臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3628號上 訴 人即自訴人 丁○○○自訴代理人 陳家驊律師被 告 乙○○選任辯護人 王志哲律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院93年度自更 (一)字第5號，中華民國 94年9月16日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序方面：自訴人上訴意旨雖指本案本件前經鈞院發回原審更審，參與原審前審裁判之法官應自行迴避未迴避，已違背法云云。惟查刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言。故本件由本院發回第一審更審，此種更審程序，再由參與前次合議審判之陪席法官李育仁合議行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列，先予敘明
二、自訴意旨略以：自訴人丁○○○所有坐落臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓之房地，原租予他人，嗣於民國92年間，發覺原承租人已搬遷，且被告乙○○擅自於91年9月3日，將上開房地出租予第3人丙○○，約定租期2年，自91年9月7日起至93年9月7日止，租金每月新臺幣（下同）1萬6,000元（經自訴人向承租人丙○○詢問，得知實為1萬7,000元），並於房屋租賃契約書之立契約人欄內冒簽丁○○○之署押，因認被告涉有刑法第210條之偽造私文書罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參考）。
四、本件自訴人丁○○○認被告乙○○涉有刑法偽造文書罪嫌，無非係以自訴人之指訴及91年9月3日房屋租賃契約書1 份執為主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何偽造文書之犯行，辯稱：是自訴人陸續持支票向伊借錢，但後來支票均退票，自訴人沒有辦法還錢，才約定將系爭房地過戶登記給伊，但要由伊代為繳納增值稅，因為該房子上有公司登記，無法使用自用住宅用地優惠稅率，須繳交較高額之增值稅約 130多萬元，故2人言明待公司遷走之後，1年後再過戶登記，如此增值稅可以減半，因為自訴人已經將過戶相關資料都交給伊，伊就將系爭房子出租，在租賃契約上有寫自訴人名字，並寫自己為代理人，後來自訴人未將房子過戶，且伊發現其中竟有第2順位抵押權，才去法院聲請拍賣抵押物等語。
五、經查：
（一）被告於91年9月3日，就自訴人所有坐落臺北市○○區○○○路○○巷○號2樓房屋（建物建號為臺北市○○區○○段 3小段550 建號，土地地號為臺北市○○區○○段3小段751、751之1地號），與案外人丙○○簽訂房屋租賃契約書，租期自91年9月7日起至93年9月7日止，租金為每月1萬6,000元，該租賃契約書上立契約人即出租人欄「丁○○○」之署押並非自訴人親簽，而係由被告所書寫，被告並在旁用印，書寫自己姓名、國民身分證統一編號、住址，記明為丁○○○之代理人之事實，業據被告坦承在卷，並經自訴人陳述及證人丙○○結證明確（原審 94年6月29日審判筆錄），復有土地及建物登記謄本、房屋租賃契約書各 1份附卷可稽，此部分事實洵堪認定。茲應審究者乃被告有無得到自訴人之授權而可以對系爭房屋為使用、收益？
（二）被告辯稱：自訴人陸續以支票向伊調現借款，並以系爭房屋為擔保，設定最高限額抵押權200 萬元，後來又繼續借錢，故再提高設定抵押為480 萬元，自訴人迄今總計積欠被告600 多萬元，但所交付之支票及利息票均未兌現等情，業據自訴人自承在卷，並有被告提出之支票、退票理由單及抵押權設定資料在卷足憑，可見自訴人與被告之間確實有債權債務關係存在，自訴人猶積欠被告約600 多萬元債務。
（三）被告與自訴人間就上開債務之處理方式為何，依被告所辯：自訴人與伊約定要把系爭房子過戶給伊，有交付所有權狀、印鑑證明等過戶相關資料，並且交出房子之鑰匙等情，由以下論述可證被告所辯屬實：
⒈自訴人有將系爭房地所有權狀等過戶資料交由被告持有：
⑴自訴人固曾於 91年3月25日寄發存證信函予被告，內容
