臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3949號上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 周佳弘律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第988號，中華民國94年8月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵續字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係址設臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號興泰山建設股份有限公司（下稱為興泰山公司）之負責人，於民國84年12月29日代表興泰山公司與甲○○、李燦華、李秋益、李文旗、李春郎及李燦卿簽訂合建契約書，由甲○○等6人提供其等所有位於臺北縣○○鄉○○○段○○○○○○號等土地供興泰山公司興建「美福堡店鋪住宅大樓」（下稱為美福堡大樓）。乙○○為興建該大樓之資金所需，於85年10月30日委託東亞建築經理公司（下稱為東亞公司）向金融機構辦理融資，嗣經第一商業銀行（下稱為第一銀行）同意貸款新臺幣（下同）5億4600萬元，分為「土地融資」1億6000萬元、「營運週轉金」1億1200萬元及「營建融資」2億7400萬元共3部分，其中「土地融資」及「營運週轉金」部分以美福堡大樓之建築基地為擔保，於該基地之抵押權設定登記完成後即可核撥；而「營建融資」部分則需經東亞公司鑑證美福堡大樓可由興泰山公司出售之部分（即扣除地主保留戶之部分）銷售率達百分之50以上，始得撥款貸放。興泰山公司為取得銷售率之鑑證資料俾貸得上開「營建融資」2億7400萬元，遂於86年1月20日與東亞公司簽訂委任契約書，委託東亞公司辦理興泰山公司與購屋客戶間買賣契約之契約鑑證事務，約定由東亞公司於86年1月20日起至同年5月31日止之銷售期間內派員至銷售現場，於興泰山與購屋客戶簽訂買賣契約之時擔任鑑證工作，上開期間屆滿後則改由興泰山公司將已簽訂之契約書送交東亞公司以書面方式進行鑑證。嗣興泰山公司於東亞公司派員現場鑑證之期間內，銷售金額僅為2億564萬9100元，銷售率為約百分之13.18，不及興泰山公司可銷售總金額15億5995萬元之百分之50比例。乙○○見銷售率未達第一銀行貸放「營建融資」之標準，為達順利取得該筆貸款之目的，於興泰山公司第二階段之自行銷售期間，除一般正常情形之銷售及分別與包商陳鴻山、黎長等約定以部分可領得之工程款作為購屋頭款而由其等簽約購買部分房地以增加銷售率外（此部分不構成詐欺犯罪，詳后述），復與其擔任興泰山公司財務調度工作之配偶張瑞梅（未據起訴）基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由張瑞梅出面要求其不知情之胞妹張蓉梅協助就美福堡大樓地下室37戶房地簽訂虛偽不實之買賣契約書，張蓉梅乃於86年8月26日囑其亦不知情之配偶童榮輝簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，偽為向興泰山公司購買美福堡大樓Ｂ區地下1樓編號1至11號及13至38號房屋合計37戶及其基地應有部分，價金為1億5544萬元，其價額占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之9.96。其後乙○○即將上開虛偽不實之契約書持交不知情之東亞公司辦理書面鑑證審核，東亞公司不疑有他而列為興泰山公司鑑證銷售範圍內，使該公司統計美福堡大樓總銷售金額由6億6209萬4600元（即第一階段東亞公司現場鑑證期間之銷售金額與第二階段興泰山公司自行銷售期間不包括童榮輝簽約購買部分之銷售金額合計之銷售總額）因此增加為8億1753萬4600元，銷售比例亦由約百分之42.44增加為約百分之52.4，東亞公司並據此於86年9月26日出具美福堡大樓銷售率約為百分之52.4之證明函予第一銀行，致第一銀行承辦人員因此陷於錯誤認興泰山公司已符合原核定「營建融資」之貸放條件，而核撥「營建融資」2億7400萬元予興泰山公司。
二、美福堡大樓完工後，建物部分辦理第一次所有權登記均登記為興泰山公司所有，其中部分建物並依貸款約定追加辦理抵押權設定登記予第一銀行。嗣乙○○因積欠鍾智文約6000萬元之債務無力清償，雙方協議以興泰山公司所有該大樓部分房地（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等房屋合計40戶）過戶抵償之，並約定鍾智文應於過戶後再持以向銀行轉貸8000萬元，其中六千萬元供清償積欠鍾智文之債務，餘2000萬元留供乙○○運用。雙方於88年7月16日達成協議後，乙○○遂於88年8月日向臺北縣新莊地政事務所送件申請辦理上開房地之所有權移轉登記，欲移轉登記於鍾智文指定之登記名義人即鍾智文之配偶徐英珍。惟於上開所有權移轉登記尚未辦竣之際，李燦華、李燦卿及李文旗3人因乙○○於美福堡大完工後遲未依上開合建契約之約定分配其等應分得之房地與款項，為保全其等債權，於臺灣板橋地方法院以88年度裁全洪字第2999號民事裁定准提供擔保對興泰山公司之財產予以假扣押後，其等遂於88年8月2日向臺灣板橋地方法院聲請就興泰山公司所有包括上開40戶房地在內之美福堡大樓房地合計400戶為假扣押之執行，臺灣板橋地方法院先於88年8月4日以88年度民執全洪字第2058號函囑託臺北縣新莊地政事務所就該400戶房地辦理查封登記，經該地政事務所於88年8月9日登記，臺灣板橋地方法院並於同年月19日至現場查封。乙○○因前開所有權移轉登記受上述查封之影響無法繼續辦理，為使該所有權移轉登記順利完成以抵償積欠鍾智文之債務，竟意圖為自己不法之所有，於同年月13日向地主甲○○、李燦華、李秋益、李文旗、李春郎及李燦卿等人假稱願就其等依合建契約應分得之房地辦理所有權移轉登記，因該等房地仍有第一銀行之抵押權設定登記，乙○○願依各地主分得房屋承擔之貸款金額計算，將興泰山公司名下其他未出售房地過戶予各地主以彌補之，惟李燦華、李燦卿及李文旗3人應撤銷前開假扣押之查封，而由乙○○以上開房屋之地下1樓部分向誠泰銀行辦理貸款1億元，其中2000萬元用以償還積欠第一銀行利息，5300萬元償積欠第一銀行之本金，1000萬元償還廠商退補票款，1100萬元繳納辦理上開所有權移轉登記所需之土地增值稅，餘600萬元作為公關費及週轉金使用等內容，欲以此虛偽提議而使李燦華、李燦卿及李文旗撤銷上開假扣押查封。甲○○、李秋益、李春郎3人同意乙○○所提上開解決方案，並與乙○○依上述方案內容簽署協議書，然實施假扣押之李燦華、李燦卿及李文旗3人則不同意。乙○○一方面持續與該3人協商，另並委請甲○○、李秋益、李春郎3人協助勸說，致李燦華、李燦卿及李文旗誤信乙○○確有誠意解決，而於同年月23日與乙○○簽訂協議書，約定其3人應先撤銷上開地下1樓與其等應分得26戶建物及基地應有部分之假扣押查封，由被告以上開地下1樓房地持向銀行抵押貸款1億元，其中1100萬元專用於繳納辦理所有權移轉登記予李燦華、李燦卿、李文旗及其他地主所需之各項稅費，其餘款項除清償銀行貸款本息外，應用以清償與美福堡大樓有關之債務，另就李燦華、李燦卿、李文旗因所分得房地承擔之銀行貸款，依承擔金額由興泰山公司提供名下其他美福堡大樓房地為其等設定第二順位抵押權，於設定完成後其3人應撤銷全部假扣押，嗣後興泰山公司於出售上開設定第二順位抵押權之房地時，於清償各該房地之銀行貸款後所餘款項應交付其三人，用以清償所分得26戶房地上所承擔興泰山公司對第一銀行之貸款。嗣李燦華、李燦卿、李文旗即於同年月26日向臺灣板橋地方法院遞狀聲請撤銷前述原欲過予徐英珍之40戶房屋及基地應有部分之假扣押查封，經臺灣板橋地方法院准許後，由臺北縣新莊地政事務所塗銷查封登記。乙○○於上開假押查封撤銷後，未依與前述地主之約定持向誠泰銀行辦理貸款，而即辦理所有權移轉登記予徐英珍，並於同年9月14日完成登記，以此詐術之施用使李燦華、李燦卿、李文旗之債權保全喪失，乙○○因而獲得以上開原遭查封不得自由處分之不動產得以自由處分，而辦理移轉登記予徐英珍用以抵償其積欠鍾智文4700萬元債務之財產上不法利益。
三、案經甲○○告訴及法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪部分：
(一)犯罪事實之認定：⒈訊之被告乙○○固坦認以童榮輝簽訂之房地買賣契約書作為
已銷售之範圍而向第一銀行貸得營建融資2億7400萬元，及於美福堡大樓地下室遭告訴人李燦卿、李燦華及李文旗查封時，與該3人簽訂協議書並由其等撤銷假扣押後，將該地下室房地辦理移轉登記予徐英珍之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯以童榮輝之配偶張蓉梅為地主，於本建案應分得部分房地，然因張蓉梅欲取得更多之房地，超過其原應分得之部分即由張蓉梅出價購買並向銀行辦理貸款，由銀行直接撥款予伊以支付應繳之房地價款，該部分並非虛偽買賣；另美福堡大樓地下室遭告訴人李燦卿、李燦華及李文旗查封後，伊並未要求該3人撤銷假扣押或表示欲以地下1樓房地向銀行貸款1億元用以償還第一銀行欠款等內容，而係其等自行前來要求簽訂協議書，其後即由其等依協議書之約定自行辦理相關過戶與貸款手續，嗣地下1樓房地過戶予徐英珍亦係依協議書之約定辦理，李燦卿、李燦華及李文旗3人均知情，其中部分為抵償積欠徐英珍之夫鐘智文之債務，部分則係出售云云。
