臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3878號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告
現另案於臺灣臺北監獄執行中選任辯護人 呂福元律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第357號，中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度毒偵字第426號、91年度偵緝字第747號、92年度偵緝字第59號及追加起訴：93年度偵字第847號、移送併案審理：93年度毒偵字第671號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應沒收銷燬之或沒收之物分別如附表編號一與二所示。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。應沒收銷燬之或沒收之物分別如附表編號三所示。應執行處無期徒刑，褫奪公權終身。應沒收銷燬之或沒收之物分別如附表編號一至三所示。
事 實
一、甲○○於民國（下同）88年間，曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以88年訴字第221號判決處有期徒刑四月確定，89年5月9日執行完畢。其曾先後二次因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年12月23日及89年1月7日，分別以87年度偵字第11432號及89年度毒偵緝字第4號不起訴處分確定，其第二次受觀察勒戒執行完畢於89年1月10日釋放。其後甲○○再因施用毒品案件，經臺灣地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，並以90年度毒偵字第762號提起公訴，嗣其於強制戒治執行中經臺灣士林地方法院裁定停止戒治，於92年10月20日釋放，其刑案部分則由臺灣士林地方法院以91年度易緝字第77號判決處有期徒刑七月，嗣被告上訴，於臺灣高等法院審理中撤回上訴確定。
二、甲○○於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，再基於施用第一級毒品海洛因概括犯意，於89年1月10日釋放後起，至93年3月31日止，在台北縣板橋市○○路○段○號20樓之15租屋處、板橋體育館附近停車場、臺北縣板橋市○○路○ 段○號20樓之15其女友林岱蓉居所處等地，以香煙點燃或針筒注射等方式，不定期連續施用第一級毒品海洛因多次，而於下列時間地點被查獲：
㈠、甲○○於91年3月20日凌晨3時許，駕其所有車號000000號自用小客車，行經台北市○○區○○路、劍潭路口時，經警攔停查獲，在甲○○之手提袋扣得海洛因八包（合計淨重14.26公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克），其所有供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個（以上查扣物如附表編號一）（以上為起訴之臺灣士林地方法院檢察署91年度毒偵字第426號、91年度偵緝字第747號、92年度偵緝字第59號部分），與安非他命二小包（毛重13.6公克，淨重12.6公克，此部分由檢察官另移由臺灣士林地方法院併案審理）。
㈡、甲○○自92年10月20日起至93年3月31日12時止，連續在臺北縣板橋市○○路○段○號20樓之15其女友林岱蓉居所處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（施用安非他命部分，臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第671號起訴書另外起訴），嗣於93年3月31日13時45分許，為警持搜索票在上址當場查獲，扣得第一級毒品海洛因四十二包（共驗餘淨重58.24公克、空包裝重14.73公克）及甲○○所有供購入海洛施用確認重量使用之電子磅秤一個、供施用第一級毒品海洛因使用之包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐（附表編號二，此部分施用第一級毒品海洛因部分係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官將93年度毒偵字第671號移送併案審理）。另扣得第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重0.01公克、空包裝重0.46公克）、塑膠瓶一瓶（放置第二級毒品安非他命用）、吸食玻璃球一個、吸食器一組、插管二支（施用第二級毒品安非他命部分，於臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第671號起訴後，由臺灣士林地方法院以93年度易字第900號刑事判決宣告沒收）。
