臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3650號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 扶助律師 謝恩華律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第1281號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第16850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○殺直系血親尊親屬未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案打火機壹支沒收。又對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌年肆月。扣案打火機壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院於民國八十三年三月三十一日，以八十三年度訴字第二七一號判決處有期徒刑三年四月，上訴後本院於八十三年七月二十八日，以八十三年度上訴字第三０六六號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑三年八月確定，於八十三年九月三十日入監執行，嗣於八十五年八月二十二日假釋出監，剩餘刑期以保護管束代之（預計保護管束期滿日為八十七年五月九日），詎甲○○於前開假釋付保護管束期間內，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於八十六年二月十一日，以八十五年度訴字第一四四六號判決判處有期徒刑三月，於八十六年八月六日確定，並於八十六年十月二十七日起入監執行。前述假釋付保護管束裁定嗣經撤銷，自八十七年一月二十七日起接續執行殘刑一年八月十七日，再於八十九年一月二十七日假釋，剩餘刑期以保護管束代之，嗣於八十九年八月七日保護管束期滿，未經撤銷保護管束，以已執行論。
二、甲○○於九十三年十月二十六日下午九時三十分許，在桃園縣○○鄉○○村○○路○○號住處，向其母許参要錢遭拒，竟將祖先牌位香爐亂丟，雙方遂爆口角，適甲○○之姐許素蘭正與許参通電話，察覺情況有異，乃報警處理，桃園縣政府警察局大園分局蘆竹分駐所警員丙○○、丁○○二人接獲報案，於同日下午十時許抵達上址，許参即帶二位警員至甲○○所在之二樓神明廳，警員丁○○見甲○○立於神明廳左方，即詢問當時情況，甲○○不予理會，明知神明廳內有其母許参及警員丙○○、丁○○等三人在場，其竟基於殺人、殺直系血親尊親屬及放火燒燬現供人使用之住宅等犯意，持其所有之打火機一只，逕自走至上址二樓後方廚房，許参亦尾隨之，詎甲○○竟將廚房後方天井之全新備用二十公斤裝瓦斯一桶，搬至廚房與神明廳間之飯廳，隨即開啟瓦斯，令桶內瓦斯衝開膠膜，漏逸於上址二樓住宅內，揚言要給所有人死等語，並點打打火機點火欲點燃瓦斯，幸未及點燃，許参見狀，立即上前阻止，而與甲○○發生拉扯，之前警員丁○○、丙○○在神明廳，聽見搬動瓦斯桶撞擊地面聲響，隨即聽聞開啟瓦斯漏逸所發出嘶嘶聲響，且聞濃厚瓦斯味，警員劉清明遂往陽台方向逃出，而警員丁○○尚聽聞打火機點火的聲音，並甲○○揚稱「要給你們死（台語發音）」，與其母語之拉扯叫聲，為防免慘劇發生，即進入飯廳，見許参與甲○○發生拉扯，隨即衝上前協助搶下瓦斯桶及保護許参。惟甲○○明知丁○○為穿著制服執行公務之警員，竟另起妨害公務及傷害等犯意，以手重擊警員丁○○之頭部，致警員丁○○受有頭部外傷併腦挫傷及右手第四指挫傷及擦傷等傷害（傷害部分未據告訴）。嗣警員丙○○見丁○○進入二樓飯廳，許久未出來，遂又進入查看，見甲○○與警員丁○○扭抱在一起，乃自後方攔腰抱住甲○○，而與警員丁○○合力將之制伏，並扣得前開打火機一支，始未肇致許参、警員丁○○、丙○○等在場之人死亡及燒燬上址住宅之結果。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。
二、辯護人主張證人許参於警詢中所為證言，係被告以外之人於審判外之陳述，另證人許参、丁○○二人於偵查中之證述，雖經具結，然未經被告詰問，均認無證據能力云云。經查：㈠證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告而言，
性質上固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑法第一百五十九條之一第二項之規定，該等陳述除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案並無證據足資認定檢察官有何刑求或以不正之方式使證人丁○○為陳述，被告及辯護人就此部分亦未提出有何顯有不可信之情況，是以，應認證人丁○○於偵查中之證言，具有證據能力。