(二)經查：⒈詐得第一銀行營建融資2億7400萬元部分：
⑴被告乙○○係址設臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號興泰山公
司之負責人，於84年12月29日代表興泰山公司與告訴人甲○○及李燦華、李秋益、李文旗、李春郎、李燦卿等簽訂合建契約書，由告訴人甲○○等6人提供其等所有位於臺北縣○○鄉○○○段○○○○○○號等土地供興泰山公司興建「美福堡大樓」。被告為興建該大樓之資金所需，於85年10月30日委託東亞公司向金融機構辦理融資，嗣經第一銀行同意貸款5億4600萬元，分為「土地融資」1億6000萬元、「營運週轉金」1億1200萬元及「營建融資」2億7400萬元共3部分，其中「土地融資」及「營運週轉金」部分以美福堡大樓之建築基地為擔保，於該基地之抵押權設定登記完成後即可核撥；而「營建融資」部分則需經東亞公司鑑證美福堡大樓可由興泰山公司出售之部分（即扣除地主保留戶之部分）銷售率達百分之50以上，始得撥款貸放。興泰山公司為取得銷售率之鑑證資料俾貸得上開「營建融資」2億7400萬元，遂於86年1月20日與東亞公司簽訂委任契約書，委託東亞公司辦理興泰山公司與購屋客戶間買賣契約之契約鑑證事務，約定由東亞公司於86年1月20日起至同年5月31日止之銷售期間內派員至銷售現場，於興泰山與購屋客戶簽訂買賣契約之時擔任鑑證工作，上開期間屆滿後則改由興泰山公司將簽訂完成之契約書送交東亞公司以書面方式進行鑑證。嗣興泰山公司於東亞公司派員現場鑑證之期間內，銷售金額僅為2億564萬9100元，銷售率為約百分之13.18，不及興泰山公司可銷售總金額15億5995萬元之百分之50。其後興泰山公司於第二階段之自行銷售期間，送交東亞公司辦理書面契約鑑證之買賣契約書中，除一般正常情形之銷售及分別與包商陳鴻山、黎長等約定以部分可領得之工程款作為購屋頭款而由其等簽約購買部分房地之買賣契約書外，尚包括被告妹婿童榮輝所簽訂之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，約定由童榮輝向興泰山公司購買美福堡大樓Ｂ區地下1樓編號1至11號及13至38號房屋合計37戶及其基地應有部分，價金為1億5544萬元，童榮輝所簽約購買之部分占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之9.96，經東亞公司認為買賣屬實而列為興泰山公司鑑證銷售範圍內，使該公司統計美福堡大樓總銷售金額由6億6209萬4600元（即第一階段東亞公司現場鑑證期間之銷售金額與第二階段興泰山公司自行銷售期間不包括童榮輝簽約購買部分之銷售金額合計之銷售總額）因此增加為8億1753萬4600元，銷售比例亦由約百分之42.44增加為約百分之52.4，東亞公司並據此於86年9月26日出具美福堡大樓銷售率約為百分之52.4之證明函予第一銀行，第一銀行承辦人員因此認興泰山公司已符合原核定「營建融資」之貸放條件，而核撥「營建融資」2億7400萬元予興泰山公司。上開事實，業據被告乙○○自承不諱，核與告訴人甲○○及證人李秋益、李文旗、李春郎等證述之合建契約簽訂過程、證人東亞公司融資部副總經理許新德於調查及偵查中證述受委任辦理銀行融資與契約鑑證之情形（參卷附89年9月26日調查筆錄、90年2月19日偵查筆錄）、證人第一銀行放款業務經辦人留國誠於調查、偵查及原法院審理中證述第一銀行核貸過程（參卷附89年10月17日調查筆錄、90年2月19日、91年8月15日偵查筆錄及原法院94年1月7日審判筆錄）、證人童榮輝於調查、偵查及原法院審理中所為確有簽訂前述房地預定買賣契約書之證述（參89年10月30日調查筆錄、90年2月19日偵查筆錄及原法院94年1月7日審判筆錄）均相為合致，復有合建契約書乙份（參原法院卷 (五)證據11第20頁）、東亞公司86年1月7日86東專字第440號函附「興泰山建設公司泰山美福堡融資案核准事項」乙份（參原法院卷 (五)證據4第4頁、第5頁）、委任契約書2份（參原法院卷 (五)證據4第12頁至17頁）、第一銀行授信申請書乙份、借款申請書3份、東亞公司出具之「興泰山建設股份有限公司泰山美福堡融資案銷售率說明」及所附契約鑑證明細表乙份（參原法院卷 (五)證據11第42頁至第53頁）與童榮輝所簽訂之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各乙份（外放證據袋）可資佐證，堪為認定。
⑵證人童榮輝所簽訂上開房屋預定買賣契約書及土地預定買賣
契約書，並非因其自己購屋所為，亦未支付任何購屋款項，而係由其配偶張蓉梅處理，其僅係受張蓉梅之指示掛名為契約買受人而在簽署上開契約書等情，業迭經證人童榮輝於調查、偵查及原法院審理中均證陳明確無訛（參原法院卷 (五) 證據9第2頁，90年度偵字第250號偵查卷第43頁，及原法院卷 (八)94 年1月7日審判筆錄第3頁至第6頁），則該項房地買賣是否真實，已非無疑。是以該項房地買賣是否確有其事？如否，被告是否知情等節，端為本件之查證重點。
⑶證人張蓉梅及被告前配偶張瑞梅雖於原法院審理中附和被告
之詞，均供陳上開房地係由其二人合意購買欲為經營超商，約定所需購屋款項由二人分攤，張瑞梅負擔部分係以其私房錢支應，張蓉梅負擔部分則自其先前投資興泰山公司之獲利中扣抵，簽約當時亦有告知童榮輝此係其二人投資購買云云。惟查：
①證人童榮輝於調查中明確供陳上開房地係地主保留戶，由興
泰山公司保留予張蓉梅（按興泰山公司以張蓉梅名義購置部分土地供美福堡大樓興建使用），再由其掛名為契約買受人，實際上並無買賣狀況等語（參原法院卷 (五)證據9第2頁），此項供述亦經其於原法院審理中肯認確為其於調查中所為，此即與張蓉梅、張瑞梅於原法院審理中所稱係為投資開店之故而購買該等房地，並於指示童榮輝簽約時告知此係其2人投資購買云云，並非相符。
②又證人張蓉梅就為何以童榮輝名義購買上開房地之緣由，陳
稱係因張瑞梅出資部分欲以個人私房錢支應，不想讓被告知道，乃以童榮輝名義購買，且被告亦不知張瑞梅係上開房地之實際購買人云云（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第18頁、第22頁）；另證人張瑞梅亦證稱其與張蓉梅合資購買上開房地之事被告並不知情，係事後被告積欠鐘智文債務，協議時為解決財務問題方告知被告此情，而使被告得將該等房地辦理移轉登記予徐英珍抵償云云（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第37頁）。然證人張瑞梅於原法院審理中，尚供陳因以往興泰山公司欠缺資金時，其妹即出資挹注，故與被告約定上開房地之價金以其可分得之利潤抵付，但其又稱：我妹張蓉梅沒有投資興泰山公司，她把錢運用在買土地，我沒投資興泰山公司，有借錢給他云云（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第34-35頁），查證人先後所證不一，殊難採信。又依童榮輝所簽訂之買賣契約書記載，上開房地之自備款，房屋及土地部分應各繳訂金224萬及476萬，簽約時亦各應繳付224萬及476萬，開工時則各應繳付304萬及646萬，亦即童榮輝於86年8月26日簽約時應已繳付訂金及簽約金合計1400萬，另開工時則應再繳950萬，此等鉅額應收款項實為興泰山公司興建美福堡大樓之重要資金來源，茍該買賣契約屬實，且被告亦如證人張瑞梅、張蓉梅所稱並不知該等房地實為其等私下投資所購，則被告於童榮輝簽約及美福堡大樓開工時，對該房地並未實際向童榮輝收得上述鉅額價金乙節，當無不知而未向簽約購屋之人追究催討之理，是其焉有不知童榮輝係受張蓉梅之指示簽訂是項買賣契約之可能？此尤足見證人張瑞梅、張蓉梅關於其等係在被告不知情之情況下合資購買上開房地云云，實屬虛偽不實，並堪認被告於童榮輝簽約之始即知悉童榮輝係受張蓉梅之指示簽訂是項買賣契約。
③再者證人張蓉梅證稱其歷來投資在興泰山公司之款項及美福
堡大樓完工後可分得之利潤，於89年間估計有8、900萬元，而其購買上開房地應分擔之價款，即係以上開投資款及利潤抵充，故購買該房地並未實際支付價金，待最後結案時再一起結算，然究竟可抵充若干價金，則因尚未結算之故而未能確認云云，另證人張瑞梅亦附和其詞（參原法院卷 (八)94年1月31日審判筆錄第17頁、第18頁、第35頁），然其2人均陳稱證人張蓉梅投資興泰山公司之資金往來情形並無任何帳證或資料可資稽考（參前揭審判筆錄第19頁）。按以其等所稱證人張蓉梅數百萬元之投資金額，規模甚鉅，茍為真實，衡情應製有單據帳冊俾免日後發生糾紛，然竟無任何事證可為佐據，實與常理相違而難遽信屬實。又其2人對購買上開房地出資比例乙節，均表示無法計算，證人張蓉梅稱係最後結案之時再以其在興泰山公司之投資及獲利支付，不足部分則由張瑞梅以私房錢負擔；而證人張瑞梅則稱其2人之出資比例係以美福堡大樓結案時其與張蓉梅各自借款或投資於興泰山公司可獲得之利潤計算之云云（參上開審判筆錄第18頁、第35頁）。按童榮輝簽訂上開房地買賣契約書之價額逾億，數額甚鉅，證人張瑞梅、張蓉梅對於其2人就此偌大投資事項之投資比例竟未明確約定，已與事理相違，且2人所稱日後計算投資比例之方式又非一致，就張瑞梅出資部分如何支應所述亦為相左，尤難認其2人所述合資購買上開房地云云屬實。
