審理時復證稱：債務清償證明書上的字跡跟伊太太甲○○的相似，甲○○說看起來像是她簽的等語（見本院卷94年11月18日審判程序筆錄第 5頁），又證人即辦理本件塗銷及設定抵押權登記之代書莊峻安於原審法院審理時到庭證稱：當晚甲○○有在債務清償證明書上簽名、蓋章等語（見原審卷（二）104頁），且查告訴人甲○○因於上揭512地號土地及42號、42之 1號建物設定抵押權而持有他項權利證明書，該他項權利證明書乃係擁有抵押權之證明文件，茲告訴人甲○○竟將該等抵押權之他項權利證明書連同其所有之身分證、印鑑交予被告丙○○及丁○○，足認被告丙○○及丁○○所述告訴人甲○○親自於債務清償證明書上簽名、蓋章，以供塗銷該等土地及建物上抵押權之用，應屬事實，則被告丙○○及丁○○持該等告訴人甲○○所交付他項權利證明書、債務清償證明書及身分證、印鑑向桃園縣平鎮地政事務所聲請塗銷上揭土地及建物之抵押權，既係經告訴人甲○○同意，自無行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行可言。
(三)至公訴意旨以被告丙○○及丁○○向告訴人甲○○佯稱為能短期間內清償積欠其借款，需將上揭 512地號土地及42號、42之1號建物之抵押權塗銷，嗣再連同渠等所購買之42之2號建物重新設定抵押權，因而使告訴人甲○○陷於錯誤而交付身分證及他項權利證明書，嗣被告丙○○及丁○○塗銷上揭512地號土地及42號、42之1號建物抵押權後，係另行連同所購買之42之2號建物向陳鴻仁借款500萬元而設定抵押權予陳鴻仁，然並未償還告訴人甲○○，因認被告丙○○及丁○○涉犯詐欺得利乙節。經查，告訴人甲○○借貸款項予被告丙○○及丁○○，被告丙○○及丁○○並因而提供上揭512 地號土地及 42號、42之1號建物設定抵押權予告訴人甲○○以供擔保，嗣被告丁○○復購得 42之2號建物，而依被告丙○○及丁○○供稱經甲○○及其夫乙○○同意塗銷上揭512 地號土地及 42號、42之1號建物之抵押權，以便連同所新購得之 42之2號建物設定抵押權向銀行貸款，如此可貸得較多款項，以償還積欠甲○○之債務等語，茲告訴人甲○○確係同意塗銷上揭512地號土地及42號、42之1號建物之抵押權，已如上述，而查被告丙○○及丁○○向告訴人甲○○借款已先提供上揭512地號土地及42號、42之1號建物設定抵押權以供擔保，嗣復購得 42之2號建物後，若被告丙○○及丁○○並應允以該 42之2號建物設定抵押予告訴人甲○○供擔保，衡情實毋庸先塗銷原設定之抵押權，再重新就上揭土地及建物設定抵押權之必要，僅須再就 42之2號建物設定抵押權即可，是被告丙○○及丁○○所述係經甲○○及乙○○同意塗銷原設定之抵押權，以便再連同新購之 42之2號建物重新設定抵押權向銀行借款以償還甲○○等語，應屬事實，此證人乙○○於原審法院審理時亦證稱當時塗銷抵押權是為再向銀行借錢，以償還我們，讓甲○○更有保障等語（見原審卷（二）第95頁、第96頁），嗣被告丙○○因有退票紀錄而無法順利向銀行貸借款項，因而另將上揭土地及建物設定抵押權予證人陳鴻仁而借貸現款 500萬元，惟被告丙○○及丁○○將其中借得之 2百餘萬元用以償還告訴人甲○○，且陸續償還借款利息等情，此為告訴人甲○○所不否認，並有新竹國際商業銀行、玉山商業銀行之匯款單及自動櫃員機交易明細單影本在卷可參，茲被告 2人既非施用詐術以遂行塗銷上揭抵押權，且被告二人若於塗銷抵押權之初即存有不法利益之意圖，又豈有於無法向銀行借貸，而另向陳鴻仁借得 500萬元之後，仍以其中之 2百餘萬元持以清償告訴人甲○○，嗣並陸續給付利息，以此被告丙○○及丁○○既經告訴人林金連同意塗銷原設定之抵押權，復於向證人陳鴻仁貸借款項持以償還告訴人甲○○債務，被告 2人應無對告訴人甲○○施用詐術以詐取不法利益之可言，是被告丙○○及丁○○所辯並無詐騙甲○○等語，應堪採信。至告訴人甲○○雖提出被告丙○○及丁○○於89年 8月14日簽具之切結書以資証明被告丙○○及丁○○涉有上開犯行，惟觀諸該切結書之內容，係就被告丙○○及丁○○如何償還告訴人甲○○借款為協議，並無法持此認定被告丙○○及丁○○涉有何告訴人甲○○所指述之行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利等犯行，該切結書實難執為不利被告丙○○及丁○○之認定。
綜上所述，被告丙○○及丁○○係經告訴人林金連同意而塗銷上揭512地號土地及42號、42之1號建物之抵押權，嗣雖另設定抵押權予陳鴻仁，惟仍將所借得之款項中 2百餘萬元償還告訴人甲○○部分之借款，渠等所為核與刑法行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利等犯行構成要件有間，此外，復查無何積極證據足資証明被告丙○○及丁○○涉有公訴人指訴之上揭犯行，是被告丙○○及丁○○犯行尚屬不能證明，渠等所辯並無犯罪，應堪採信，原審因而判決被告丙○○及丁○○無罪，經核並無不合，檢察官依告訴人甲○○之請求提起上訴，其上訴意旨以被告丙○○及丁○○於89年 8月14日簽具之切結書，而認被告丙○○及丁○○應負行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺得利等罪責，而指摘原審判決被告丙○○及丁○○無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 沈宜生法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦慧榮中 華 民 國 94 年 12 月 9 日