臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3515號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1509號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名邱輝星，民國90年2月15日更名）為土地代書，受告訴人丙○○委託出售位於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓（下稱系爭房地）及忠孝路同巷72號7樓之房地2筆，丙○○並交付印章、土地及建築物改良所有權狀供甲○○辦理移轉登記使用，嗣僅售出忠孝路同巷72號7樓之房地，然甲○○因積欠乙○○新台幣（下同）200萬元之借款，竟與乙○○基於偽造文書之犯意聯絡，於79年9 月27日，未經丙○○之同意，在系爭房地之抵押權設定契約書上盜用告訴人之印章，並交付乙○○發票人為邱輝星，發票日為79年11月30日、面額均為100萬元、付款銀行均為台北區中小企業銀行積穗分行及以丙○○名義偽造背書之票號RR0000000、RR0000000號支票2紙（下稱系爭支票），作為借款之擔保，復於同年10月1日，持抵押權設定契約書、土地及建築物所有權狀等文件，向臺北縣新莊地政事務所，辦理以乙○○之子即朱星念，為第二順位抵押權人，最高限額為300萬元之抵押權設立登記，使承辦公務員將此不實之抵押權設定事項，登載於職務上所掌之電磁紀錄及相關公文書，足生損害於丙○○及地政機關管理抵押權之正確性（此部分因罹於追訴權時效已另為不起訴處分）；甲○○與乙○○二人更共同意圖為自己不法之所有，由乙○○於87年7月29日及9月8日，持上開房地抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭支票，向臺灣板橋地方法院聲請拍賣上開房地，使臺灣板橋地方法院陷於錯誤，核准乙○○拍賣上開房地，足生損害於丙○○及臺灣板橋地方法院審查拍賣抵押物聲請之正確性，因認甲○○、乙○○涉有犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌、第216條、第214條行使公務員登載不實文書罪嫌及第339條第1項詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院著有53年台上字第656號判例，可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可參。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯詐欺及行使偽造私文書、使公務員登載不實文書等罪，係以被告甲○○在本院92年度上字第997號民事訴訟事件之證述、告訴人之指訴、抵押權設定契約書、土地及建築物登記謄本各1件、系爭支票影本2紙為主要依據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何詐欺及偽造文書犯行，被告甲○○辯稱：87年時我人在雲南，乙○○所為我不曉得等語﹔被告乙○○辯稱：確實跟甲○○買他們合夥的房子，因為貸款問題先辦抵押權，所以反設定擔保我交付的200萬元，我有跟告訴人通過電話，也見過他姊姊等語。另於原審審理時，被告甲○○辯稱：當時我與告訴人的口袋是相通的，我的錢是擺在告訴人的土地上面，所以告訴人的土地證件是放在我這邊，我沒有偽造票據的必要。另外要拍賣這個房子我不知情，我也不知道有這件事情發生，之所以拖延這麼久，是希望我自己來處理清楚等語；被告乙○○則辯稱：「我沒有偽造證件，我想要買房屋給我兒子朱星念，但是甲○○房屋還沒有給我，我才要求他反設定給我，拍賣抵押物的案子是87年向法院聲請，甲○○並未參與，因為我曾交給甲○○200萬元要購買房地，甲○○交付系爭支票2紙，後來我將支票影本提出給法院，因為書記官通知要提出債權證明等語。經查：
㈠被告乙○○供稱：係以600萬購買系爭房地，已付200萬價金