④另被告於美福堡大樓完工後，因積欠鍾智文約6000萬元之債
務無力清償，於88年7月16日與鍾智文達成協議，以包含上開業經童榮輝簽訂買賣契約之37戶在內之40戶房地（當時業已辦理第一次所有權登記並編訂門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等）抵償之，被告並於88年8月6日向臺北縣新莊地政事務所送件申請辦理上開房地之所有權移轉記，欲移轉登記於鐘智文指定之登記名義人即鐘智文之配偶徐英珍，並於同年9月14 日完成登記，此據被告是認在卷，核與證人鍾智文之證述合致（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄），復有被告所提上開移轉登記予徐英珍不動產之建物與土地登記謄本存卷足據（參原法院卷 (七)第4頁至第134頁）。惟其中地下1樓房地部分既已由童榮輝簽約購買，被告竟能以之過戶抵償他人，顯見被告對該等房地實際上並不受與童榮輝簽訂買賣契約之拘束，而有任為支配管領之權能。雖證人張瑞梅於原法院審理中稱此係因其見被告積欠鍾智文款項甚鉅，為解決財務問題，乃於參與被告與鍾智文間債務協調時告知被告上開地下一樓房地實係其與張蓉梅所購買，並使被告將該等房地過戶予鍾智文抵債云云（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第36頁、第37頁），惟被告自始即知悉童榮輝係受張蓉梅之指示簽訂是項買賣契約，已如前述，是證人張瑞梅上開證述顯屬不實，委無可採。另被告將地下1樓房地過戶鍾智文時，證人張蓉梅並不知道其原因，此亦據證人張蓉梅證陳甚明（參上開審判筆錄第19頁），然該等房地約定價金逾億，被告與張瑞梅決定過戶他人時竟未告知童榮輝與張蓉梅，張蓉梅亦未予以深究了解，此等輕忽便宜行事之情形實與一般投資常情相違，而與真正買賣之狀況迥異。
⑷又張瑞梅在興泰山公司雖未掛名任何職稱，惟實際負責該公
司財務調度之工作，此業據證人張瑞梅於原法院審理中證陳明確（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第33頁），則其就興泰山公司與第一銀行間約定貸放「營建融資」之條件及第一美福堡大樓第一階段銷售期間未能達成上開貸放條件之情形，當知之甚明，而其既負責該公司財務調度，基於美福堡大樓營建之所需，其主觀上自必欲為積極獲取第一銀行該筆「營建融資」，且客觀上復囑請其妹張蓉梅指示童榮輝簽訂上開不實買賣契約，足證被告與張蓉梅間就使童榮輝簽訂虛偽不實買賣契約書以詐取第一銀行「營建融資」之部分，具犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。而張蓉梅、童榮輝並未擔任興泰山公司任何職務或實際負責業務，此為被告及證人張瑞梅、張蓉梅與童榮輝均供陳一致在卷，復無其他積極事證可認張瑞梅、童榮輝對興泰山公司未達第一銀行要求之銷售率標準而急需有大筆買賣成交紀錄之情形有所認識，尚難遽認其等就此與被告及張蓉梅間有犯意之聯絡。雖張蓉梅有積極行為指示童榮輝簽訂內容不實之買賣契約，而童榮輝亦有實際簽署契約之行為，且其2人當時主觀上對該買賣契約內容係屬虛偽乙節亦為明知，然參酌張蓉梅與張瑞梅誼屬姐妹至親，客觀上亦不能排除其係在不知有關第一銀行貸放營建融資條件之情形下，單純受張瑞梅請託協助簽約以提昇美福堡大樓銷售業績之可能性，而童榮輝既係輾轉受指示具名簽署該買賣契約，在別無其他積極事證可認其確實知悉被告與張瑞梅以不實買賣契約獲取第一銀行貸款意圖之情形下，實亦不能排除係在不知情之狀況下單純受託而為簽署是項買賣契約書之可能性。從而既無積極證據證明張蓉梅、童榮輝對被告與張瑞梅意欲以此方式詐取第一銀行「營建融資」之正犯行為有所認識，自亦無從認定係有犯意聯絡之共同正犯或有幫助正犯之意思之幫助犯。
⑸又被告輾轉使童榮輝簽訂上開虛偽不實之契約書後，持交不
知情之東亞公司辦理書面鑑證審核，自屬詐術之施行。而被告施行此項詐術行為後，東亞公司不疑有他列為興泰山公司鑑證銷售範圍內，使該公司統計美福堡大樓總銷售金額由6億6209萬4600元（即第一階段東亞公司現場鑑證期間之銷售金額與第二階段興泰山公司自行銷售期間不包括童榮輝約購買部分之銷售金額之銷售總額）因此增加為8億1753萬4600元，銷售比例亦由約百分之42.44增加為約百分之52.4，東亞公司並據此於86年9月26日出具美福堡大樓銷售率約為百分之52.4之證明函予第一銀行，致第一銀行承辦人員因此陷於錯誤認興泰山公司已符合原核定「營建融資」之貸放條件，而核撥「營建融資」2億7400萬元予興泰山公司，亦已詳述如前，則被告施用詐術之行為亦與第一銀行交付「營建融資」款項之行為間具有相當因果關係。
⑹綜上所述，此部分事證已臻明確，被告詐得第一銀行營建融資2億7400萬元之事實堪為認定，應予依法論科。
⒉詐得以原遭查封之不動產辦理移轉登記用以抵償積欠鐘智文債務之財產上不法利益部分：
⑴美福堡大樓完工後，建物部分辦理第一次所有權登記均登記
為興泰山公司所有，其中部分建物並依貸款約定追加辦理抵押權設定登記予第一銀行，嗣被告因積欠鍾智文約6000萬元之債務無力清償，2人於88年7月16日協議以興泰山公司所有該大樓部分房地（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等房屋合計40戶）過戶抵償之，於88年7月16日，被告遂於88年8月6日向臺北縣新莊地政事務所送件申請辦理上開房地之所有權移轉登記，欲移轉登記於鍾智文指定之登記名義人即鍾智文之配偶徐英珍。惟於上開所有權移轉登記尚未辦竣之際，李燦華、李燦卿及李文旗3人因被告於美福堡大完工後遲未依上開合建契約之約定分配其等應分得之房地與款項，為保全其等債權，於臺灣板橋地方法院以88年度裁全洪字第2999號民事裁定准提供擔保對興泰山公司之財產予以假扣押後，其等即於88年8月2日向臺灣板橋地方法院聲請就興泰山公司所有包括上開40戶房地在內之美福堡大樓房地合計400戶為假扣押之執行，臺灣板橋地方法院先於88年8月4日以88年度民執全洪字第2058號函囑託臺北縣新莊地政事務所就該400戶房地辦理查封登記，經該地政事務所於88年8月9日登記，臺灣板橋地方法院並於同年月19日至現場查封；嗣被告於同年月23日與李燦華、李燦卿及李文旗3人簽訂協議書後，李燦華、李燦卿、李文旗即於同年月26日向臺灣板橋地方法院遞狀聲請撤銷前述原欲過予徐英珍之40戶房屋及基地應有部分之假扣押查封，經臺灣板橋地方法院准許後，由臺北縣新莊地政事務所塗銷查封登記，被告隨即辦理所有權移轉登記予徐英珍，並於同年9月14日完成登記。上開事實，業據被告乙○○供承在卷，核與證人鐘智文於警詢、偵查及原法院審理中之證述（參原法院卷 (五)證據五第2頁、第3頁、90年度偵字第250號偵查卷第41頁、第42頁、原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄）、證人李文旗於審理中之證述（原法院卷 (八)94年1月21日審判筆錄第15頁）、證人李秋益於審判中之證述（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第26頁、第27頁）、證人即李燦卿之子李文貴於原法院審理中之證述（參原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第30頁至第32頁）、證人即李燦華之女婿李鑑芸於原法院審理中之證述（參原法院卷 (八)94年5月5日審判筆錄第16頁、第17頁）均為相符，復有卷附被告所提出移轉登記予徐英珍不動產明細表、土地登記謄本及建物登記謄本、原法院88年度裁全洪字第2999號民事裁定、原法院88年8月4日88年度民執全洪字第2058號囑託查封登記函與88年8月19日查封筆錄、臺北縣新莊地政事務所88年8月12日88北縣莊地1字第11594號函（函覆查封登記完畢）、李燦卿、李燦華及李文旗88年8月26日民事聲請狀與所附協議書（聲請部分撤銷查封）、原法院88年9月3日88年度民執洪字第2058號函（囑託塗銷部分查封登記）、臺北縣新莊地政事務所88年9月10日88北縣莊地1字第13194號函（函覆辦理部分塗銷查封登記完畢）可資佐憑，堪為認定。
⑵又李燦華、李燦卿及李文旗3人係因被告未依合建契約之約