三、甲○○明知海洛因具成癮性、濫用性、社會危害性，為法定第一級毒品，不得販賣，因施用海洛因、安非他命（其施用安非他命部分另案審理）花費甚大無力負擔，基於販賣第一級毒品海洛因營利犯意，於90年2月25日凌晨2時30分許，經翁萬福介紹在台北縣土城市○○路不詳處所，以新台幣（以下同）七萬五千元代價（起訴書誤為九萬餘元），向姓名年籍不詳綽號潭哥男子，販入購得海洛因二大包，90年2月25日上午，在台北縣板橋市○○路○○巷○號11樓住處，將海洛因分裝成二十二小包（查獲時合計淨重41.50公克，純度56.77%，純質淨重23.56公克），伺機出售牟利。90年2月26 日下午，翁萬福之女友胡宥婕駕其所有車號000000號自用小客車載翁萬福、甲○○，甲○○並隨身攜帶上開分裝完畢海洛因二十二包，與甲○○所有供販賣海洛因使用之電子磅秤一個，伺機販售。90年2月26日下午16時30分許，胡宥婕將該車暫停台北市○○○路文林橋上時，為警盤查，甲○○因畏罪心虛，將其持有之上開海洛因毒品丟至橋下，為警至橋下取獲，胡宥婕則主動自其內衣取出其持有之海洛因二小包、安非他命一小包（胡宥婕違反毒品危害防制條例案件另案處理），員警並於該自用小客車行李箱查獲甲○○所有意圖供販賣海洛因使用之電子磅秤一個（以上甲○○部分之查扣物如附表編號三，臺灣士林地方法院檢察署檢察官追加起訴之
93 年度偵字第847號，事實之內容與起訴之臺灣士林地方法院檢察署91年度毒偵字第426號、91年度偵緝字第747號、92年度偵緝字第59號部分之90年2月26日部分相同，係將起訴之施用第一級毒品，追加為意圖營利而販入第一級毒品）。
四、案經臺北市政府警察局士林分局、北投分局、中正二分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴、該署檢察官自動檢舉追加起訴，及航空警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、本案證據之證據能力部分：
㈠、本件認定事實所引用本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得（被告與辯護意旨於原審曾爭執之警詢非任意性陳述不可採理由詳如下述），又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據情形，且卷內文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據，被告雖爭執證人莊子龍之陳述，惟其主張係不可採之理由如下述），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、辯護意旨與上訴人即被告雖曾主張略以：「證人莊子龍於91年3月26日檢察官偵查之證言，及原審92年12月16日準備程序證言（90年度偵字第2442號卷第113頁、原審卷一第160頁以下），因證人罹患精神分裂症，有幻覺、妄念，且服用藥物，於意識半清醒情形下所為陳述，其證言無證據能力。被告於90年2月26日警訊時，因毒癮發作，對員警問題均答稱是，嗣於移送檢察署途中，員警於警車上向被告稱檢察官問話如果承認就可交保，被告於同年月27日接受檢察官偵訊時承認犯罪，被告警訊、偵訊之供述（90年度偵字第2433號卷第9至11頁反面、42至43頁反面），均無證據能力」等語。
然查，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。故證人莊子龍於偵查及原審準備程序所為證言，原則上均具證據能力。又證人莊子龍於90年2月6日至同年8月29日、91 年3月20日至同年8月6日、92年3月31日至93年1月9日，於臺灣士林看守所附設勒戒所、臺灣臺北戒治所等地執行強制戒治，嗣於93年1月9日起，於臺灣臺北監獄執行偽造貨幣等罪所處有期徒刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可按。原審法院函詢臺灣臺北監獄有關莊子龍精神疾病及治療情形，經函復：「莊子龍罹患安非他命所致類精神分裂症，有幻覺、妄念等症狀，曾先後於陽明醫院、新光醫院、台北榮民總醫院等醫院就診，於接受治療期間，病情略起伏，但其病情或服藥應不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力」等情，有臺灣臺北監獄94年7月13日北監衛字第0941005295號函在卷可稽（原審卷三第75頁）。可見證人莊子龍罹患類精神分裂症係因施用毒品之故，惟其於91年3 月26日在檢察官偵查作證、及於92年12月16日在原審準備程序作證前，業經接受強制戒治，衡情其因吸毒導致之精神病狀已有改善，參以上開臺灣臺北監獄來函稱莊子龍有至各大醫院就診，其病情或服藥不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力等語，應認其於偵查及原審準備程序作證時之精神狀況並無不正常。況莊子龍先後二次作證，對檢察官及法官之問話均能逐一回答，並無錯誤或答非所問情形，有筆錄可按，顯見其作證時之理解及表達能力與常人並無二致，其所為證言並非在心神喪失或精神耗弱下所為，自有證據能力。