，而於系爭房地設定最高限額抵押權300萬予其子朱星念，由被告甲○○交付系爭支票2紙為憑證，核與被告甲○○於原審偵審供稱：因告訴人東西都放在我那裡，房子要過戶，我和乙○○約定如要果房子沒有融資到一定程度，則買賣不成立，告訴人把印章和權狀都交予我，表示他有授權等語（見第1705號偵查卷第17頁反面）、「我和告訴人、另外還有2個同學一起做土地及房屋買賣生意，告訴人當時把所有的證明文件都放在我那裡，我受託出售告訴人2間房子，地址是○○○鄉○○路○○○巷○○號7樓及同巷72號7樓，72號7樓已經順利出售，我把66號7樓房地賣給乙○○，當時她說付了這筆錢之後，若是貸款足額的話，這交易就算成功，但是若是貸款不足額，交易就不成功，我必須要還給她200萬元，所以我就辦了這個抵押，這個抵押契約書上面有寫此件為買賣件，200萬元並未交給丙○○。另外我還有開了2張票給乙○○，但是乙○○沒有辦法貸足款項，我又常常跑大陸，所以這件事情我就耽擱下來了‧‧‧附表所示2張支票是我交給乙○○的，發票人是我‧‧‧當時因為乙○○要有告訴人的背書，而告訴人證件、印章都在我這裡，所以我就拿告訴人的印章蓋在支票的背面‧‧‧因為乙○○在設定時，要求要有2張支票做為憑證。因為我們當時約定若是貸款不過的話，必須退還她200萬元。這2張支票就是做為擔保的‧‧‧是用來表示我確實有收到乙○○200萬元，以此做為憑證‧‧‧因為我去大陸雲南一年，乙○○都找不到我，以為我跑路了，所以才拿這抵押權的權利證明去強制執行」等語相符（見原審卷第153至160頁）。惟被告甲○○於本院民事「確認抵押權不存在」訴訟審理時稱：「（問：究竟本件房屋當時是賣賣還是借款？）是我私人向乙○○借款，因為被上訴人（即丙○○）的權狀和印鑑在我處，所以我將被上訴人的房屋設定給他」，證人葉雲斌亦於同次民事審理時證稱：我只知丙○○有委託甲○○賣房子，開庭前甲○○和陳律師同乘我開的車上，甲○○說這是他私人和乙○○借了錢，因乙○○以前也幫他公司調度資金，要我出面證明是借錢不是賣房子等語（見本院92年度上字第997號卷第56、57頁），是本件應審究者厥為被告甲○○當時是否係基於告訴人之委任出售系爭房地予乙○○而約定設定最高限額抵押權及製作、交付系爭支票，抑或被告甲○○、乙○○因私人借貸而虛偽設定上開抵押權並偽造告訴人之背書於系爭支票。經查：
⒈被告甲○○於本案原審偵審中均一致陳稱系爭房屋係出賣
予乙○○而設定抵押權如前述，並於原審時證稱：「（問：66號7樓的房子的200萬元，是買賣契約的價金或是私人金錢借貸？）是買賣價金，我有註明在抵押契約裡面」、「（問：為何你在高院時回答是你向乙○○的借款？）因為當時問題沒有很清楚」、「（問：這筆錢200萬元，到底是借款或是買賣所付的價金？）我事務所有6個小姐，主辦的小姐與乙○○接觸後，是講好以買賣為依據，當時我和乙○○及我和丙○○間往來頻繁，所以才會有買賣或是借款的模糊空間」（見原審卷第155、159頁），並有系爭房地「土地建築改良物抵押權設定契約書」之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「本案係為買賣而為之設定，故無利息遲延利息之約定」在卷可憑（見第8285號偵查卷第10頁），可見被告等辯稱係因買賣系爭房地而設定抵押權等語，並非全然無憑。
⒉告訴人丙○○雖否認有出賣系爭房地予被告乙○○，並於
本院審理時到庭證稱：我不認識乙○○，是有委託甲○○賣系爭房地，但甲○○說沒賣出去，我不知道甲○○拿這系爭房地跟乙○○借200萬元，我有給甲○○所有權狀、我的印鑑證明，但是我的印章、印鑑章沒有給他等語（見本院卷第72、73頁）。然查，告訴代理人於警詢時則稱：
告訴人委託其友人甲○○於79年間將渠名下臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓及忠孝路同巷72號7樓之房屋所有之印鑑、土地建物所有權狀交付甲○○全權處理販售事宜（見第8285號偵查卷第11頁反面），且告訴人亦到庭承認確有授權委託被告甲○○處理出賣系爭房屋，而同時委託處理之另一不動產即臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號7樓之房地已經出賣完成等語（見本院卷第72頁），可見告訴人確有交付印鑑印章委任被告甲○○處理銷售系爭房地事宜，參以告訴人自稱一直居住美國（見本院卷第69頁），於授權被告甲○○處理系爭房地銷售期間並未入境，有內政部警政署入出境管理局函覆告訴人「出入國日期證明書」可稽（見本院卷第30頁），告訴人自不可能自行返國處理相關銷售事宜，亦可見告訴代理人所稱告訴人授權被告邱顯全權處理販售事宜等語較為可採，應屬民法第532、534條第1款之特別委任，受任人就委任事務之處理得為委任人為一切必要之行為，同法第533條規定甚明。按不動產交易習慣，買受人為確保交付之價金，而要求出賣人以設定抵押權作為擔保，事所常見，告訴人既已全權委任被告甲○○處理系爭房地銷售事務，則被告甲○○應乙○○之要求設定抵押權以擔保其交付之買賣價金，是屬合理，且為委任事務之必要行為，並無不法，則被告甲○○辯稱：「我認為我既然可以賣房子，當然有權設定抵押權」、「這個是為了買賣而設定，例如頭款佔了3分之1，為了保障，就先設定抵押給他，這個房子價值600萬，先拿200萬元頭款，所以設定抵押予翁女」等語（見第8285號偵查卷第36頁反面、第37頁），並非無稽，不能認定被告等有共同偽造土地建築改良物抵押權設定契約書及使承辦公務員將不實之抵押權設定事項，登載於職務上所載之電磁紀錄及相關公文書。