定將其等應分得之房屋交屋過戶，且當時被告已將建好之房屋過戶多人，復有鉅額銀行債務未清償，為保障自身權益而對美福堡大樓已建好並辦理第一次登記為興泰山公司所有之房屋聲請假扣押查封，嗣被告於遭查封後，向該3人要求撤銷地下1樓房屋之假扣押，並承諾將以該地下1樓房屋向誠泰銀行辦理抵押貸款1億元，貸得之款項一部分作為支付辦理地主依合建契約可分得房地移轉登記手續所需繳納之稅捐與費用，其餘款項則用以清償興泰山公司積欠銀行之融資貸款，另被告並願額外將美福堡大樓部分屬興泰山公司名下之建物設定抵押權予李燦華、李燦卿及李文旗3人以保障其等權益，李燦華、李燦卿及李文旗3人因此相信被告確有誠意解決，於與乙○○簽訂協議書後，撤銷上開門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等房屋合計40戶之假扣押查封聲請，此亦經證人李文旗、李燦卿之子李文貴及李燦華之女婿李鑑芸於原法院審理中證述甚明（參原法院卷 (八)94 年1月21日審判筆錄第19頁至第22頁、94年1月31日審判筆錄第30頁至第32頁、94年5月5日審判筆錄第16頁、第17頁），並有經被告、李文旗、李文貴（李燦卿之代理人）、李鑑芸（李燦華之代理人）於88年8月23日簽署之協議書乙份存卷可據。雖被告以上開情詞置辯，惟查：
①被告於法務部調查局臺北縣調查站詢問時原陳稱：其因積欠
鍾智文數千萬元，遂欲以美福堡大樓地下1樓房屋過戶予鐘智文之配偶徐英珍用以抵償，然辦理過戶期間該地下1樓房屋遭地主假扣押查封，經伊與地主協議後，由地主撤銷假扣押，再由其持該地下1樓房地向誠泰銀行送件借款以解決與地主之糾紛，惟因地主至銀行鬧而未能獲貸，伊乃依原與鐘智文之約定將地下1樓房地過戶予徐英珍等語（參原法院卷( 五)證據十一第9頁），則其在原法院辯稱未曾向李燦華、李燦卿及李文旗3人表示撤銷假扣押後欲以地下1樓房地向銀行貸款1億元用以償還銀行之欠款云云，顯與上開調查中之供述出入甚鉅，所辯已難信為真實。
②再觀之上開88年8月23日簽署之協議書內容，其上明文記載
協議書簽訂後，應由甲方（即李文旗等3人），先行撤銷美福堡大樓地下1樓等房屋及基地應有部分之假扣押查封，撤銷後乙方（即興泰山公司）應以地下1樓之建物持向銀行貸款1億元，其中1100萬元專用於繳納辦理建物所有權移轉登記予李燦華、李燦卿、李文旗及其他地主所需之各項稅費，其餘款項除清償銀行貸款本息外，應用以清償與美福堡大樓有關之債務，另就李燦華、李燦卿、李文旗因所分得房地承擔之銀行貸款，依承擔金額由興泰山公司提供名下其他美福堡大樓房地為其等設定第二順位抵押權，於設定完成後其3人應撤銷全部假扣押，嗣興泰山公司於出售上開設定第二順位抵押權之房地時，於清償各該房地之銀行貸款後所餘款項應交付其3人，用以清償所分得26戶房地上所承擔興泰山公司對第一銀行之貸款。是被告辯稱未曾向李燦華、李燦卿及李文旗3人表示撤銷假扣押後欲以地下1樓房地向銀行貸款1億元用以償還銀行之欠款云云，非但與其調查中之供述相左，復與上開協議書之內容不符，尤見被告此項辯解顯屬不實而無足採。
③又美福堡大樓門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號
地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等建物與基地應有部分遭查封後，被告於88年8月23日與李燦華、李燦卿及李文旗3人簽署上開協議書前，亦曾於88年8月13日向該合建案全部6名地主即甲○○、李燦華、李秋益、李文旗、李春郎及李燦卿等人提議表示願就各地主依合建契約應分得之房地辦理所有權移轉登記，因該等房地仍有第一銀行之抵押權設定登記，被告願依各地主分得房屋承擔之貸款金額計算，將興泰山公司名下其他未出售房地過戶予各地主以彌補之，惟李燦華、李燦卿及李文旗3人應撤銷前開假扣押之查封，而由被告以上開房屋之地下1樓部分向誠泰銀行辦理貸款1億元，其中2000萬元用以償還積欠第一銀行利息，5300萬元償積欠第一銀行之本金，1000萬元償還廠商退補票款，1100萬元繳納辦理上開所有權移轉登記所需之土地增值稅，餘600萬元作為公關費及週轉金使用等解決方案，其中甲○○、李秋益、李春郎3人同意被告所提上開解決方案，並與被告依上述方案內容簽署協議書，然實施假扣押之李燦華、李燦卿及李文旗3人則不同意。上開情事，亦據甲○○、李秋益、李文貴（李燦卿之子）證述一致在卷（參原法院卷 (八)94 年1月21日審判筆錄第12頁、94年1月31日審判筆錄第26頁、第30頁至第32頁），並有被告與甲○○、李秋益、李春郎於88年8月13日所簽署載有上開內容之協議書在卷可憑。雖證人李春郎於原法院審理中證稱前揭協議書係因當時有人要買上開地下1樓房屋，被告欲以賣屋所得部分款項清償地主應分得房屋之銀行融資而簽訂，被告要求其向聲請假扣押之地主李燦華、李燦卿、李文旗勸說，該3人原本不同意，後來被告賣屋時其等亦不知情云云（參原法院卷 (八)94 年5月5日審判筆錄第7頁至第10頁）；然其所稱被告當時係承諾撤銷假扣押後以出售地下1樓房地所得清償地主應分得房屋之銀行融資乙節，不惟與被告前述辯解（即被告辯稱係地主自行前來要求簽訂協議書，其後即由地主依協議書之約定自行辦理相關過戶與貸款手續，嗣地下1樓房地過戶予徐英珍亦係協議書之約定辦理云云）及證人甲○○、李文旗、李秋益、李文貴、李鑑芸於審判中所為上開證述均不相符，復與其所簽具88年8月13日協議書中約定內容完全相違，顯與事實不符，是以證人李春郎此項有利被告之證述，自委無可採。
④再者被告在就上開房地辦理過戶予徐英珍之期間，該等房地
突遭查封，經鐘智文與被告連絡後，被告表示會解決，不久假扣押之問題即獲解決並順利過戶等情，此亦據證人鍾智文於調查及原法院審理中證述明確（參原法院卷 (五)證據五第2頁詢問筆錄、原法院卷 (八)94 年1月31日審判筆錄第16頁），足見被告當時確有欲積極使假扣押撤銷之情形，且由其對鍾智文所為上開承諾觀之，顯見其當時仍欲使該地下1樓房地能順利過戶鍾智文，以遂行抵償對鍾智文債務之目的。又證人鍾智文在原法院審理中證稱被告因購買內湖土地及美福堡大樓基地而陸續向伊借款合計6000萬債務，伊為保障自己之債權遂要求被告將上開地下1樓房地過戶抵償，經被告應允，惟要求伊於過戶後再持向其他銀行轉貸8000萬元，其中6000萬元供抵償伊之債務外，餘2000萬應分予被告供其處理美福堡基地與房子欠繳稅款問題等語（參原法院卷 (八)9 4年1月31日審判筆錄第15頁）。查被告與鍾智文抵償協議之內容不惟與被告向李文旗等地主所承諾應由其向銀行貸款之內容不符，且依被告與地主先後兩份協議，被告係承諾貸得1億元之款項除部分作為過戶地主房屋所需之稅費及公關費用外，餘主要係用以清償積欠銀行之本金與利息，此亦與上開被告與鍾智文協議係以貸得款項清償對鍾智文個人6000萬元之債務顯有出入，足見被告與鍾智文間當時雖有過戶後應為轉貸之約定，然其轉貸之目的顯亦僅在清償對鍾智文個人之債務，而非如其向地主所承諾主要係用以清償對第一銀行之債務，益見被告與地主協議時並無履行協議內容之真意。
⑥又被告於88年8月13日與甲○○、李春郎及李秋益簽署之上
開協議書中，其當事人欄甲方記載為「李春郎等6人」，乙方為「興泰山建設股份有限公司」，末頁立書人簽名欄甲方之部分亦留有6人簽名之空格，惟僅有李春郎、李秋益及甲○○3人簽名，其餘3個甲方簽名欄則為空白，而乙方簽名欄則由被告簽名，足見該協議書原係以該合建案全部地主甲○○、李燦華、李秋益、李文旗、李春郎及李燦卿為協議對象，惟事後僅有李春郎、李秋益及甲○○3人簽名而已。且李春郎、李秋益及甲○○3人於88年8月13日簽署上開協議書後，李春郎及李秋益確曾向李文旗、李燦華及李燦卿勸說撤銷假扣押以使被告得為辦理相關手續，嗣李文旗、李燦華及李燦卿始於88年8月23日與被告另訂協議書後撤銷假扣押，此亦經李秋益及李文貴在原法院審理中證陳甚明（參上開審判筆錄）。是綜合被告於美福堡大樓遭假扣押後，向鍾智文承諾會儘速解決查封問題辦理過戶，及過戶後轉貸款項仍大部分用以清償對鍾智文個人之債務；88年8月13日協議書原以全部地主為簽署對象，然僅有李春郎、李秋益及甲○○3人簽署；李秋益及李春郎曾向李文旗、李燦華及李燦卿勸說撤銷假扣押以使被告得為辦理相關手續等情相互以參，足認上開房地於過戶徐英珍手續尚未完成而遭查封後，被告為使抵償對鍾智文債務之事務能順利遂行，乃一方面向鍾智文保證會儘速解決假扣押以完成過戶，另一方面又主動向地主甲○○、李燦華、李秋益、李文旗、李春郎及李燦卿等人稱欲以該地下一樓房地另向銀行貸款以支應過戶地主房屋所需稅費及清償銀行債務，並應允額外之過戶其他房屋予地主或設定第二順位抵押權予其等之優惠條件，而要求李文旗、李燦華及李燦卿撤銷假扣押。則被告目的既在解除該等房地遭假扣押之查封狀態而能順利過戶徐英珍以抵償對鍾智文之債務，顯見其對6位地主所為之協議僅為係誘使李文旗、李燦華及李燦卿撤銷假扣押之手段而已，其內心並無履行該等協議所承諾內容之真意。而被告與鍾智文協議過戶後應轉貸8000萬元，其中6000萬元用以清償對鍾智文之債務，已如前述，此對鍾智文之債務固可認係與美福堡大樓有關債務，然此部分債務並未就美福堡大樓房地設定抵押擔保，對合建地主而言，不若對第一銀行之債務均設有抵押擔保情形切身相關，概此直接涉及地主分得房屋所設定抵押登記得否順利塗銷之問題，其等當無可能為清償對鍾智文債務之目的而同意撤銷假扣押。從而被告既無履行上開協議內容之意思，復對地主隱暪其與鍾智文間協議之真意，以此與李文旗等地主為協議而使其等撤銷假扣押，自屬詐術施用，並使李文旗、李燦華及李燦卿因此陷於錯誤而撤銷假扣押。