略為：被告於農曆過年前借閱系爭建物及土地之所有權狀，即未歸還，故請求返還云云。惟被告隨即於同年 4月24日以存證信函方式否認其說，其回覆以：自訴人陸續以14張支票調現，借款共639 萬元，因自訴人無法償還，故2人於 90年12月中旬商議，屆期支票未兌現，則將系爭房屋出賣給被告，自訴人並提供印鑑證明、身分證影本及有關辦理移轉登記之相關文件（應指權狀），並非借閱等語，有存證信函二份在卷可按（見原審卷第92頁至94頁）。本院查：房屋及土地所有權狀為處分不動產之重要文件，自訴人何以輕易即交付他人觀覽？若為借閱，以影本提示即可，何以須將原本交付？可徵自訴人此舉並非單純借閱而已，自訴人上開所指已有可疑。
⑵觀之自訴人先於93年6月15日警詢時陳稱：伊第1次向被
告借款時，房屋之相關證件即由被告持有，後來向被告要，但被告不肯給，伊乃至台北市松山地政事務所申請補發，再將房地設定給林進錚等語。嗣於原審審理時改稱：我說要賣房子還被告錢，被告說要幫我賣，所以我才把權狀交給她（原審94年6月29日審判筆錄第10 頁）。於本院審理時又稱因被告說要辦理銀行貸款，伊才將所有權狀交給被告等語（見本院95年6月8日審判筆錄）。查自訴人於上述警詢中所為之指訴，固屬證人於審判外之陳述，又未據被告同意具有證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，即乏證據能力，而不得據為不利於被告認定之依據，然仍得用以彈劾自訴人證詞之信用性，以憑為有利於被告認定之依據。又自訴人於原審以證人身分具結作證時，復證稱：90年3月13 日變更最高限額抵押設定為480 萬元，伊有同意，辦好後，伊去向被告拿權狀，被告說淹水，沒有辦法還，伊2 年後才又去申請補發，因為陸續向林進錚借現金共240 萬元，再將系爭房地設定抵押權給林進錚（見原審 94年8月24日審判筆錄第4 頁）。自訴人就交付系爭房地所有權狀之時點、緣由，雖所述前後不一，但自訴人確有將權狀交予被告之事實，確為自訴人始終自承。
⑶又查自訴人曾於88年12月6日，將系爭房地設定200萬元
最高限額抵押權給劉欣宜（即被告之女），所附自訴人之印鑑證明為 88年12月8日申請；上開最高限額抵押權再於90年3月13日，變更權利價值為480萬元，所附印鑑證明則為90年2月20日申請；嗣於 92年10月24日，系爭房地另設定第2順位之260萬元最高限額抵押權予林進錚，所附印鑑證明為92年9月12日申請；以上3式印鑑證明均不相同。有系爭房地之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等登記資料記載附卷可參（見93年度偵字第7833號偵查卷影本第32頁至第54頁）。再參以自訴人曾於 92年9月12日申請補發權狀，經臺北市松山地政事務所以92年9月17日北市松地一字第09231185301號公告在卷，有該公告附卷可按（見93年度偵字第7833號偵查卷影本第29頁）。以自訴人於 92年9月12日同時申請補發所有權狀及變更印鑑證明，可知其所為別有目的，再佐以證人林進錚於 93年6月20日警詢時所稱：伊自89年年中起至 92年10月間，陸續借260萬元給自訴人，後來自訴人房子要設定抵押給伊，自訴人說資料交給一徐姓女子（應指被告），但未還，就去地政事務所辦補發並公告等語（見93年度偵字第7833號偵查卷影本第25頁、26頁），更確認自訴人確有主動交付系爭房地之所有權狀予被告，其所為申請補發之舉，無非為阻止被告使用保管中之所有權狀及印鑑證明等資料，或為免被告知悉自訴人再設定第2 順位抵押予林進錚之事，益見被告上揭所辯自訴人有交付系爭房屋之所有權狀及印鑑證明給伊等情，並非子虛。
⒉再查，被告主張因自訴人借款交付之支票退票，而約定將
系爭房屋過戶給伊，為節稅之故，無法即時過戶，遂將房屋先交給伊使用等情，雖為自訴人所否認，惟查：
⑴有關自訴人就何時知悉房屋遭被告出租乙事，自訴人於
93年6月15日警詢時陳稱：是91年9月間至該處整理時，發現被告私自更換鑰匙，將房子出租等語（見93年度偵字第7833號偵查卷影本第14頁），於原審審理時，則改稱：是93年初，收到法院的查封通知，伊才去現場，才知道房子遭被告出租他人（原審 94年8月24日審判筆錄第6 頁），前後所述不一。自訴人於原審另結證稱：每月1萬5,000元租金收入對伊很重要，系爭房子之前租給李家信至87年為止，後來還有租給1個賣衣服的，租了1年，之後就未再出租，因為打算要賣掉，91年8 月前房子未租人（原審94年8月24日審判筆錄第5頁至第8 頁）。惟查自訴人自稱其經濟狀況不佳，每月1萬5,000元對其家庭生活而言係重要之收入來源，果真如此，以其亦居住於臺北市區，焉會就房屋之使用狀況未加聞問？且長時間將房子空置，未出租房屋以收取每月租金？此與常情已相悖。
⑵證人丙○○於原審結證稱：承租系爭房子是與被告接洽