㈢、證人即90年2月26日為被告製作警詢筆錄之臺北市政府警察局北投分局（以下簡稱北投分局）員警王柏竣證稱：「做該份筆錄時，被告沒有跟我表示他的毒癮發作，被告沒有說他的身體狀況不好，不想做筆錄。當初製作筆錄時，被告並無提出身體不適，我們從外觀上也沒有辦法看出。逮捕及警訊中沒有發現被告有無法回答問題的情形。被告被逮捕送到警局直到移送地檢署前，這段期間我沒有跟被告說回答檢察官問題時，要說是」等語（原審卷三第25至28頁）。另證人即負責解送被告至臺灣士林地方法院檢察署之北投分局員警蕭世典證稱：「本案是我解送的，解送被告甲○○過程中，沒有交代甲○○說到地檢署回答檢察官問話時，應如何回答」等語（原審卷三第29頁）。而被告於警詢及偵查所陳，其於何時、在何地、以如何價款、向何人購買海洛因、於何時、在何地、如何加以分裝準備販賣、如何將毒品丟至橋下以逃避員警查緝、有無施用毒品等情節，均供述綦詳，顯非出於員警誘導而一律答稱是，則辯護意旨、被告等稱被告於90年2月26日警訊時，因毒癮發作，故對員警之問題均答稱「是」，及解送之員警於警車上有向被告稱於檢察官問話時需加承認云云，要無可採。且查無任何證據足資證明被告上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其自白自有證據能力而得採為證據。
㈣、被告與辯護人於本院審理程序，並不爭執被告於警詢與偵查之陳述，辯護人並於審理期日陳稱：「我們不排除被告在警詢、偵查的證據能力」、「被告在警詢、偵查的時候，他承認因為經濟的關係，有想把毒品販賣的意思」等語，是被告前後被查獲之警詢、偵查所陳，應有證據能力。
二、施用第一級毒品海洛因部分：
㈠、訊據被告甲○○坦承施用海洛因犯行，其先後三次為警查獲分別於90年2月26日21時15分、91年3月20日4時45分、93 年3月31日22時20分所採之尿液經送檢驗結果，雖均呈嗎啡陰性反應，有90年3月9日臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、憲兵司令部刑事鑑識中心90年10月9日（90）綱得字第13172號鑑驗通知書、臺北市立療養院91年4月8日煙毒尿液檢驗報告書、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書等附卷可稽（90年度偵字第2813號卷第44、59頁、91年度毒偵字第426 號卷第42頁、93年度毒偵字第1319號卷第83頁）。
㈡、然證人秦正儀證稱：「93年3月31日下午1點多去板橋中山路
1 段甲○○住處找甲○○，在甲○○住處前面就被警察查獲身上有海洛因。我是93年3月被查獲前一個月才開始施用毒品。甲○○打電話叫我去玩牌的時候，我才在他那裡用，不然就沒有用，他叫我去玩牌約有七、八次」、「（去玩牌的時候都有施用？）看到甲○○在用，我就跟著吸幾口，都是吸海洛因。他拿一點給我，我放在香煙裡面吸。玩牌的時候看見甲○○施用的毒品是海洛因，是點香煙」等語（原審卷三42至43頁），足徵被告確有於93年間在台北縣板橋市○○路○段○號20樓之15其住處玩牌時施用海洛因。
㈢、且被告稱：「我買（海洛因）回來有的話就天天吸食，有時候沒有毒品，就會停一陣子；91年3月20日被查獲前最後一次施用應該是前1個星期，93年3月30日被查獲前最後一次施用是在3月25日左右」等語（原審卷三第122至123頁），可見被告並非每日施用海洛因，常因毒品來源中斷而使其施用間斷。又按初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於八小時內，約有80%之量排出，二十四小時後，約有90%排出，七十二小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後一百二十小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函可參。被告於91年3月20日4時45分採尿前最後一次施用海洛因之時間為一星期前，即同年月13日，93年
3 月31日22時20分採尿前最後一次施用海洛因之時間則為同年月25日，距離採尿時間均逾一百二十小時，參酌上開函文，自無法於被告之尿液檢出嗎啡反應。是被告有關施用海洛因之自白，應與事實相符。雖被告於94年8月17日原審稱：
「於90年2月26日查獲前最後一次施用是在二、三天前」云云（原審卷三第122頁），惟被告為此陳述距其90年2月26日遭警查獲時已逾4年5月，時隔久遠，記憶難免模糊，尚不得以其為如此陳述，即認其自白不實。
㈣、本件91年3月20日查獲部分，扣得海洛因八包（附表編號一，合計淨重14.26公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重14.26公克，包裝重1.53公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克，有該局調科字第040002935號鑑定通知書附卷可稽（原審卷二第128頁），且有其所供購入海洛施用確認重量使用之磅秤一個扣案。93年3月31日查獲部分，扣得海洛因四十二包（共驗餘淨重58.24公克、空包裝重14.73公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重58.24公克（空包裝重14.73公克），純度