⑶按上開地下1樓房地原即屬興泰山公司之財產而得任意處分
，是被告依其與鍾智文間抵償之約定向地政事務所送件辦理所有權移轉登記予指定登記名義人徐英珍，原無可議之處。惟於上開移轉登記尚未完成前，該等房地既經李文旗、李燦華及李燦卿聲請法院假扣押查封並獲准執行後，依土地登記規則第129條之規定，地政機關即應停止上開已受理而尚未完成之移轉登記手續，則被告自無法依其與鍾智文之協議履行移轉登記義務。而被告嗣與李文旗、李燦華及李燦卿達成協議並使其等撤銷該等房地之假扣押查封後，其即得繼續完成上開移轉登記，是此項假扣押查封之撤銷實已使被告原受限制之處分權能回復，而得任意處分以抵償債務，則此處分權能之回復及因而使債務獲得抵償之結果自屬財產上利益之獲得。
⑷被告又請求向第一商業銀行股份有限公司丹鳳分行調取如附
表一、二所示之支票影本，以該等支票為興泰山公司所提示以證明上開支票為張瑞梅、張蓉梅支付購買上開房、地之價款，但查私人購買房、地而以公司支票支付價款，已有可疑，況依童榮輝與興泰山公司所訂之買賣契約書所載，上開房地之自備款，先交700萬元之定金，簽約應付700萬元，即86年8月26日簽約時共應付1400萬元，但附表一所示之支票發票日均在87年4月15日之後，與上開86年8月26日之前應交1400萬元之日期及金額均不相符，不能證明與價錢有關，是本院認無調取之必要。
⑸綜上所述，被告施用詐術使李文旗、李燦華及李燦卿陷於錯
誤而撤銷假扣押，使被告得順利處分上開地下一樓房地以抵償積欠鍾智文之債務，以此方法得財產上利益之事實，事證己臻明確，足為認定，此部分亦應予以依法論科。
二、論罪科刑之部分：
(一)本件起訴範圍之說明：公訴人於92年3月31日提起公訴時，就被告以內容不實之買賣契約書虛增美福堡大樓銷售率，而向第一銀行詐得營建融資2億7400萬元之部分，起訴書犯罪事實欄係以被告涉嫌偽造黎金龍買賣契約書，連同作為擔保用途之陳鴻山買賣契約書持交東亞公司鑑證後，向第一銀行詐得營建融資2億7400萬元等情事（此部分不另為無罪之諭知，詳后述），並未敘及被告以內容不實之童榮輝買賣契約書充為真正交易而持交東亞公司辦理書面鑑證審核並以之向第一銀行詐得營建融資款項之部分，惟公訴人已於原法院93年11月4日當庭就此部分予以補充（參原法院卷 (八)93 年11月4日準備程序筆錄第2頁）。按對案件起訴後，檢察官在經起訴之單一案件範圍內，如於訴訟進行中認被告尚有應訴追之其他部分，或認已起訴之單一案件中有部分應不為訴追或以不為訴追為適當者，得否就已起訴之案件為起訴事實之擴張或減縮，刑事訴訟法就此並無明文限制規定。惟觀乎起訴後檢察官如認被告有與起訴部分非屬單一案件之其他應訴追事實，或就已起訴之數案件中認有部分案件應不起訴或以不起訴為適宜者，檢察官依法得追加起訴及撤回起訴（刑事訴訟法第365條、第269條參照），足見刑事訴訟法容許檢察官於訴訟進行中，就其欲為訴追並請求法院審判之案件範圍，依訴訟進行之狀況而為變動調整，則於單一案件之範圍內，自無為更嚴格限縮解釋之理，而應同此解釋認檢察官在經起訴之單一案件範圍內，得為訴追事實之擴張或減縮。尤其於刑事訴訟採改良式當事人進行主義後，檢察官全程到庭參與訴訟，在不妨害被告防禦權益之情形下，更應肯認檢察官於單一案件範圍內依訴訟進行狀況有就起訴事實為擴張或減縮之權能，以促進訴訟效能。本件既經檢察官於準備程序中明確補充被告以虛偽不實之童榮輝買賣契約書偽為真正交易而持以詐得第一銀行「營建融資」貸款之事實，而就原起訴關於被告虛增營業額而詐取第一銀行「營建融資」貸款之詐欺案件擴張訴追之犯罪事實，且被告及辯護人於準備程序及審理中亦已就此擴張之部分為充份之防禦，依前開之說明，應認此部分為經檢察官起訴之範圍。是本院就此部分得為審判之依據，係依檢察官起訴之範圍而為之，並非認係其他部分起訴之效力所及，先為敘明。
(二)核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（詐得第一銀行營建融資2億7400萬元部分），及同法第339條第2項之詐欺得利罪（詐得以原遭查封之不動產辦理移轉登記得以抵償積欠鐘智文債務之財產上不法利益部分）。起訴書就被告詐使李文旗、李燦華及李燦卿等人撤銷假扣押而得處分不動產用以抵償債務之財產上不法利益部分雖未載明引用之所犯法條，惟此部分犯罪事實業據載明於起訴書犯罪事實欄，自應認業已起訴而為原法院應行審判之範圍，另公訴人並於原法院準備程序及審理中就此部分補充引用之法條為刑法第339條第2項之詐欺得利罪，併此說明。被告利用不知情之東亞公司使向第一銀行出具銷售率合乎條件之證明而詐得營建融資款項，為間接正犯。被告與張瑞梅間就所犯上開詐欺取財罪，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告所為上開詐欺取財及詐欺得利犯行間，雖均屬詐欺態樣之財產犯罪，然兩犯行之行為時間間隔長達兩年之遙，且其詐欺得利之犯行係肇因李文旗、李燦華及李燦卿於88年間不預期之假扣押查封，此情狀顯非被告於86年間向第一銀行詐取營建融資之時可得預見，當係另行起意為之，與其先前詐取營建融資之犯行容非基於同一之概括犯意所為，則其所犯上開二罪既係分別起意為之，自應分論併罰。
(三)原審以被告之罪證明確，引用刑法第28條、第339條第1項、第2項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告竟施用詐術獲取融資，復為清償對鍾智文個人之債務而不惜以詐欺方式損害實施假扣押地主之權益，犯罪動機實有可議，以虛偽不實之買賣契約書混充銷售業績及假意與地主協議使之撤銷假扣押之方式而為本件犯行，犯罪手段亦有可訾，詐得第一銀行營建融資高達2億7400萬元之鉅款，迄今未為清償，另又使李文旗、李燦華及李燦卿原依保全程序取得之債權擔保因而喪失，致第一銀行及李文旗、李燦華及李燦卿損害甚鉅，其行為所造成之危害甚深，並其犯罪後態度等一切情狀，就詐欺取財罪量處有期徒刑2年6月、就詐欺得利罪量處有期徒刑1年，並定其應執行刑為有期徒刑3年4月，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人甲○○之請求，上訴意旨指原判決就被告簽發支票後並故意以未填日期之無效空白支票換回原交付之支票，涉犯詐欺罪嫌部分，認犯罪不能證明而不另為無罪諭知部分為不當，為無理由（詳如後述），被告上訴意旨仍空言否認犯罪，亦無理由，俱應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分；
(一)公訴意旨尚認被告另有下列犯罪嫌疑：⒈被告乙○○與李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益、
甲○○等6人簽訂合建契約書後，提供其所簽發之面額2000萬元之本票供保證之用，嗣被告為免除其個人之保證票之債務，竟於86年間以其業已向第一銀行申請融資，且欲以核准融資額度開立合建保證票為由要求換票，李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人不疑有詐，乃同意接受由興泰山公司各簽發三紙之支票為保證票（支票內容詳如附表一），惟被告於簽發上開保證支票時卻故意未於票面填載發票日，李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人因未查覺有異乃允為收票、換票，被告因此詐得原先之保證本票，及免其依合建契約應履行交付保證本票債務之財產上利益等情，因認被告就此另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
⒉被告乙○○因美福堡大樓之銷售率未達5成，為能詐取第一
銀行之營建融資，明知興泰山公司與陳鴻山86年9月10日所簽訂之「房屋及土地預定買賣契書」僅係供做興泰山公司積欠陳鴻山之債務之擔保，係屬通謀虛偽表示之買賣契約，另又使不詳之人於86年9月5日在不詳地點偽造黎金龍之署押及印文而偽造興泰山公司與黎金龍之「房屋及土地預定買賣契約書」各乙份，嗣將前開2份「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」持向不知情之東亞公司審核鑑證，使東亞公司陷於錯誤而鑑證美福堡大樓之銷售率已達百分之52.4，嗣被告再將前開「房屋及土地預定買賣契約書」等資料持向第一銀行辦理營建融資，第一銀行之承辦人員亦因不知情，誤信美福堡大樓之銷售率已超過百分之50，而准予核貸2億7400萬元，事後被告卻未依約全數繳還本息，足以生損害於黎金龍、東亞公司及第一銀行等情，因認被告就此另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌及同法第217條之偽造印文罪嫌。
⒊被告乙○○於美福堡大樓完工後，復向李燦卿、李燦華、李