㈡證人許参為被告母親，依刑事訴訟法第一百八十條第一項第
一款規定，於審理中得拒絕證言，其於原審表示願意作證並經具結後，嗣於檢察官行覆主詰問過程中，無正當理由拒絕陳述，屬同法第一百五十九條之三第四款所定之情形，審酌證人許参前於司法警察調查中所為之證述（即警詢筆錄內容），係自案發後約三小時之九十三年十月二十七日凌晨一時三十分許即開始製作，衡情其當時對本案發生始末之記憶鮮明，斯時亦無任何足供證人許参思索其究應據實陳述抑或為被告設詞脫罪或為任何迴護情詞之時間，況其為被告之母，當無可能於警詢中刻意誣指、構陷被告入罪，基此，應認證人許参於警詢中之供述，係基於其在本案發生過程中之見聞情節所為，具有較可信之特別情狀，加以證人許参之警詢內容，核與被告所涉放火、妨害公務及殺人等待證事實相關，為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。此外，證人許参於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告而言，雖亦屬審判外之陳述，惟並無證據足資認定檢察官有何刑求或以不正之方式使前開證人為陳述，被告及辯護人均未提出有何顯有不可信之情況，故應認其於偵查中之證言，亦具有證據能力。
㈢另公訴人所引用證人丁○○受傷之診斷證明書一紙，性質上
為從事業務之人（即醫生）於業務上或通常業務過程所需製作之證明文書，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人對於前開證據之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前均未爭執，應視為同意作為證據。是依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，前開診斷證明書得做作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言，於上開時地有妨害公務犯行，及提出瓦斯桶並持有打火機等情，惟矢口否認有何殺人、殺直系血親尊親屬及準放火罪之犯行，辯稱：其拿出瓦斯桶是為換瓦斯用以煮點心，並非要用以殺人或放火，打火機是放在口袋裡面，在場的人是其親人，其怎麼可能向在場的人揚言說「要給你們死」等語，或辯稱：放瓦斯是要自殺等語。辯護人辯稱：被告有於上開時地搬移瓦斯桶致瓦斯逸漏之行為，惟係為更換瓦斯桶，非為自殺，亦未引燃打火機企圖引起火災或氣爆，故否認有點火意圖及準放火罪之行為。另被告否認有殺人未遂之故意行為，被告當時的行為是酒後作用所致，動作比較大，以致現場人員誤會，至多僅係恐嚇而已。警員丁○○、丙○○均未親見被告於搬動瓦斯桶後確有持扣案打火機一再操作、試圖引火之動作，而打火機又非警方於制伏被告後，即在現場之地下或被告手中查扣，故警員丁○○、丙○○就被告有無於案發之際使用打火機，恐難遽為不利於被告之認定。又被告雖動手打了警員丁○○，且不否認因而造成丁○○受傷，惟就被告既無行為不法之自認，對被告而言，丁○○係突然侵入自宅，並強行制止單純換裝瓦斯之日常生活行為，被告能否認是到丁○○正在執行職務，恐有所疑，能否遽認被告具有妨礙公務之行為，請予斟酌等語。經查：
（一）有關被告開啟瓦斯桶封膜，打開瓦斯並點火揚言要殺死人，證人許参見狀，上前阻止未果，證人丁○○復上前欲協助證人許参將瓦斯桶搶下，卻遭被告趁機毆打等情，業據證人許参於警詢中陳述明確（偵卷第五頁），核與證人即警員丁○○於偵訊證稱：當時有人報案，伊去時，許参在樓下等她帶伊上去，伊上去時，被告正在神明廳那邊，突然被告進去廚房拿瓦斯桶，並打開瓦斯桶，還發出瓦斯溢出來聲音很大，並有很濃的瓦斯味，伊沒看到被告拿打火機，但有聽到打火機點火的聲音等語（偵卷第五一頁）；於原審及本院證稱：被告往廚房方向走後，他母親跟在後面，伊站在神明桌旁邊，丙○○站在伊後面，當時伊聽到瓦斯鋼瓶碰到地板的聲音及瓦斯膠膜破裂「剝」的一聲，他母親就趕快進去，伊還不清楚被告要去開瓦斯，丙○○聽到鋼瓶碰撞的聲音，就趕快往窗戶跑，伊隱約有聽到打火機點火的聲音大概一、二次及聽到瓦斯「嘶嘶」的聲音，同時也有隱約聽到「要給你死（台語發音）」的聲音，當時被告母親已經進去，並對被告說「不要這樣（台語發音）」，伊那時想如果不趕快跳樓，就要去搶那個鋼瓶，伊是整個抱著瓦斯桶及被告母親，背對被告，突然間頭部被撞擊，有二至三秒失去意識，等伊回復意識後，才知道伊被攻擊，之後就轉身回擊，並決定要逮捕被告，因被告的力量很大，一時之間沒有逮捕，丙○○認為伊進去那麼久沒有出來，便進來與伊一起將被告制伏；伊進去後沒有注意到被告手上拿什麼東西，但被告要進去之前，手上是有拿著一個打火機等語（原審卷第七十二至八十六頁，本院卷第六七至七十頁），證人即一起執行公務之員警丙○○於原審結證稱：二樓上去就是神明廳，伊看到被告往後面進去，他母親也跟著進去，之後就聽到一些聲音，是先聽到拉扯的聲音，再聽到瓦斯「嘶嘶」的聲音及聞到濃濃的瓦斯味，伊跟一位鄰居志工媽媽往陽台跑，伊看到同事（按指證人丁○○）沒有出來，伊就進去，不記得伊進去後還有無聽到瓦斯「嘶嘶」的聲音，但還有味道，伊看見被告與證人丁○○抱在一起，伊直接從被告腰部抱住他，而與證人丁○○一起將被告抱出來等語相符（原審卷第八十六至九十二頁），於本院稱：有看到被告拿打火機進去，聽到瓦斯嘶嘶聲，我往外跑，後來看到同仁沒出來，才又衝進去等語（本院卷第六五頁，第六七頁），且原審勘驗扣案打火機結果為：發現該打火機之燃油幾乎耗盡，將打火機傾斜時，於角落可見堆積少許燃油。