47.21%，純質淨重27.50公克），有該局93年5月26日調科字第080007563號鑑定通知書在卷足憑（93年度毒偵字第671號卷第61頁），且扣得被告所有供購入海洛施用確認重量使用之電子磅秤一個、供施用毒品使用之包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐（以上查扣物如附表編號二，此部分施用第一級毒品海洛因部分係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第671號移送併案審理）。另扣得第二級毒品安非他命乙包（驗餘淨重0.01公克、空包裝重0.46公克）、塑膠瓶一瓶（放置第二級毒品安非他命用）、吸食玻璃球一個、吸食器一組、插管二支（施用第二級毒品安非他命部分，於臺灣士林地方法院93年度易字第900號刑事判決宣告沒收，見卷附該判決）。
㈤、被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於同年12月23日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第11432號處分不起訴，並於同日釋放。嗣於88年間，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於89年1月7日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第4號處分不起訴，並於同年月10日釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可憑，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪。
㈥、綜上，被告連續非法施用第一級毒品海洛因部分事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠、被告坦承持有海洛因被查獲，然否認係基於販賣意圖，辯稱略以：「購買海洛因係供自己施用，並無販賣意圖。90 年2月25日與翁萬福共同集資向潭哥購買毒品，是要買安非他命，回家後發現潭哥誤拿二十二包海洛因，聯絡翁萬福，於26日欲一同找潭哥更換，身上才攜帶海洛因二十二包，並非想販賣，且潭哥拿時已裝成小包，並未分裝，查獲磅秤是買毒品時用來秤分量是否足夠，防吃虧」云云。
㈡、查90年2月26日經警查獲扣案之白粉二十二包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重41.50 公克，包裝重4058公克，純度56.77%，純質淨重23.56公克，有該局00000000號鑑定通知書在卷可按（90年度偵字第2813號卷第40頁），並經警查扣得磅秤一個（查扣物如附表編號三，雖被告辯稱：「磅秤係購買毒品時用來檢查斤兩是否足夠」云云，惟被告坦承其於90年2月26日遭警查獲之海洛因，均係前一日購得等情，則其既已購入海洛因，為何於次日尚攜帶磅秤外出。且海洛因係管制之毒品，持有者莫不小心謹慎防止遭檢警追查，被告竟甘冒遭查緝或遺失等風險，隨身攜帶大量分裝完畢之海洛因，並同時帶有磅秤，顯然係伺機販賣海洛因，而以磅秤充作販賣時磅重之用。
㈢、被告與辯護人於本院審理期日，對於被告於警詢、偵查之陳述，並不爭執，辯護人並明確陳稱：「不排除證據能力」等語，且並無證據證明被告之警詢、偵查所陳係出自於不正之方法，則被告於警詢、偵查所陳，即有證據能力，合先敘明。而被告於於90年2月25日購入海洛因後加以分裝成小包之事實，業於警訊、偵查坦承，被告於90年2月26日遭警查獲後之警詢稱：「警方在文林橋下查獲海洛因毒品數量有二十二包，是我所有」、「（海洛因毒品有無分裝完成？）許明昌（即被告翁萬福冒用之姓名）交給我二大包海洛因，我就順手拿電子磅稱。是我本人親自分裝完成。警方在胡宥婕自用小客車置物箱內所查獲電子磅秤一個是我拿貨（海洛因）時順手拿來做為分裝稱量用的」等語（90年度偵字第2443號卷第9頁反面、第10頁反面、第11頁反面）。
㈣、被告於90年2月25日27日移送檢察官偵查亦稱：「二大包海洛因，被查獲時已分裝成二十二小包，是在25日早上在板橋市○○路○○巷○號11樓處分裝的。胡宥婕車上之電子秤是在購買毒品時順手拿來分裝毒品用的，我用該電子秤在板橋分裝過。警訊筆錄實在」等語（同前偵卷第42頁反面、第43頁）。證人即與被告一同向潭哥購買毒品之翁萬福並證稱：「（你之前與潭哥買毒品，有無發生過同樣是海洛因，但分成很多小包裝的？）都是一包給我。安非他命也是整包，如果買一兩就一包給我，不會分成小包，除非有特別跟他講」等語（原審卷二第198頁）。足認潭哥販賣毒品習慣，係依買主指定份量，將毒品包裝成一整包交付，並未分裝成小包出售。被告嗣後改稱其並未分裝毒品，及向潭哥購買毒品時，潭哥係交付分裝完畢之毒品云云，尚非可採。
㈤、被告於警詢及偵查坦承其於90年2月26日係基於販賣意圖而持有海洛因等情，其於90年2月26日警詢稱：「我原本想將海洛因毒品分裝變賣圖利，但尚未變賣便遭警方查獲。我未曾販賣毒品圖利，因我目前沒有工作，無正當收入，才一時糊塗想販賣圖利」等語（90年度偵字第2443號卷第10頁反面）。其於90年2月27日檢察官偵查亦稱：「我是買來準備再賣給別人，還沒賣出即在26日下午4點半為警查獲」等語（同上偵卷第42頁）。