春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人誑稱當初向第一銀行貸款時，曾約定須將完成之建物全部設定予該銀行，若不遵照辦理將構成違約，致使李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人陷於錯誤，同意將其地主保留戶部分均交由被告全數設定第一順位之抵押權予第一銀行，惟事實上被告與第一銀行早已談妥僅需提供部分建物設定第一順位抵押權於第一銀行即可；嗣被告即將其自己所分得之111戶建物設定抵押權於白錦松，另57戶設定抵押權於黃淑惠，總計取得近7000萬元之資金，惟嗣被告並未依約代償地主保留戶之貸款，致使第一銀行嗣對李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人之地主保留戶房地進行查封，而使李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人受有損害等情，因認被告就此另涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
⒋被告乙○○於88年7月16日被告欲將美福堡大樓地下室虛以
買賣為登記原因過戶於徐英珍，以抵償其積欠徐英珍之夫鍾智文之欠款，惟合建地主李燦卿、李燦華、李文旗第三人以被告未履行交屋為由，於88年8月間向法院聲請假扣押美福堡大樓，而無法完成過戶手續，被告乃以詐術向李燦卿、李燦華、李春郎誑稱如渠等願對地下室部分撤銷假扣押，其將以該地下室建物向誠泰銀行貸款1億元，並以貸得之資金用以償還第一銀行之欠款，以塗銷地主保留戶之抵押權，使李燦卿等3人誤信為真而撤銷假扣押（此所涉詐欺得利部分業經原法院認定成立刑法第339條第2項詐欺得利罪如前）；惟被告於告訴人李燦卿、李燦華、李春郎等3人撤銷假扣押之後卻未依約向誠泰銀行貸款，卻反將該地下室以買賣為登記原因迅速辦理移轉登記於徐英珍，使不知情之新莊地政事務所承辦人員允為登記，而於88年9月14日將前開地下室所有權移轉登記於徐英珍名下，足生損害於李燦卿、李燦華、李春郎等人之權益及新莊地政事務所關於建物登記管理之正確性等情，因認被告就此尚另涉有刑法第216條、第214條之行使公務員登載不實文書罪嫌（起訴書原漏載引用之所犯法條，經檢察官於原法院93年11月4日準備程序中補充之）。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明。
另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院52年度台上字第1300號判例可資參照。
(三)公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以下列事證，為其論據：
⒈李文旗及告訴人甲○○所為之供述。
⒉證人陳明華於調查詢問中之供述。
⒊證人留國誠、許新德於調查及偵查中之證述。
⒋證人白錦松、鍾智文於調查及偵查中之證述。
⒌證人黎金龍、黎長於警詢及偵查中之證述。
⒍證人林敏旭之證述。
⒎被告乙○○於警詢及偵查中之供述。
⒏合建契約書、本票、協議書、合建保證金明細及授權書。
⒐委任契約書、東亞公司函及興泰山公司泰山美福堡融資案核
准事項說明、銷售率說明；契約鑑證明細表及房屋預定買賣契約書等。
⒑第一銀行函及授信申請書、借款申請書、興泰山公司償還融資案會議紀錄及承諾書。
⒒臺灣板橋地方法院民事執行處89年度民執金字第3186號通知。
⒓臺北縣稅捐稽徵處函。
⒔建物登記謄本。
(四)訊之被告乙○○則堅詞否認有此等犯行，並以下列情詞置辯：
⒈如附表所示之支票係應地主之要求而開立，當時因建築執照
尚未核准，無法估計開工、完工時間，故無法填載發票日，且此係地主要求不填日期。
⒉陳鴻山及黎長均係興泰山公司興建美福堡大樓之承包廠商，
其等依營建慣例必需向興泰山公司購買部分房屋，以可領得之部分工程款作為部分購屋款項，其中黎長係以其弟黎金龍之名義簽約購買，此部分雖無現金收入，然具減少現金支出之效益，實不構成詐欺，僅嗣後陳鴻山及黎長均因故未能履約。
⒊伊確有向地主表示建物完工後，必需將全部建好之房屋為第
一銀行設定抵押，否則與第一銀行借款之約定有違，然該等建物當時均登記為興泰山公司所有，原無需地主之同意即可為第一銀行辦理抵押權設定登記，且當時亦未與第一銀行達成只要設定部分房屋即可之約定。又辦理擔保物增加手續時，係由第一銀行人員指定欲設定抵押之建物，伊僅係依銀行之指定而辦理，並非刻意挑地主應分得之房屋設抵。
⒋美福堡大樓過戶予徐英珍之房地部分係為抵償徐英珍之夫鍾
智文之債務，部分則為出售，此部分均係真實，並無使公務員登載不實之情形。
(五)經查：⒈證人陳明華在調查局為不利被告之陳述，因其係使用化名應
訊，證述之真實性已難遽以憑信，復未經依法具結，欠缺其證述真實性之擔保，尤難採信，依刑事訴訟法第258條之3之規定，不得作為證據，合先敘明。
⒉被告被訴以無效支票詐得原保證本票及因此免履行契約所定交付保證票義務之部分：
⑴被告為履行合建契約所約定應交付地主保證票之義務，以擔
保其能按約興建完成及將地主應分得部分之貸款清償完畢並塗銷抵押後過戶，於85年9月間在興泰山公司內，將如附表所示支票（均由為興泰山公司與張東昌共同發票，付款人為第一銀行，且其上均未填載發票日），同時交付予地主李燦卿、李燦華、李春郎、李文旗、李秋益及告訴人甲○○等6人，此項事實為被告是認無訛，並與證人甲○○、李秋益、李文旗、李春郎、李文貴及李鑑芸等人分別於調查、偵查及原法院審理中之證述合致，復有經甲○○等六人簽收之上開支票影本18紙（參原法院卷 (六)第144頁至第149頁，其中李春郎部分並經其明確註明簽收日期為五月二十四日）及合建契約書乙份（參原法院卷 (五)證據十一第20頁）在卷可稽。
⑵又依上開合建契約之規定，被告於取得建築執照後始有簽發
保證票予地主之義務，然告訴人甲○○因希望提前獲得保證，被告乃在84年12月29日與上開6名地主簽訂合建契約書後，復於翌日即同年月30日與告訴人甲○○單獨簽訂協議書，約定被告應開立金額為2000萬元之本票予告訴人保管，以為被告日後依約清償貸款並塗銷抵押權登記之擔保，嗣被告並即依約交付金額為2千萬元發票人為被告之本票乙紙予告訴人，其後告訴人於86年10月2日將該紙本票交還興泰山公司等情，亦為被告及告訴人均供陳一致在卷，核與證人林敏旭於偵查中關於收回上開本票之證述（參91年度偵續字第30號第320頁）相符，並有其2人單獨簽訂之84年12月30日協議書乙紙（參原法院卷 (六)第354頁）及經興泰山公司工地經理林敏旭於86年10月2日簽收之本票影本乙紙（參原法院卷 (六)第166頁）足據。
⑶按支票之發票日係票據法所規定絕對應記載事項，未記載者
其票據為無效，票據法第125條第1項第7款、第11條第1項定有明文。本件被告交付地主李燦卿等6人如附表所示之支票既均未記載發票日，依上開規定該等支票均屬無效，固無疑義。惟查：
①依被告與6名地主簽訂之84年12月29日合建契約書之約定，
於建築執照取得之同時，由被告簽發金額為6億元之保證票，而使用執照取得後，地主於被告辦理地主可分得部分之清償事宜並塗銷抵押權設定登記同時即應返回全部保證票（參該合建契約書第1條第2項），則被告於取得美福堡大樓之建築執照前，顯無交付上開保證票據之義務。而觀之告訴人甲○○所提出美福堡大樓興過程中由被告出具之說明報告內容，美福堡大樓之建築執照係於85年12月16日始為領得（參原法院卷 (六)第72頁），則依上開合建契約，被告本無在取得建築執照前之85年5月24日即先為交付保證支票之必要。
且被告交付該等保證支票時，美福堡大樓既尚未領得建築執照，則該工程之開工、完工與取得使用執照之日期自亦無從估計。而被告依上開合建契約開立之保證支票既係擔保其按約興建完成並將地主應分得部分之貸款清償完畢並塗銷抵押後過戶之契約義務，其此項保證責任應於工程完工取得使用執照後始得實行。然支票發行滿一年後，付款人即得不為付款，票據法第136條第2款定有明文，期限非長，則在美福堡大樓之開工、完工日尚無法確定之情形下，自亦無法確定為擔保上開契約義務所簽發保證支票之發票日期，否則不無發生工程尚未完工而保證支票已因發行滿一年致不能提示兌領情形之可能。是以被告辯稱附表之保證支票係應地主之要求而提前開立，且因當時尚未取得建築執照無法估計開工、完工時間而無法填載發票日等語，容非無據。
②又被告係於興泰山公司內同時將上開支票交付予合建地主李
燦卿等6人，交付當時李燦卿等地主明知此未記載發票日之情形而仍予收受，此經證人甲○○、李文旗、李秋益、李春郎證述在卷（參原法院卷 (八)94 年1月21日審判筆錄第7頁、第16頁、第17頁，94年1月31日審判筆錄第24頁、第25頁，94年5月5日審筆錄第4頁）。然本票上未記載發票日係屬無效票據，此為一般之人均應知悉，縱或本件收受上開支票之6位地主中有部分因學識經驗之欠缺而不知此項法律效果，惟其中告訴人甲○○於83年參加中國信託銀行銀行員招考，應試通過後即於該行工作，此經其自承在卷（參原法院94年1月21日判筆錄第14頁），則其對票據法上揭規定當無不知之理，然其於當時既知該支票欠缺發票日記載之事實而仍收受，顯與常情相違。且證人李春郎尚明確證稱收受保證支票之時即知其上未填載發票日，被告表示在發生問題的時候可以自行填上發票日等語（參原法院卷 (八)94 年5月5日判筆錄第5頁、第6頁），則依證人李春郎之證述，被告當時亦應有授權其等填載發票日之情形。參酌告訴人甲○○在明知該等支票未填發票日而仍於收受之事實，顯見被告與甲○○等6人當時就此未填發票日之點應有所協議，尚難遽認被告有隱暪其事而故為詐騙之情形。