用手作點燃打火機之動作，可聽到火石摩擦的聲音，有火苗竄起，火焰高度約有四公分；第二次再點燃，火苗約有三公分，慢慢下降，持續約有一秒，仍有聽到打火石摩擦發出聲音。第三次再點燃，火苗約有二公分，經一秒後火苗高度約降為一公分等情，此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第九七頁），本院勘驗現場情形為：於飯廳冰箱旁打擊打火機之聲音，在飯廳旁之走廊可以聽到，瓦斯桶在廚房拖拉聲音，於飯廳及神明廳可以聽到等情，且各該神明廳、飯廳、走廊、廚房，係緊鄰，間距不大等情，有勘驗筆錄、現場圖及照片在卷可參（本院卷第九十至九六頁），足認證人丁○○及丙○○所指聽到打火機及瓦斯漏逸聲，於客觀上是有依據，因此，其二人所述堪予採信，是此部分事實，即堪認定。至於證人丙○○於本院稱：沒有聽到打火機聲音，沒有聞到瓦斯味等語（本院卷第六五頁，第六六頁，第七十頁），惟參諸其亦稱：時間有點忘了等語（本院卷第六五頁），於原審稱：現場如何亂，印象模糊了等語（原審卷第八七頁），顯見其記憶並非絕佳，而其於九十四年五月三日在原審作證，距於九十五年二月二十一日在本院作證，又已十月，衡諸人之記憶，隨時間而消逝之情況，因此，其於本院稱沒聞到瓦斯味等語，與其原審所稱不符，且與證人丁○○上開所稱不符，因認其於本院此部分陳述，尚難採信。至於其於本院稱：沒聽到打火機聲音乙節，然如前所述，被告確有持打火機，且證人丁○○確有聽聞打火機聲音，而本院勘驗現場，亦可聽聞點打打火機之聲音，因此，不能以證人丙○○未聽聞，即推翻上開證據，蓋此涉個人注意及觀察週遭能力，從而，證人丙○○於本院：沒有聽到打火機聲音，沒有聞到瓦斯味等語，不能據為有利被告證據。
（二）按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為，包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之依據。本案被告確於上揭時地，開啟一全新未使用過之瓦斯桶，衡諸常情，該全新瓦斯桶內存有大量瓦斯，一經開啟，瓦斯即會漏逸瀰漫於空氣中，如驟遇火星，均足以引燃甚或發生爆炸，在場人之生命、身體及財產安全，無一能保，此為眾所周知之事實，何況，本案現場係屋內，面積不大，有現場圖及照片在卷可參，其危險更甚於開闊屋外空地。參酌證人丁○○、丙○○確實有聽到瓦斯開啟後所發出之「嘶嘶」聲響，證人丁○○亦有聽見被告使用打火機點火之聲音等情，且扣案打火機內尚有殘餘燃油可供點燃火苗乙節，亦經原審勘驗在卷，均如前述，由此足徵被告於上揭時地開啟瓦斯後，確實有以扣案打火機點火之行為，於客觀上，顯見其已著手實施準放火行為及殺人、殺直系血親尊親屬之構成要件行為，且被告年逾四十，非癡愚之人，對上開行為足以毀屋殺人，豈非不知，猶不顧而為之，足認其主觀上有放火、殺人、殺害直系血親尊親屬之犯意，此由證人乙○於警詢稱：被告於開啟瓦斯開始點火時，確有揚言要殺死所有人等語（偵卷第五頁）、證人丁○○稱：甲○○有說要給你們死等語（原審卷第七四頁，第八十頁），益臻明確，是足認被告於為上揭犯行之際，主觀上確具有殺人、殺直系血親尊親屬及放火之犯意，被告空言否認，不足採信。至其後幸經證人許参、丁○○、丙○○等人前往阻止，方未引燃瓦斯甚而爆炸，而未生燒燬上開住宅，殺害證人許参、丙○○、丁○○等人生命之結果，而屬未遂。
（三）證人丁○○於上揭時地阻止被告點燃瓦斯之際，係身著警察制服依法執行職務之公務員，被告明知此情，竟仍出手毆擊證人丁○○之頭部，復於證人丁○○欲逮捕其之際，予以反抗，致證人丁○○受有頭部外傷併腦挫傷及右手第四指挫傷及擦傷等傷害，此有敏盛綜合醫院診斷證明書一紙附卷可憑（傷害部分未據告訴），並據被告坦認在卷，核與證人丁○○就此部分之證述相符，由此足認被告確有於犯本案準放火、殺人、殺直系血親尊親屬等犯行之際，對正在執行公務之員警即證人丁○○出拳毆打而妨害公務執行之事實。
（四）被告或辯稱：拿瓦斯桶是為換瓦斯用以煮點心等語，或辯稱：放瓦斯是要自殺等語，前後不一，已難輕信，何況均無證據可佐，且與上開證據不符，不能採信，至於證人許参於偵訊稱：被告當時應該有開瓦斯桶，但紅色塑膠封口是我去搶時，不小心弄破，瓦斯才逸出來，我顧著瓦斯桶沒有看到被告拿打火機及打警察等語（偵卷第五一頁），惟員警係助其搶奪瓦斯桶，而遭被告毆打，此動作非小，並非持有打火機之細微舉動，且均同處一室，如何能推說均未曾見？未及見？顯然係護子心切，迴護之詞，且與其警詢說辭不符，不足採信。