㈥、被告雖辯稱：「90年2月25日與翁萬福共同集資向潭哥購買毒品，是要買安非他命，回家之後才發現潭哥誤拿二十二包海洛因給我，我聯絡翁萬福，於次（26）日欲一同找潭哥更換，身上才攜帶海洛因二十二包，並非想販賣」云云。證人翁萬福亦附和其詞，稱：「90年2月25日與甲○○一同向潭哥買毒品，是要買安非他命及一點點海洛因，甲○○是要買安非他命。後來26日凌晨甲○○打電給我說毒品有問題」云云（原審卷二第196、201頁）。惟被告於90年2月26日警訊及次（27）日檢察官初訊時均未提及購買安非他命之事，而僅供承購買海洛因情節，其於檢察官初訊時，並稱：「購買海洛因之價格為七萬五千元」等語（90年度偵字第2443號卷第10頁、第42頁反面）。被告於90年3月5日偵查及原審雖改稱：「向潭哥購買安非他命」云云，惟核其前後所供，亦不一致，其於90年3月5日稱：「係要購買七萬五千元之安非他命」云云（90年度偵字第2443號卷第68頁反面），嗣於92年11月7日原審準備程序亦稱：「我的部分是全部都要買安非他命，我是拿七萬多元出來買」云云（原審卷一第114頁）。惟其於94年5月18日原審改稱：「我是說要買一半的海洛因一半的安非他命」云云（原審卷二第189頁），是被告前後供詞反覆，顯不實在。
㈦、證人翁萬福證稱：「（90年2月25日）我是要買安非他命及一點點海洛因，甲○○據我所知他是要買安非他命。26日凌晨甲○○打電話給我說毒品有問題，我就打電話給潭哥，但是一直聯絡不上，所以我們一路上邊走邊聯絡，打算先去保養車子之後再去找潭哥，但是還是沒有聯絡上，我和甲○○
2 人都有打電話給潭哥，但是我打的次數比較多，甲○○很急，他也催我要打電話」云云（原審卷二第196、201頁）。
被告則稱：「我跟潭哥買毒品，原先希望買安非他命和海洛因各一半」、「（你發現你拿到的毒品不是你想要的後，你有無和潭哥聯絡？）我不曉得要怎麼和潭哥聯絡，我只有打電話給翁萬福，叫他幫我聯絡。我請翁萬福幫我聯絡，翁萬福應該有和潭哥聯絡上，不然當天早上他不會來接我」、「（你坐在翁萬福車上要去修車廠的過程也沒有和潭哥聯絡嗎？）沒有」、「（你要去修車廠的路中，翁萬福有無跟你說他跟潭哥聯絡上如何處理？）當時我坐在後座，一上車我就在後座小睡一下，我不曉得他有無打電話」云云（原審卷二第201至202頁）。是證人翁萬福與被告二人就被告90年2月25日向潭哥購買之毒品係安非他命或係安非他命與海洛因各一半、嗣被告發現潭哥交付之毒品與其要求不符後聯絡換貨之情節，究係由翁萬福代為聯絡或被告亦有打電話予潭哥，或者係先與潭哥聯絡妥當後，二人才於90年2月26日會合，前往換貨，或二人先出發後沿路於車上再打電話聯絡潭哥，究竟有無與潭哥取得聯繫等，所述均相歧異，其等所言尚難採信。
㈧、再被告於原審92年11月7日準備程序稱：「我是拿七萬多元出來買，安非他命那時行情一兩約四萬多元，七萬元可以買一兩半，海洛因一兩半可能快要二十萬元」等語。嗣其於94年5月18日原審亦稱：「潭哥給我的二十二包海洛因要八、九萬元左右才買的到」等語。其前後所供自潭哥處所取得之海洛因之價值雖有不同，惟均高於等量安非他命。按毒品取得不易，價格昂貴，故買賣毒品者對毒品之價格、份量均錙銖必較，況海洛因成癮性較安非他命為大，其市價更遠高於安非他命，潭哥係從事毒品交易營利之人，倘被告購買者係安非他命，衡情自無可能錯將價值較高之海洛因交付被告之理。又被告除施用安非他命外，亦有施用海洛因習慣，即使其欲購買者係安非他命而潭哥誤交付海洛因，被告亦非不得施用，而無將潭哥所交付海洛因更換為價值較低之安非他命之理。是被告所辯：「因潭哥誤交海洛因始於90年2月26日當日攜帶欲加以更換」云云，與常情未合，而證人翁萬福所為相同陳述，均不足採信。則被告於90年2月25日應向潭哥購買海洛因，經潭哥交付，並無潭哥誤交或被告欲向潭哥更換毒品等情事。
㈨、被告事後雖改稱：「查獲之海洛因均係供自己施用，並未意圖販賣」云云。惟被告先後三次遭警查獲後採尿檢驗之結果，均未檢出嗎啡成份，且被告於本院陳明：「每天施用一次，如果沒有毒品，就隔幾天施用」等語，足徵該查獲之海洛因二十二包，應非僅供被告一人施用，且如係被告自己施用，衡情亦無必要隨身攜帶，而增加被警查獲之風險。被告於90年2月25日以七萬五千元購入海洛因後，分裝成二十二小包攜帶外出，顯非供自己施用而係意圖販賣毒品。
㈩、另被告有施用海洛因、安非他命習慣，其稱：「每月平均花十來萬元購買海洛因、安非他命施用」等語（原審卷三第123頁），足認被告每月毒品花費甚鉅。雖被告稱：「自己有開一個小賭場抽頭，一天最少可賺七、八千元，沒有其他職業，有時候去夜市賣仿冒的名牌貨」云云（原審卷三第123頁），惟被告是否經營賭場營利，尚有疑問，且此屬非法事業，需逃避警方查緝，又販賣仿冒名牌商品亦屬違法，被告擺設地攤時間復不固定，均難期有正常收入，被告應難支付施用毒品開支，參以被告於警詢稱：「因目前沒有工作，無正當收入，才一時糊塗想販賣圖利」等語，足認被告係因工作不穩定，且吸毒花費甚鉅而起意購毒販毒營利。
、本件因無證據證明被告已賣海洛因而無法證明其欲出售價格如何，惟販賣毒品並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，故難有客觀標準。販賣利得除經行為人坦承或價量明確外實難認定，倘因利得未能確認即認被告未有營利意圖，徒使坦承犯行者難辭重典，而飾詞否認者反得僥倖，顯失情理之平。被告施用海洛因數量非鉅，持有海洛因數量二十二包與電子磅秤外出，顯見其於警詢、偵查所為自白：「買來準備賣給別人」等語屬實，被告持有海洛因係基於販售營利之意圖而販入，即不得以其出售之價格未明即認其無營利之意圖。