，被告1個月收1萬6,000 元租金，被告未說房子是她所有，但她有說是屋主欠錢，大約欠600 多萬元，有設定
480 萬元抵押，房子給她抵債，可以由她出租，被告還有說房子裡面有公司登記，也有欠稅，暫時沒辦法過戶，1 年之後就可以給她過戶，承租期間有收到收件為個人也有公司名字的信件；伊第1次見到自訴人是承租1年多後，是房子被查封之後沒有多久，自訴人有來過，她也知道伊住那裡，希望把房租交給她，她有表明是屋主，但沒有拿什麼文件給伊看，所以伊未交房租給她，後來自訴人也沒有繼續打電話或出面表示係屋主，要向伊收租金，也沒有要求搬走，或是寄存證信函之類（見原審 94年6月29日審判筆錄）。查證人丙○○上開證詞核與被告所辯相符，況且自訴人於原審亦自承：系爭房子內確實有公司登記，伊也沒有向丙○○要租金，或要他搬走等情（見原審94年8月24日審判筆錄第6頁），足見證人丙○○所述並非虛構，其僅係一般承租房屋之房客，與自訴人或被告之間，並無特殊情誼，衡情應無曲意迴護任何一方而致己身罹於偽證重典之必要，其證言應堪採信。自訴人若事先並不知情，係收到查封拍賣通知後，才前往查看，則其何以並未主張請房客丙○○搬家，復未向丙○○收取租金，嗣亦未積極處理此事，可見自訴人並未以系爭房屋之所有人自居，而係交由被告處理，被告所辯系爭房屋因節稅之故，無法即時過戶，自訴人遂將房屋先交給伊使用等情，應屬真實。
六、綜上所述，自訴人既積欠被告金錢在先，復為處理債務，而交付系爭房地所有權狀、印鑑證明予被告，並於被告將系爭房屋出租期間，未加聞問，亦未主張任何權利，可見被告對於系爭房地確實有使用、收益之權利，其將之出租並收取租金，係經自訴人之授權。被告既自認業經自訴人之授權，其有權處理出租系爭房屋，則被告於系爭房屋租賃契約書上簽署自訴人之姓名，及自己之姓名，並載明為自訴人之代理人，將房屋出租，自難認被告此舉有偽造署押及偽造文書之犯意。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有偽造文書之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸前開法條及判例之意旨，自應為無罪之諭知。
七、至於被告聲請傳訊先前於91年間承租系爭房屋之黃姓房客，欲證明自訴人當時提前向該房客解約，以便將系爭房屋交由被告使用，被告亦曾與該名房客聯絡，表明如自訴人不願退還押金，被告願代為償還，嗣該房客向被告陳稱自訴人已退還押金，房客則先行遷出，自訴人始於 91年9月將房子及鑰匙交予被告，再出租予丙○○，被告更欲執此證明自訴人長達1年7月期間，均未有任何異議，於 93年3月始提起本件訴訟，可知自訴人之主張不實。惟被告就此部分僅提出該名房客所使用之0000000000號行動電話供調查，惟經原審查詢結果，該門號之使用人為李家信，經傳喚未著，此有遠傳電信股份有限公司94年6月2日函文、法務部戶役政連結作業系統查詢報表在卷可考，被告於原審亦表示捨棄此部分之調查，因本案事證已明，詳如上述，故該證據並無繼續調查之必要，亦不得以此執為不利於被告之認定，附此敘明。再自訴人於本院審理時聲請傳喚證人甲○○、丙○○二人，以查證第二次抵押權設定情形以及租賃契約係經偽造等語，該二證人經本院傳拘無著，惟因本件參酌上列事證已足認被告並無偽造文書情形，有如上述，故上開證人傳拘無著，並不影響本件判決之結果，併予敘明。
八、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，並無不合，自訴人上訴意旨猶指被告犯偽造文書罪嫌，其上訴無理由，應予駁回。
九、本案既應諭知無罪之判決，臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11271號（含93年度偵字第7833號、93 年度發查字第
736 號）移送併辦意旨認被告涉嫌偽造本件房屋租賃契約書後，進而竊佔系爭房屋，並以自訴人名義冒簽票號為0000000號、發票日為90年3月13日、到期日為 91年4月25日、金額為500 萬元之本票一紙，將上開房屋向地政機關設定較原本約定金額為高之最高限額抵押權，而涉犯竊佔、偽造有價證券等罪嫌部分，因與本案自訴事實難認具有牽連犯之裁判上一罪關係，應退還檢察官另行處理，併予敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 許宗和法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 95 年 6 月 29 日