③再者刑法詐欺得利罪，係以行為人獲得財產上不法利益為構
成要件。本件被告係依合建契約書之約定交付如表所示之支票，作為其能按約興建完成及將地主應分得部分之貸款清償完畢並塗銷抵押後過戶之擔保，已如前述。縱認被告與6名地主當時並未就該等支票上未填載發票日之情形有所協議，惟被告交付未填發票日之無效支票，核屬其依合建契約所定交付保證票義務之未能履行，則其此項義務並未因此而消滅，地主仍得依合建契約上開約定要求被告交付另紙有效之保證票據。從而被告既未免其交付保證票據之義務，要無因此獲得財產上利益之情形，而於詐欺取財及詐欺得利之構成要件有所欠缺。
④另告訴人甲○○於85年9月間收受如附表所示之保證支票，
於1年之後即86年10月2日，始將原先單獨收受之金額為2千萬元之本票交還興泰山公司，已如前述。本件縱認告訴人甲○○於收受附表當時確實不知附表支票係無效支票，且亦未與被告就此為任何協議，然其在收附表支票後長達1年之時間始將原收受之保證本票交還，在此偌長之期間內竟仍未覺未填發票日支票係屬無效而仍交還，實殊難想像，況其又係具銀行專業知識之人，對此情形尤難諉為不知，益足認定被告與甲○○等6人當時就此未填發票日之點有授權填載發票日或其他協議，尚難認被告有故為隱暪而為詐欺之情形。
⑷綜上所述，公訴人指訴被告以無效支票詐得原保證本票及因
此免履行契約所定交付保證票義務，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌乙節，尚未能得被告有罪之法律上確信，而仍有合理之懷疑存在，是被告此部分犯罪尚屬不能證明。
⒊被告被訴以包商陳鴻山供作擔保之買賣契約及偽造黎金龍名
義之買賣契約充為已銷售部分而向第一銀行詐得營建融資2億7400萬元部分：
⑴興泰山公司於美福堡大樓第一階段銷售經東亞公司派員現場
鑑證之期間內，銷售金額僅為2億564萬9100元，銷售率為約百分之13.18，不及興泰山公司可銷售總金額15億5995萬元之百分之50，而未達於第一銀行要求貸放營建融資2億7400萬元之先決條件，其後興泰山公司於第二階段之自行銷售期間，送交東亞公司辦理書面契約鑑證之買賣契約書中，除被告妹婿童榮輝所簽訂之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書外（總價1億5544萬元，占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之9.96，此部分業經原法院認定成立犯罪如前），尚有承買人為陳鴻山、黎金龍名義之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，其中陳鴻山部分總價為6337萬元，占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之4，黎金龍部分總價為1億7695萬元，占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之11.34，經東亞公司認為買賣屬實而列為興泰山公司鑑證銷售範圍內，使該公司統計美福堡大樓總銷售金額由4億2177萬4600元（即第一階段東亞公司現場鑑證期間之銷售金額與第二階段興泰山公司自行銷售期間不包括童榮輝、陳鴻山及黎金龍簽約購買部分之銷售金額合計之銷售總額）增加為6億6209萬4600元，銷售比例亦由約百分之27.03增加為約百分之42.44，再加計前述童榮輝簽訂虛偽不實內容之買賣契約（總價1億5544萬元，占興泰山公司可銷售總金額比例約為百分之9.96），使東亞公司並據此於86年9月26日出具美福堡大樓銷售率約為百分之52.4之證明函予第一銀行，第一銀行承辦人員因此認興泰山公司已符合原核定「營建融資」之貸放條件，而核撥「營建融資」2億7400萬元予興泰山公司。上開事實，業據被告乙○○自承不諱，核與證人東亞公司融資部副總經理許新德於調查及偵查中證述受委任辦理銀行融資與契約鑑證之情形（參卷附89年9月26日調查筆錄、90年2月19日偵查筆錄）、證人第一銀行放款業務經辦人留國誠於調查、偵查及原法院審理中證述第一銀行核貸過程（參卷附89年10月17日調查筆錄、90年2月19日、91年8月15日偵查筆錄及原法院94年1月7日審判筆錄）均相為合致，復有東亞公司86年1月7日86東專字第440號函附「興泰山建設公司泰山美福堡融資案核准事項」乙份（參原法院卷
(五)證據四第4頁、第5頁）、委任契約書2份（參原法院卷
(五)證據四第12頁至17頁）、第一銀行授信申請書乙份、借款申請書3份、東亞公司出具之「興泰山建設股份有限公司泰山美福堡融資案銷售率說明」及所附契約鑑證明細表乙份（參原法院卷 (五)證據十一第42頁至第53頁）、承買人為陳鴻山、黎金龍及童榮輝之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各3份（外放證據袋）可資佐證。是上開承買人為陳鴻山、黎金龍之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，亦為興泰山公司取得第一銀行營建融資2億7400萬元之重要關鍵，固無疑義。
⑵查證人陳鴻山雖於偵查中證稱：「當時我幫興泰山做招牌，
興泰山欠我一千多萬，所以我跟他簽房屋買賣書，如錢有還我，我合約書就還他，如果他錢沒有還我，可以用欠我的錢來抵屋款。」、「興泰山後來有還錢給我，我契約書也還給他們了。」等語（參90年度偵字第250號偵查卷第44頁，91年度偵續字第30號偵查卷第192頁），公訴人據此認陳鴻山所簽之契約書僅作為興泰山公司積欠陳鴻山工程款債務之擔保，係屬通謀虛偽表示之買賣契約，被告以之充為美福堡大樓之銷售業績而涉詐欺取財犯嫌。惟證人陳鴻山於原法院結證明確陳稱廣告業界有不成文之習慣要向建商簽約買屋以為保障，事後如願意留下該屋，便以建商應付之工程款抵付之，如不願留下該屋，則將房屋還給建商，建商並如數支付工程款項，本件買賣契約亦為如此之情形，卷附承買人為陳鴻山名義之買賣契約書亦係其親自簽名，惟事後因其發生跳票，乃與被告達成協議將房屋還給被告，被告則付清全部工程款等語（參原法院卷 (八)94 年1月7日審判筆錄第7頁至第13頁）。則依證人陳鴻山上開證述，其所簽訂之房地買賣契約固與一般買賣情形有別，惟仍屬真正之買賣契約，僅附有日後可能因其與建商之協議而合意解除之不成文條件而已，在別無其他事證可認陳鴻山與被告所簽上開房地買賣契約並無買賣真意之情形下，自難遽認該契約係屬虛偽不實。
⑶又卷附黎金龍名義之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契
約書，雖經證人黎金龍證述非其所簽署（參原法院卷 (八)94年1月31日審判筆錄第4頁至第9頁）。惟查：黎長係美福堡大樓興建工程之主要營建承包商，工程款合計為四億二千萬元，此經被告及證人黎長均供述一致在卷（參原法院卷 (八)94 年1月7日審判筆錄第16頁）。證人黎長雖陳稱工程界固有在工程開始時向建商購買房屋，俾日後建商無法支付工程款時可以之抵款之慣例，惟其承包本件工程並未如此，卷附黎金龍名義之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書亦非其所簽訂云云；惟經原法院將上開房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，連同經黎長、黎金龍肯認為其等親筆簽名之本票、收據、筆錄及在原法院當庭簽名之文件等囑託法務部調查局進行筆跡鑑定結果，上開買賣契約書上「黎金龍」之文字與黎長在其他文件上書寫之字跡筆劃特徵相同，而與黎金龍在其他文件上書寫之字跡筆劃特徵不同，此有該局93年9月23日調科貳字第09300347470號鑑定通知書存卷可稽，足認本件黎金龍名義之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書確係黎長所簽訂，證人黎長空言否認無足採信。又證人興泰山公司前工地經理林敏旭於偵查中亦證稱上開黎金龍名義之買賣契約書係由被告指示伊製作契約書內容，當時被告並表示該契約書係供營造商黎長簽署，伊製作完成後即交予被告，被告交回時其上即已有黎金龍之簽章，另營建業確有由營造商向建商購買一定比例房屋抵工程款之慣例，伊亦有聽聞黎長本人表示要與被告簽約之事等語（參91年度偵續字第30號偵查卷第254頁、第255頁、第318頁至第320頁）。是綜合上開筆跡鑑定與證人林敏旭之證述，堪認本件黎金龍名義之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，實係黎長依營建業慣例向興泰山公司購買房地，並以其弟黎金龍之名義所簽訂。是以該等買賣契約書並非被告所偽造，亦足認定。