、綜上，被告所辯均屬卸責，不足採信，其意圖販賣而販入持有海洛因，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前後持有第一級毒品低度行為，應為施用高度行為所吸收不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接手法相同，係犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。檢察官起訴之被告連續施用第一級毒品海洛因之時間為90年2月間起至91年10月11日止，本件認定被告連續施用第一級品海洛因時間為89年1月10日釋放後起，至93年3月31日止，未經起訴部分，除經檢察官移送併案審理以外，與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪法律關係，依刑事訴訟法第267條：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」規定，為起訴效力所及，應併案審理。
㈡、按所謂販賣者，固不以販入之後復行出賣為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而所謂意圖販賣而持有毒品者，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。故如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，有最高法院
90 年度台上字第1898、2046、7782號判決可資參照。本件被告坦承於90年2月26日係基於販賣意圖而持有海洛因，並稱：「我原本想將海洛因毒品分裝變賣圖利，但尚未變賣便遭警方查獲；我是買來準備再賣給別人，還沒賣出即在26日下午4點半為警查獲」等語（90年度偵字第2443號卷第10 頁反面、第42頁）。其販入海洛因之際即有出售營利之意圖，依據前述說明，被告以販賣毒品之意思，於販入毒品之際，已經成立販賣第一級海洛因既遂之犯行。是被告意圖販賣營利而販入持有海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、被告所犯上開連續施用第一級毒品、販賣第一級毒品二罪，犯意各別行為互殊，應分論併罰。被告於88年間，曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月，嗣經確定，於89年5月9日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，連續施用第一級毒品部分，應依法遞加重其刑，販賣第一級毒品部分，雖應依法加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重。
㈣、原審就被告連續施用第一級毒品海洛因部分，予以論罪科刑固非無見，惟查：91年3月20日查獲部分，扣得海洛因八包（合計淨重14.2 6公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克）。93年3月31日查獲部分，扣得海洛因四二包（共驗餘淨重
58.24公克、空包裝重14.73公克），應諭知沒收銷燬，及被告所有供購入海洛施用確認重量使用之磅秤一個與電子磅秤一個、包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐等，應分別諭知沒收，原審僅諭知沒收扣案之包裝袋貳包、尖插壹支、塑膠插管壹支、注射器壹支、包裝袋叁拾壹個、葡萄糖貳罐、標籤紙若干均沒收，而有未洽，檢察官上訴意旨以量刑過輕，指摘原判決此部分不當，因「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，而原審判決詳細記載量刑審酌事由，並無不當，是檢察官之上訴雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應將原判決此部分及定執行部分，予以撤銷改判。
㈤、原審就檢察官追加起訴之販賣第一級毒品部分，予以變更起訴法條，認定係連續意圖販賣而持有第一級毒品，並論罪科刑固非無見，惟查，有證據證明者，僅為被告販賣一次第一級毒品海洛因，並非連續意圖販賣而持有第一級毒品，亦即被告應為販賣第一毒品，原審誤為連續意圖販賣而持有第一級毒品，容有未洽，是檢察官上訴意旨以被告成立販賣第一級毒品，被告上訴否認販賣第一級毒品，指摘原判決此部分不當，檢察官之上訴有理由，被告之上訴則無理由，然原判決此部分既有可議，自應將原判決關於連續意圖販賣而持有第一級毒品部分與定執行刑部分予以撤銷改判。