⒊又，系爭房地於79年1月12日，已經設定最高限額抵押權
1020萬予彰化銀行，存續期間為79年1月12日至109年1月11日，有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷（見本院92年度上字第997號卷第47、48頁），而被告乙○○係於79年9月27日與甲○○簽訂「土地建築改良物抵押權設定契約書」而於同年10月1日始登記第二順位最高限額抵押權300萬元予朱星念，存續期間為79年9月27日至80年9月
26 日，並有土地登記謄本可按（見第1705號偵查卷第15頁反面）。按對於債務人之財產有抵押權者，於聲請法院拍賣抵押物實行抵押權時，其拍賣分配次序以登記順位定之。被告甲○○既身為代書，應無不知之理，倘被告等果真欲以假買賣虛設抵押權而共同圖謀詐欺取財，何以於系爭土地已設有高額第一順位抵押權之情形下，仍設定第二順位抵押權，且存續期間僅1年而已？又，該第一順位抵押權係於91年7月間始經告訴人清償而塗銷，有上開「確認抵押權不存在」之訴第一審民事起訴狀載明在卷，則告訴人於91年7月間因欲出售系爭房屋始塗銷第一順位抵押權，自非被告等於79年間設定抵押權或87年間聲請拍賣時所能預見，被告等何以期待告訴人塗銷第一順位抵押權後而拍賣系爭房地以詐欺牟利？況按法院處理抵押權拍賣之實務，債權人聲請強制執行，其目的在以執行標的物拍賣之價金清償其債權，如拍賣價金清償先順位之抵押債權及執行費用後，已無餘額漬償執行債權，則其執行對債權人並無實益，且將損害先順位抵押權人之權益，自不能要求執行法院進行無益之執行程序，其執行之聲請應予駁回，惟先順位之抵押權人如表示願實行抵押權，則無不予拍賣之理由。查被告乙○○於87年7月29日及9月8日年聲請拍賣系爭房地時，當時第一順位抵押權尚未塗銷，而告訴人亦於本院陳明：因為我想把房子賣掉，所以拿錢給我大姊去還錢等語（見本院卷第71頁），亦可見該第一順位抵押權有實質債權存在。衡以第一順位最高限額抵押權擔保權利金額高達1020萬元，則被告乙○○聲請拍賣系爭房地是否有實益，已非無疑；縱法院准予拍賣，亦因不能確保拍賣所得清償第一順位抵押權人後有餘額可供分配而繼續強制執行，此亦經告訴人於上開民事起訴狀載明：「今（91）年7月原告（丙○○）欲將上述66號7樓房地出售，乃將其上之彰化銀行抵押權塗銷以利過戶等手續，才發現其上存在被告之抵押權，且被告發現原告塗銷第一順位抵押權後，開始強制執行」等語甚明。以上種種，均與常理不符，客觀上難認被告等有藉設定虛偽抵押權詐欺之情形，亦可證被告乙○○辯稱：我沒買過房子，所以不懂要訂契約，當時我不知道已經設有第一順位抵押權1020萬元，我不知道要向哪家銀行辦貸款，我請甲○○去辦，因為他是代書等語（見第8285號偵查卷第37頁反面、第123號偵查卷第39頁、第1705號偵查卷第12頁），應非虛言。⒋關於系爭支票固以告訴人名義背書，有系爭支票影本附卷可按（見第1705號偵查卷第5、6頁），惟被告邱貴供稱：
「當時因為乙○○要有丙○○的背書，而丙○○的證件、印章都在我這裡，所以我即拿丙○○的印章蓋在支票的背面」（見原審卷第155頁）、「我也覺得我有被丙○○授權設定抵押，我將支票交給乙○○時，後面背書人章已經蓋好」（見第1705號偵查卷第97頁），被告乙○○亦供稱：我知道甲○○要幫丙○○賣房子，因為我交給甲○○200萬元，他交支票給我擔保，支票上丙○○的章和抵押設定的章一樣，所以我沒有懷疑過（見第1705號偵查卷第96頁反面、第97頁）。經查，被告甲○○受告訴人特別委任全權處理系爭房屋銷售，已如前述，而其交付系爭支票係作為證明乙○○交付買賣價金之憑據，是被告甲○○應乙○○之要求，將告訴人名義背書於系爭支票，係為達成銷售系爭房屋之目的以取信乙○○，且屬不動產銷售之合法方法，應屬委任售屋之授權範圍之必要行為，被告甲○○自屬有權製作，系爭支票上告訴人之背書並非出於偽造，從而被告據而行使於聲請拍賣系爭房屋供作債權憑證，自非行使偽造私文書。