⑷再者上開陳鴻山、黎金龍名義之買賣契約因均屬依營建慣例
必需向興泰山公司購買部分房屋，以可領得之部分工程款作為部分購屋款項，簽約時並無現金之實際收入，與美福堡大樓其他一般房地出售時可取得現金之之情形不同；而證人即第一銀行承辦人員留國誠，亦於原法院陳稱第一銀行要求為擔保貸出之營建融資日後能順利回收，故要求興泰山公司銷售率需達百分之50，依其個人之意見，當時如知悉陳鴻山、黎金龍承買之部分係以工程款抵付部分價款之情形，銀行可能不會接受，因此等交易之真實性難以查證，且亦表示房屋銷售情形並不好等語（參原法院卷 (八)94 年1月7日審判筆錄第24頁、第25頁）。惟查由承包商以可領得之工程款抵充購屋款項，仍屬有對價之買賣，僅價金之支付方式與一般買賣係以現金交付之情形有所差異；而此等交易建商雖無實際現金之收入，然卻可減少現金之支出，就建商所能保有之現金流量而言並無二致。況第一銀行核貸營建融資之條件僅規定為需銷售率達五成以上並經查證作成紀錄，此有東亞公司86年1月7日86東專字第440號函附「興泰山建設公司泰山美福堡融資案核准事項」可按（參原法院卷 (五)證據四第4頁、第5頁），依其文意並無排除此等由承包商以可領得之工程款抵充購屋款項買賣之內容；且第一銀行事實上係以東亞公司鑑證結果而為銷售率之認定，此經證人留國誠於原法院證述在卷，則茍該等由承包商抵買房屋之買賣交易並非虛偽不實，被告經東亞公司規定之流程辦理該等買賣契約書之鑑證，亦無何詐術施用之可言。是在別無其他事證可認上述陳鴻山、黎金龍之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書係屬虛偽不實之情形下，自無從認定被告持交東亞公司辦理契約鑑證並據以向第一銀行貸得營建融資之行為，有何行使偽造文書及詐欺取財之犯行。
⒋被告被訴詐使合建地主將地主保留戶部分均交由被告全數設定第一順位之抵押權予第一銀行之詐欺得利部分：
⑴第一銀行就美福堡大樓建案同意貸款5億4600萬元予興泰山
公司，其中「土地融資」1億6千萬元及「營運週轉金」1億1200萬元係以美福堡大樓之建築基地為擔保，於該基地之抵押權設定登記完成後即為核撥，而「營建融資」2億7400萬部分，則與興泰山公司約定需將完工後之建物全部為第一銀行增加設定抵押；嗣美福堡大樓完工並辦理第一次所有權登記後，被告向地主表示建物完工後依約必需為第一銀行增加設定抵押，而使甲○○、李文旗於增加擔保物之土地登記申請書、他項權利變更契約書等相關文上用印，再於87年12月30日向臺北縣新莊地政事務所辦理增加擔保物之抵押權變更登記，惟送件辦理時僅就其中部分建物設定增加抵押，並未就全部建物均設定抵押，且依合建契約應由地主分得之建物大部分均設定抵押，而興泰山公司分得之部分則僅有少部分設定，被告並再將該公司所分得之111戶建物設定抵押權於白錦松，另57戶設定抵押權於黃淑惠，取得合計近7千萬元之資金。上開情事，為被告坦認不諱，核與告訴人甲○○之指述、證人李文旗、白錦松之證述大抵合致，復有承諾書乙份（參原法院卷 (五)證據六第4頁）、臺北縣新莊地政事務所93年8月6日北縣莊地登字第0930012824號函附87年度莊資字第177950號土地登記申請書及他項權利變更契約書（參原法院卷 (七)第205頁至第232頁）可資佐證。又興泰山公司於向第一銀行貸款時，與地主李燦華、李秋益、李春郎、李燦卿、李文旗及告訴人甲○○共同立具承諾書，承諾美福堡大樓建造中之建築物亦為第一銀行之擔保物，建竣後並願立即辦理所有權移轉登記並設定第一順位抵押權第一銀行，此有上揭承諾書存卷可據。雖被告辦稱嗣後並未與第一銀行協議只需就其中部分建物設定抵押，惟證人留國誠明確證稱當時被告認美福堡大樓市值超過貸款金額甚多，要求超過貸款金額之部分不要設定抵押而保留部分建物，讓興泰山公司可以再向其他金融機構貸款，經第一銀行同意後僅就部分建物設定抵押等語（參原法院卷 (八)94年1月7日審判筆錄第21頁），足見被告辯稱未與第一銀行達成只要設定部分房屋即可之約定云云，顯非屬實。
⑵惟本件合建案6位地主中，李燦華、李秋益、李春郎及李燦
卿於簽訂合建契約書後，即將所有之土地出售予興泰山公司，故興泰山公司辦理上開增加擔保物之抵押權變更登記時，僅有甲○○與李文旗於相關登記文件上用印，此觀上開土地登記申請書及他項權利變更契約書即明，是公訴人指被告詐使李燦卿、李燦華、李春郎及李秋益4人同意將其等地主保留戶交由被告設定第一順位之抵押權予第一銀行云云，即與事實不符，此部分犯行自無從認定。
⑶又美福堡大樓完工後，係由第一銀行鑑價人員挑選其中最有
價值之建物後，通知興泰山公司辦理增加擔保物之抵押權變更登記，此亦經證人留國誠證述明確（原法院卷 (八)94 年1月7日審判筆錄第21頁）。是以該次設定抵押之建物既係由第一銀行指定，則告訴人指稱被告係刻意挑選地主保留戶設定抵押而保留興泰山公司分得之部分云云，即難認與事實相符。而第一銀行雖同意毋庸就全部建物設定抵押，然此不過為該銀行部分權利之自我限縮，其既仍保有指定應設定抵押之權利，則於指定應設定抵押之建物後，興泰山公司、甲○○及李文旗依原先簽訂承諾書之內容，仍負有為第一銀行依其指定之建物設定抵押之義務。則被告雖未將其與第一銀行間關於僅需就部分建物設定抵押之協議內容告知甲○○、李文旗，亦不影響甲○○、李文旗依原先承諾書之內容所負應就第一銀行指定之建物辦理抵押權設定登記之義務，自難認被告有何詐術之施用。
⑷再者美福堡大樓完工辦理第一次所有權登記時，均登記為興
泰山公司所有，且本件為第一銀行增加擔保設定抵押之建物，於辦理登記時所有權人亦均仍為興泰山公司，此有第一銀行93年9月16日一安和字第249號函附卷可據（參原法院卷 (七)第311頁）。是就該等設定抵押之建物而言，興泰山公司當有處分之權能，且抵押登記之義務人亦應為興泰山公司。雖其中部分建物依合建契約係應分予甲○○、李文旗之房屋，然此不過係日後依合建契約可得行使請求分配房屋之權利，尚不能因此限制興泰山公司本於所有人之地位而設定抵押之權能。縱或日後依合建契約請求分配房屋時，地主分得之房屋上設定之抵押權仍未塗消，此亦僅屬被告事後不能依債務本旨履行義務之民事上債務不履行，易言之，甲○○、李文旗日後分得房屋上仍存有抵押權之損害，係因被告未能積極清償塗銷所致，與其先前之設定行為本身不具相當因果關係，自不能認定被告先前設定抵押之行為本身造成甲○○、李文旗之損害。
⑸綜上所述，被告使甲○○、李文旗於抵押權相關登記文件上
用印之行為，尚難認與刑法詐欺得利之構成要件相當，其此部分之犯罪亦屬不能證明。
⒌被告被訴將房地以買賣為登記原因過戶徐英珍抵償涉犯使公務員登載不實部分：
⑴被告乙○○因積欠鍾智文約6000萬元之債務無力清償，遂於
88年9月14日將美福堡大樓部分房地（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號地下1樓之1至38號、同巷32號及34號等房屋合計40戶）辦理所有權移轉登記予鍾智文指定之登記名義人即鍾智文之配偶徐英珍，以抵償積欠之債務乙節，已如前述（參理由欄一 (二)⒉⑴所載）。又上開所有權移轉登記係以買賣為登記原因，亦據被告是認無訛，並有卷附被告所提出移轉登記予徐英珍不動產明細表、土地登記謄本及建物登記謄本可稽（參原法院卷(七)第1頁至第128頁）。
⑵按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第345條第1項、第2項規定甚明。而買受人買賣價金之支付，固以實際交付款項為常態，惟並不以此為限，即互易、抵償等無實際上交付款項之情形，亦為法所肯認買受人履行價金支付義務之合法方式。查本件被告與徐英珍之間上開所有權之移轉，雖無如一般買賣有實際交付價金之情形，然既係基於抵償6千萬元債務之目的而為之，則此項所有權之移轉仍屬有對價之交易行為，而於被告與鍾智文就標的物（即上開房地）與其價金（即可抵償之債務數額）互相同意時，買賣契約即為成立。從而被告依其與鍾智文間成立之買賣契約，就上開房地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予鍾智文指定之登記名義人徐英珍，於法並無不合之處。此外復無其他事證可認被告就此有何使公務員登載不實之犯行，被告此部分犯罪亦屬不能證明。
(六)綜上所述，公訴人所指被告上開詐欺取財、詐欺得利、行使偽造私文書及使公務員登不實等各項犯罪，均為不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，原應諭知無罪之判決。惟公訴意旨認此部分與前揭經起訴論科之詐欺取財及詐欺得利犯行間，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
刑事第二十庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 趙功恆法 官 張明松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 95 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。