㈥、爰審酌被告經觀察勒戒後仍無法戒除毒癮、屢經警查獲猶不知警惕而一再違犯，施用毒品除戕害自身健康外對家庭社會亦造成危險，販賣海洛因之意圖，查獲之海洛因數量，犯後對施用海洛因部分坦承不諱，否認販賣海洛因犯行，並其品行、智識、犯罪動機、手段等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月。就被告販賣第一級毒品部分，量處無期徒刑，並依據刑法第37條第1項：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身」之規定，宣告褫奪公權終身。且依據刑法第51條第4款：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限」之規定，定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。
㈦、在施用第一級毒品部分宣告沒收銷燬或沒收之部分：91年3月20日查獲部分，扣得海洛因八包（合計淨重14. 2 6公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克）。93年3月31日查獲部分，扣得海洛因四十二包（共驗餘淨重58.24公克、空包裝重14.73公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第
18 條第1項前段之規定沒收銷燬之。被告所有供購入海洛施用確認重量使用之磅秤一個、被告所有供購入海洛施用確認重量使用之電子磅秤一個、包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐，均係被告所有供預備施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
㈧、在販賣第一級毒品部分宣告沒收銷燬或沒收之部分：90年2月26日查獲之海洛因二十二小包（合計淨重41.50公克，純度56. 77%，純質淨重23.56公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。電子磅秤一個為被告甲○○所有，且供販賣海洛因使用，應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
五、不另為無罪諭知部分（即追加起訴之連續販賣海洛因予莊子龍部分）：
㈠、追加起訴意旨雖以甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國
89 年5月間起至90年9月間止，在天母游泳池之橋上、士林地方法院後面之東勢山上出售第一級毒品海洛因予莊子龍施用，得款約達新台幣數十萬元，並從中獲取利潤達五成之鉅，因認被告所為係犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
15 4條、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（
69 年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
㈢、追加起訴之意旨，認被告涉犯上開罪嫌係以：㈠、被告甲○○於90年2月27日之自白：「查獲所口扣得之第一級毒品海洛因係買來準備再賣給別人的毒品」。㈡、證人莊子龍91年3月26日於偵查與92年12月19日於法院證述：「於89年5月間至90年9月間先後以數十萬元之代價向被告甲○○購買第一級毒品海或因施用」。㈢、扣案之第一級毒品海洛因二十二包，證明被告確有意圖營利而販入第一級毒品海洛因之販賣事實等為主要論據。
㈣、被告否認追加起訴之此部分事實，主張證人莊子龍於91年3月26日檢察官偵訊時之證言，及於原審92年12月16日準備程序時之證言（90年度偵字第2442號卷第113頁、原審卷一第
160 頁以下），因證人罹患精神分裂症，有幻覺、妄念，且服用藥物，於意識半清醒之情形下所為陳述，故上開證言無證據能力等語。
㈤、經查：
１、刑事訴訟法第154條證據裁判主義規定，乃刑事訴訟無罪推定原則，為刑事訴訟法保障被告人權重要指標，法院應嚴守此原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得證據，足以證明被告有罪前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，自不能為有罪認定，此為無罪推定原則當然闡釋，自不能因犯罪調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（93年度台上字第6750號判決參照）。
２、追加起訴意旨雖以證人莊子龍證稱：「曾於89年5月間起至90年9月間止，向被告購買海洛因，因認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌」等語，惟被告否認有販賣海洛因予以證人莊子龍之行為，辯稱略以：「不曾販賣海洛因給莊子龍，因莊子龍要報復才故意誣陷」等語。查證人莊子龍雖曾於91年3月
26 日檢察官偵查證稱：「曾向被告買過海洛因，交貨地點不一定，有時在我家附近，有時在被告德行東路家附近，以一錢一萬二的價格跟他買，有時買半錢，有時買一、二錢」云云（90年度偵字第2442號卷第113頁）。
３、嗣證人莊子龍於92年12月19日原審準備程序亦證稱：「曾經向甲○○買過海洛很多次」、「（如何交貨？）他家住在法院後面德行東路那邊，甲○○開車去我住處附近的天母游泳池的橋上交易，有時候是我騎機車去甲○○德行東路巷口的7-11超商等他，他有時會叫我上車，將車開到士林法院後面士東路到底的東勢山上交易。錢是當場交付。每次買一、二錢，他是賣我一錢一萬二千元。我都在89年間向他買，我是90年8月底（強制戒治）出來，出來之後，9月時有向他有買