⒌被告甲○○事後未將乙○○交付之200萬交予告訴人，此
經被告甲○○供明在卷（見原審卷第156頁），惟此係被告甲○○與告訴人間內部關於委任事務取得金錢之移轉，（被告甲○○是否涉犯侵占，並未經檢察官起訴）並無證據足認被告乙○○對此已有認識，亦不影響被告甲○○基於系爭房地銷售之特別委任，與被告乙○○成立系爭房地買賣契約及設定抵押權、系爭支票背書之法律行為效力。況查，被告乙○○始終未提示系爭支票，業據告訴代理人陳明在卷（見第1705號偵查卷第12頁），倘被告乙○○果有詐欺犯意，大可於發票日即79年11月30日後即提示系爭支票，對告訴人行使追索權，何以遲至87年間始聲請拍賣？參以系爭支票之發票日係79年11月30，係登記上開抵押權79年10月1日之1月後，而上開抵押權之設定存續期間亦僅一年等情觀之，可見被告等辯稱：抵押權係為擔保乙○○交付之200萬元，我們當時約定若是貸款不過的話，必須退還她200萬元，系爭支票是作為付款之憑證等語，並非虛言。雖甲○○供稱：貸款足額的話，這交易就算成功，但是若是貸款不足額，交易就不成功，我必須要還給她200萬元，所以我就辦了這個抵押等語如前述，及被告乙○○陳稱：甲○○本來說要幫我貸款，結果一直沒辦下來，我就說不買了等語（見第8285號偵查卷第37頁），可見被告等以貸款成否為系爭房地之買賣契約解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使，民法第99條第2項規定甚明。固認上開關於系爭房地之買賣契約因解除條件成就而失其效力，惟不影響被告乙○○實現上開抵押權之權利，從而嗣因被告甲○○於貸款不成後既未歸還200萬元且聯繫無著，被告乙○○持上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭支票，代理其子朱星念向原審聲請拍賣抵押物，應認係依法行使權利，自無使法院陷於錯誤准予拍賣可言。退而言之，被告乙○○不知甲○○與告訴人間之內部關係，被告乙○○係相信被告甲○○之言，而設定抵押權，難認其設定抵押權時有起訴書所指之犯意及行為。而被告乙○○聲請拍賣系爭房地之時，被告甲○○並不知情，業經被告二人陳明在卷（見原審卷第160頁、本院卷第69 頁），亦無證據足認被告甲○○有共同行使偽造私文書或使公務員登載不實之文書而詐欺取財之犯意。
㈡準此，並無證據足認被告甲○○、乙○○有公訴意旨所指之
犯行。況按刑事訴訟法第156條第2項明定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。故共犯之自白仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，始得採為判決基礎。公訴人僅以被告甲○○於他案本院民事審理中所陳而認被告甲○○、乙○○間係借貸關係，但無其他證據以佐，本不足為被告等不利之認定；而證人葉雲斌於他案本院民事審理中上開所陳，係引述自被告甲○○審判外之陳述，並非其親見之事實，就證據性質而言，與甲○○之自白述具有同一性，只能證明甲○○於審判外曾言及200萬元係私人借貸等情，但不能作為證明被告甲○○確曾向被告乙○○借貸200萬元之證據。至於本院92年度上字第997號民事判決理由雖認上開第二順位抵押權係因被告甲○○私下向乙○○借貸200萬元而設定等語，惟該民事案件係告訴人丙○○以「確認抵押權不存在」起訴，並非對被告等與告訴人間究竟係何種法律關係而請求審判，其既判力自不及渠等間實體法律關係之確認，且本院依法獨立審判認定事實，自不受其影響，併予敘明。
五、綜上，公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪嫌、第216條、第214條行使公務員登載不實文書罪嫌及第339條第1項詐欺罪嫌。惟依卷附證據，不能形成本院對於被告等有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，即屬不能證明被告等犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審據此諭知被告等無罪，並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 張正亞法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉麗芬中 華 民 國 95 年 1 月 26 日