（五）辯護人辯稱：倘被告係基於殺人及放火意思，何以竟未引燃？足認被告至多僅係恐嚇等語，按衡諸日常生活經驗，瓦斯開關點火，亦未必能百發百中，非可每點必燃，且點燃打火機，因使用者施力情況，亦非每點必燃等情，從而，不能以本件未引燃瓦斯，即置上證據不顧，而反推論被告未曾為引燃之動作，進而推論被告無殺人及放火動機，是辯護人所辯，尚有誤會。
綜上所述，被告所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第一百三十五條第一項對於執行職務公務員施強暴罪、第一百七十六條、第一百七十三條第三項準放火未遂罪、第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪及第二百七十二條第二項、第一項殺直系血親尊親屬未遂罪。被告所涉犯行，除起訴書所載刑法第一百三十五條第一項對於執行職務公務員施強暴罪及同法第一百七十六條、第一百七十三條第三項準放火未遂罪外，另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪及同法第二百七十二條第二項、第一項殺直系血親尊親屬未遂罪，起訴書雖未漏論此部分之法條，惟與起訴部分，有裁判上一罪關係，本院自得併予審究。被告雖已著手實施上述放火、殺人、殺害直系血親尊親屬之構成要件行為，惟經證人許参、丁○○於被告開啟瓦斯後，即立刻上前阻止，證人丙○○復與證人丁○○一同將被告制伏，因此未致生任何放火燒燬現供人使用之住宅或發生證人許参、丁○○、丙○○等人死亡之結果，其所犯殺直系血親尊親屬、殺人未遂及準放火之犯行，均屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告以一準放火未遂行為，同時著手殺人未遂（即警員丁○○、丙○○部分，此部分亦係想像競合犯）及殺直系血親尊親屬未遂之行為，為想像競合犯，應從一重之殺直系血親尊親屬未遂罪論處。又被告著手實施上開殺直系血親尊親屬之犯行後，於證人丁○○前來阻止之際，雖另為毆打證人丁○○而妨害公務執行之行為，惟審酌其為此妨害公務犯行之意，應係用以排除證人丁○○對其所為殺直系血親尊親屬等犯行之妨礙，而非欲藉由實施妨害公務犯行之手段，以積極遂行其所為殺直系血親尊親屬之目的，是以，被告所犯殺直系血親尊親屬未遂罪及妨害公務罪二罪間，乃屬罪名不同之犯罪，其犯意各別，自應分論併罰。另被告前有如事實欄一所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減之。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①就殺人未遂部分，原判決理由漏未說明被害人係警員丁○○、丙○○，且此部分亦係想像競合犯，尚有微瑕，②刑法第一百三十五條有罰金刑，原判決漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因細故，即以開啟瓦斯及以打火機點燃瓦斯之方式，著手放火燬屋殺人，惡性非輕，幸經制止未釀巨災之結果，及犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。扣案打火機壹個，係被告所有持以供其於上揭時地點燃瓦斯放火及殺人所使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十五條第一項、第一百七十六條、第一百七十三條第三項、第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十二條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
妨害公務部分不得上訴。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 95 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條(放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪)放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第176條(準放火罪)故意或因過失，以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物，炸燬前三條之物者，準用各該條放火、失火之規定。
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第272條(殺直系血親尊親屬罪)殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。