一、二次，交易方式和前述相同，但價格比較貴，一錢要二萬元」云云（原審卷一第170至175頁）。
４、然證人莊子龍於94年6月22日原審改稱：「沒有跟甲○○買過任何東西，92年12月19日準備程序當時我人在監獄時獨居關三、四個月，有吃精神病的藥，當時說什麼我也不知道。沒有和甲○○買過毒品，我們是一起去買的」、「（你之前所說向甲○○買毒品是否實在？）我們是一起去買毒品的，我之前會這樣講，是因為我之前有一個案子在，我被判有罪，他被判無罪，實際上我們是一起合資去買的。之前同案我被判有罪，他被判無罪」、「（你和翁世宏一起來開庭那次，有無因對甲○○有懷恨而做不實的陳述？）有部分有，有部分沒有。有部分不實陳述的原因多多少少是因對甲○○有仇恨關係。92年12月16日準備程序筆錄，有關買賣毒品的部份不實在，我都是和他合資買的」云云（原審卷三第31至34頁）。
５、是證人莊子龍雖於偵查及原審準備程序時證稱曾向被告購買海洛因，惟嗣於原審審理時則改稱未向被告購買，而係二人合買等語，其先後所供歧異，則其先前所為被告販賣海洛因之證言，其可信度自甚值懷疑。又證人莊子龍確曾因收受贓物案件，於原審90年度易字第540號審理中，莊子龍雖以其收受之行動電話係被告所交付並委託其出售云云置辯，惟因被告於偵查與莊子龍對質否認上情，於審理復經傳拘無著，無從到庭作證，故莊子龍上開辯解不為法院所採，嗣莊子龍因該案件經原審法院於91年5月1日判決處有期徒刑二月，證人莊子龍上訴後復撤回上訴而確定等情，有上開判決、莊子龍之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按（原審卷一第18 9頁以下、200至202頁）。參以莊子龍於原審證稱：「於準備程序中有關被告買賣毒品之部分之陳述不實在，不實陳述的原因多多少少是因對甲○○有仇恨關係，被判有罪，被告被判無罪」等語，是證人莊子龍因被告於贓物案件中否認其辯解，致其答辯不為法院所採而遭判刑，因之懷怨被告，故意為不利被告之陳述，非無可能，自不得以其先前之證言作為被告販賣海洛因之證據，故公訴意旨指被告有販賣海洛因予證人莊子龍，尚乏明證。
㈥、至於被告甲○○於90年2月27日之自白查扣之二十二包海洛因，係其意圖販賣毒品而販入之證據，並非販賣毒品予以證人莊子龍之證據，亦即與追加起訴所稱之證人莊子龍部分，並無證據法則之關連性，不能依據此二項證據證明被告甲○○有追加起訴意旨所認之販賣海洛因予證人莊子龍之證據甚明。
㈦、此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分販賣海洛因予證人莊子龍之犯行，原應諭知被告此部分無罪，然追加起訴之事實欄所記載之被告連續販賣海洛因予證人莊子龍部分，與前述認定事實之查獲海洛因二十二包部分，依據追加起訴書引用刑法第56條之記載，係屬於連續犯，是就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第56條、第47條、第37條第1項、第51條第4款、第38條第1項第2款之規定，判決如
主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林瑞斌法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 94 年 12 月 28 日附表：
一、91年3月20日查獲部分，扣得海洛因八包（合計淨重14.26公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克），被告所有供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個，海洛因為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。被告所有供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個，應依據刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
二、93年3月31日查獲部分，扣得海洛因四十二包（共驗餘淨重
58. 24公克、空包裝重14.73公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。被告所有供購入海洛因施用確認重量使用之電子磅秤一個、包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐，均係被告所有供預備施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
三、90年2月26日查獲之海洛因二十二小包（合計淨重41.50公克，純度56.77%，純質淨重23.56公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
電子磅秤一個為被告甲○○所有，意圖供販賣海洛因使用，應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。